臺灣高等法院 臺南分院100年度重勞上字第2號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　100年度重勞上字第2號

上訴人

呂 俊 廷

訴訟代理人

李 孟 哲 律師

被上訴人

京城商業銀行股份有限公司

法定代理人

戴 誠 志

訴訟代理人

張 靜 瑀

　　　　　　王 錦 梅

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國100年5月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（99年度重勞訴字第04號），提起上訴，本院於101年4月03日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件上訴人於原審起訴主張：

一、上訴人自民國（下同）七十四年九月二十三日起任職於被上訴人京城商業銀行股份有限公司（前為臺南區中小企業銀行），嗣其於九十八年十二月二十七日為辦理結婚登記，爰依被上訴人公司規定請休特別假完竣。後九十九年一月一日至三日為元旦國定假日期間，詎上訴人於元旦國定假期後即九十九年一月四日前往上班時，即接獲被上訴人公司之函文（98年12月28日），以公司業務緊縮為由，表示將於九十九年一月十五日將上訴人予以資遣，預告期間為九十八年十二月二十八日至九十九年一月二十六日。惟上訴人高齡新婚，故於元旦假期後上班當日，復依規定申請結婚假，期間自九十九年一月五日起，扣除中間周休二日外，至同年月十四日止；惟於一月十五日休假後上班第一天，又接獲被上訴人公司函文（99年01月12日），除重申資遣上訴人外，並將離職日期改為九十九年一月十八日，並將資遣費新台幣（下同）二百十三萬六千一百六十元（下稱系爭資遣費）一次匯入上訴人在銀行所申設之帳戶。

二、上訴人在被上訴人公司任職至九十九年一月十八日止，已達二十四年四個月，期間自七十四年九月二十三日受僱擔任辦事員職務，盡心盡力，因表現優異，職務升為專員、代理襄理；迄八十二年底奉公司命令，籌組新分行（永大分行），以代理襄理之級職擔任該行業務主管，另立業務據點，而於八十三年三月三日開幕營業，工作至八十九年底。嗣被上訴人於九十年一月一日將上訴人外調至公司轉投資之府城產物保險代理人股份有限公司、臺南人身保險代理人股份有限公司，擔任經理職務，以籌組上開二家公司；後經主管機關核准營業後，於九十一年八月一日歸建被上訴人公司，擔任正式襄理職務，又於九十四年十月十日升任副理派駐新化分行。此後被上訴人公司即開始濫行調動上訴人之職務，期間於九十五年三月三十日竟在上訴人未犯有任何錯誤情況，降調至總行企業金融債權管理部擔任中級專員，同年六月二十二日又調為消費金融處債權管理部之中級專員，再於九十六年五月五日轉調總行稽核室直屬董事會，擔任全行授信業務、訴訟事件及呆帳之查核工作。被上訴人公司雖濫行調動上訴人職務，惟上訴人仍盡心盡力，九十六至九十七年以後之考績均核定為甲上，九十八年度約有三分之二之時間均奉命出差查核業務。

三、被上訴人公司雖以業務緊縮為由資遣上訴人，惟被上訴人公司董事會轄下稽核室就稽核之業務並無緊縮情形，被上訴人遽以終止兩造間勞動契約，自屬違法解僱，勞動關係不因此而消滅；且被上訴人公司既否認兩造僱傭關係存在，足使上訴人有以確認之訴除去此不安狀態之必要。

四、被上訴人係分二次於上訴人請休特別假、結婚假，發函行文並召開人事評議委員會會議作成資遣上訴人之決議，再以函文「副本」副知上訴人；而上訴人皆於休假後由上訴人所屬服務單位（總行稽核室）轉交始得悉。即被上訴人於事前未明確告知上訴人即將受資遣之情事。故被上訴人以九十八年十二月二十八日發函當日生效、並逕行起算預告期間（98年12月28日至99年01月26日），強制剝奪上訴人之工作權，且未通知上訴人與會以陳述意見，其程序明顯已違法且失之公允，益見被上訴人就資遣上訴人乙節，從未與上訴人有過溝通、協調，尤無達成共識可言。

五、茲兩造間並未合意終止系爭勞動契約，而係被上訴人公司自九十九年一月十八日起違法終止與上訴人間之勞動契約，且資遣上訴人，復要求上訴人於是日前辦妥離職手續，依民法第四百八十七條前段規定及最高法院判決（89年度台上字第1405號、81年度台上字第0682號）意旨，應認被上訴人乃拒絕受領勞工提供之勞務，即已有受領勞務遲延之情形，上訴人自無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。

六、被上訴人自九十五年起濫權對上訴人片面減薪，又於實際發薪時以片面減薪後之數額給付工資，致上訴人自當年度起全年所得逐年降低，明顯違反勞動基準法（下稱勞基法）第二十一條第一項前段：「工資由勞雇雙方議定之。」第二十二條第二項前段：「工資應全額直接給付勞工。」與第二十七條「雇主不按期給付工資者」之要件規定：「雇主不按期給付工資者，主管機關得限期令其給付。」（按所謂不按期給付，解釋上應包括雖按期但給付不足額之情形），且同法第七十九條皆訂有罰則。故上訴人自得不承認被上訴人片面減薪之效力，並要求給付減薪前之工資。而上訴人於九十五年一月至十二月，在被上訴人公司領取之工資為八十二萬九千八百三十三元，九十六年度之薪資總額為七十四萬四千八百三十九元，九十八年度之薪資總額為六十六萬六千五百七十元；換言之，以上訴人九十四年度之薪資總額八十八萬九千一百二十元為準，被上訴人應再給付上訴人之減薪差額為六十一萬二千零八十六元（﹝889,120－829,833﹞＋﹝889,120－703,152﹞＋﹝889,120－744,839﹞＋﹝889,120－666,570﹞＝612,086），上訴人自得依僱傭契約法律關係向被上訴人請求給付。

七、依上，爰本於系爭勞動僱傭契約及勞基法規定等所衍生之請求權法律關係，求為判命：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自九十九年一月十九日起至回復上訴人工作之日止，按月給付上訴人七萬四千零三十九元，並按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人六十一萬二千零八十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，故上訴人不服而提起上訴，並求為：原判決廢棄，改判如其於原審所提訴之聲明所示）

貳、被上訴人於本院審理時之陳述除與原審判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：

一、按工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內（最高法院79年度台上字第0242號判決參照）。故勞基法第二條第三款所稱工資之定義，可認該款規定係以「勞務之對價性」作為工資認定之主要標準，並以「經常性」為輔助認定標準。則本件兩造爭執之基本薪資為若干？即應以上揭標準認定，合先敘明。

二、兩造間之僱傭契約業經合意終止，上訴人之請求顯無理由，因本件解雇過程，乃預告資遣，而發放之資遣費，上訴人亦已提領一空，且亦未有任何不同意終止僱傭關係之表示，故上訴人之舉實足以認定其已默示同意被上訴人之資遣，兩造間之僱傭契約已合法終止無疑。

三、上訴人提起本件請求是否已逾法定之除斥期間？

㈠按「勞工遭雇主違法終止勞動契約時，勞工固非不依勞動基準法第十四條第六款規定，不經預告逕行終止勞動契約，並依同條第四項及第十七條規定，向雇主請求資遣費，但其此一權利之行使，依同法第十四條第二項之規定，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。‧‧勞工主張遭雇主違法解僱，應僅得就主張解僱不合法，請求繼續雙方之僱傭關係，或以雇主違反勞動基準法第十四條規定而請求資遣費，二者擇一行使，殊無就同一事由，主張二不能併存之權利之理」（台灣高等法院85年度勞上字第06號判決參照）。

㈡本件被上訴人於九十九年一月終止與上訴人間之系爭勞動契約，並於同年二月依法以退休金方式計算資遣費予上訴人，上訴人亦於同年五月將資遣費轉入其所有之土地銀行帳戶內，此均為上訴人所不爭執。上訴人於收受被上訴人終止勞動契約之意思表示時，不僅未依上開規定於三十日之除斥期間內向被上訴人為反對之意思表示，卻於九十九年五月將被上訴人所給付之資遣費予以領取後，方於同年七月提起本件訴訟，顯已逾上開規定之三十日除斥期間。

四、上訴人之基本薪資為若干？

㈠按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第二十一條第一項已定有明文。又所謂議定，即由勞資雙方商約協議定之，必雙方互相表示意思一致，其合意始告達成，而該合意之表示方法，無論其為明示或默示之意思表示，均不影響該議定之成立（最高法院101年台上字第228號判決參照）。次按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事足以間接推知其效果意思者而言（最高法院29年上字第0762號判例參照）。

㈡就勞動契約而言，薪資為勞工之主要權益，若雇主不依勞動契約給付工作報酬，勞工得選擇請求雇主依約給付報酬；或選擇不經預告終止契約，並請求雇主發給資遣費（勞基法第14條第1項第05款、第4項準用第17條規定參照）。可見若雇主未依勞動契約給付勞工薪資，勞工具有終止勞動契約及請求資遣費之權利。則若勞工經雇主為單方片面減薪後，並未向雇主表示終止勞動契約及請求給付資遣，且長期領取扣減後之薪資，並未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取扣減後之薪資，而與雇主繼續勞動契約關係，此與單純之沈默有別。

㈢被上訴人因內部人力調整，基於對員工之調動權，於九十五年四月將上訴人調至總行債權管理部擔任專員乙職，上訴人於九十五年三月調職前，因擔任主管職，故其薪資為五萬八千二百八十元（即薪俸52,280元加職務加給 6,000元），而後上訴人於九十五年三月調職後，因未擔任主管職務，勞動條件之變更，故未領取職務加給六千元，此事亦為上訴人於九十五年四月十六日（被上訴人銀行發薪日）即知，且上訴人其餘職等、薪給、福利等實質上均無調降。

㈣又上訴人自九十五年四月依變更後之勞動條件服務至九十九年一月間，已將近四年之時間，未見上訴人表示異議或為任何申訴，顯見上訴人對於被上訴人變更勞動條件乙事，亦表同意，自應受其拘束；倘上訴人認此為勞動條件不利益之變更，即應依前開規定向被上訴人為不同意之意思表示或請求被上訴人資遣，然上訴人仍持續依變更後之勞動條件服勞務。則上訴人之選擇留任，並領取未含職務加給之薪俸，且未表示終止勞動契約及請求給付資遣費，復未就未給付職務加給事宜為爭執，自可論斷上訴人係經權衡自身利益後，已默示同意領取未含職務加給之薪資即五萬二千二百八十元，自應受其拘束。

五、被上訴人所發放之年終獎金，係依據每年營運狀況及上訴人之考績而定，實具勉勵及恩惠之性質，不得列入工資之範圍，上訴人不察，竟將之列入薪資內予以計算，其主張實無理由。

六、依上，答辯聲明求為判決：駁回上訴人之上訴。

參、兩造不爭執之事實：

一、上訴人自七十四年九月二十三日起在被上訴人公司任職，於九十八年十二月二十七日因辦理結婚登記，向被上訴人公司請假。

二、九十九年一月一日至三日為元旦國定假日，嗣上訴人於元旦假期後上班（即99年1月4日）即接獲被上訴人公司九十八年十二月二十八日函，以公司「業務緊縮」為由，自九十九年一月十五日資遣上訴人，並聲明預告期間為九十八年十二月二十八日至九十九年一月二十六日（見原審卷㈠第9頁）。

三、上訴人於元旦假期後之上班日向被上訴人公司申請婚假，期間自九十九年一月五日起，扣除中間周休二日外，至同年月十四日止。而於休假結束後上班第一天（即01月15日），又接獲被上訴人公司九十九年一月十二日函，除重申資遣上訴人外，將離職日期改為九十九年一月十八日，上訴人即於九十九年一月間與接辦其職務之被上訴人公司員工陳志誠辦理移交，而被上訴人公司於同年二月四日將系爭資遣費一次匯入上訴人在被上訴人銀行申設之帳戶（帳號：000000000000）內，後九十九年五月五日將系爭資遣費予以提領並匯入其在臺灣土地銀行安平分行申設之帳戶（帳號：000000000000）內（見原審卷㈠第10頁、原審卷㈢18至30頁）。

四、上訴人在被上訴人公司任職至九十九年一月十八日止，年資已達二十四年四個月，期間自七十四年九月二十三日受僱擔任辦事員職務，嗣於八十三年一月十六日奉被上訴人銀行命令，籌組新分行（永大分行），以代理襄理之級職擔任該行業務主管，另立業務據點，八十三年三月三日開幕營業，迄八十九年底；又於九十年三月一日調至府城分行擔任襄理一職，迄九十年十二月一日外調被上訴人公司轉投資之府城產物保險代理人股份有限公司、台南人身保險代理人股份有限公司，擔任經理職務，籌組上開二家公司，經主管機關核准營業後，於九十一年八月一日歸建被上訴人公司府城分行擔任正式襄理職務；至九十三年八月十六日調至營業部擔任襄理，再於九十四年十月十六日升任副理並派駐被上訴人公司所屬新化分行（見原審卷㈢第34至35、127至129頁）。

五、上訴人在被上訴人公司任職期間，九十四年度之薪資總額為八十八萬九千一百二十元，九十五年度之薪資總額為八十二萬九千八百三十三元，九十六年度之薪資總額為七十萬三千一百五十二元，九十七年度之薪資總額為七十四萬四千八百三十九元，九十八年度之薪資總額為六十六萬六千五百七十元（見原審卷㈢第71至76、150頁）。

六、被上訴人公司係按其服務年資依退休標準（計算方式詳如被上訴人100年5月06日民事陳報狀附表所載）之方式，給付上訴人系爭資遣費（見原審卷㈠第9頁，原審卷㈢第13、252至253頁）。

七、上訴人自九十九年二月十日起至九十九年十月十三日止，每月領取勞工保險局所發放之失業給付金三萬零七百三十元，計九個月，共請領二十七萬六千五百七十元（見原審卷㈢第92至100頁）。

八、上訴人於九十九年七月六日寄發郵局存證信函（即台南郵局1048號）予被上訴人公司，以被上訴人違法資遣為由，請求被上訴人恢復其工作權，回至被上訴人公司上班（見原審卷㈢第31至32頁）。

肆、兩造爭執之事項：

一、被上訴人以業務緊縮為由終止兩造間之系爭僱傭契約，於法是否有據？

二、上訴人是否有與被上訴人間已合意終止系爭僱傭契約關係之情事？

三、上訴人提起本件請求，是否已逾法定之除斥期間？

四、上訴人之基本薪資為若干？

五、上訴人請求被上訴人給付自九十五年起調降薪資之差額，於法是否有據？

伍、本院之判斷：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；而按民事訴訟如係由原告（即上訴人）主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告（即被上訴人）就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又原告對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對其反對之主張，亦應負證明之責，此乃舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第0917號、18年上字第2855號判例及同院72年度台上字第1036號、74年度台上字第2143號判決參照）。又按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。據此，本件上訴人主張被上訴人公司雖以業務緊縮為由資遣上訴人，惟被上訴人公司董事會轄下稽核室就稽核之業務並無緊縮情形，被上訴人遽以終止兩造間勞動契約，自屬違法解僱，即兩造間僱傭關係仍存在；又被上訴人自九十五年起濫權對上訴人片面減薪，自應給付其薪資差額等情，既為被上訴人所堅決否認併予爭執，則揆諸前揭說明，自應由上訴人就其主張有利於己之前揭事項負舉證之責任。

二、被上訴人以業務緊縮為由終止兩造間之系爭僱傭契約，於法是否有據？

㈠按勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。另特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過一年者，應報請主管機關核備；勞基法第九條第一項、同法施行細則第六條第四款分別定有明文。而所謂特定性工作，是謂某工作標的係屬於進度中之一部分，當完成後其所需之額外勞工或特殊技能之勞工，因已無工作標的而不需要者而言。又勞動契約，是否屬特定性之非繼續性工作、究係定期契約，抑或不定期契約，應以勞動契約實質工作之內容性質，是否具繼續性為準。故所謂「繼續性工作」，應指雇主有意持續之經濟活動，而欲達成此經濟活動，所衍生之工作而言。

㈡查本件上訴人任職被上訴人公司期間，雖職銜先後不同，然究其工作內容（即辦事員、襄理、副理及稽核等）確係被上訴人公司經常業務之所需，且為被上訴人公司永續經營所不可或缺之持續經濟活動，可見上訴人之工作顯非可在特定期間完成之繼續性工作。再者，勞工法於發軔之初，在於透過穩定而安全的勞動契約保障多數由農村地區轉向都市以及工廠謀生之勞工生活，藉以建構福利國的重要支柱；因此使勞動契約成為長期而穩定，發展出勞工與雇主之間相互忠誠及照顧的權利義務關係乃屬必要之舉，我國勞基法即本此原則在第九條規定勞動契約不定期性的基本原則，即除屬於臨時性、短期性、季節性以及特定性工作得為定期性勞動契約外，其餘勞動契約均強制規定為不定期契約，而不論勞動契約文字如何規定。固然當我國社會已經透過全民健康保險等社會福利制度建構出福利國之形貌，而產業亦從所謂以製造業為主之發展模式步入以服務業即以所謂知識產業為主之發展模式，致長期性勞動關係不再是雇主與勞工間唯一最佳選擇；對勞工而言，在有充分的福利環境下，藉由工作環境的更換，從各層面尋找實現自我的最佳機會，反而是勞工之最佳選擇。就雇主而言，藉由定期性勞工以及不定期性勞工搭配之員工結構以因應業務之增減，也成為企業在人力資源管理上的必要之舉；但就勞動契約是否屬於定期性或者是不定期，則仍應依照勞動基準法第九條第一項所揭示之原則，在保障勞工工作自由的前提上，以確保勞工之「存續保障」為首要考量。據此，並揆諸前揭說明，兩造間之勞動契約尚與定期契約之定義未合，而屬不定期契約，應堪認定。

㈢次按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時。不可抗力暫停工作在一個月以上時。業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」又勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。違反勞動契約或工作規則，情節重大者。故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。另雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之；勞基法第十一條、第十二條分別定有明文。據此可知，雇主與勞工間之勞動契約，除雇主與勞工間合意終止勞動契約，或定期契約因期限屆至而終止外，雇主僅得依勞基法第十一條或第十二條規定，終止與勞工間之契約。又勞基法第十一一條第二款所謂「虧損」，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利；而所謂「業務緊縮」，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍而言；即雇主因業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力。是雇主依勞基法第十一條第二款規定以「虧損或業務緊縮」為由終止勞動契約，應具備「最後手段性」之要件，即必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。

㈣本件兩造間之勞動契約係屬不定期契約，已如前述；則被上訴人欲單方終止與上訴人間之系爭勞動契約，自須符合上開勞基法之規定，始得為之。查本件被上訴人通知上訴人謂：「因公司業務緊縮，依勞動基準法第十一條第二款規定，自99年01月15日資遣」之函文（98年12月28日（98）京城人資字第3813號），係上訴人於當年元旦假期後即九十九年一月四日收訖，已為兩造所不爭執；且被上訴人未能舉證證明兩造間於該函文送達前曾就資遣一事有過溝通或協議，則上訴人主張係遭被上訴人單方終止勞動契約等語，尚非虛妄，應屬可採。

㈤至被上訴人辯稱：因公司投資雷曼兄弟造成損失，有業務緊縮情形，故依勞基法第十一條第二款事由終止與上訴人間之勞動契約等語，並據提出其公司重大訊息、年報（96至98年節本、行政院金融監督管理委員會核准函（99年02月12日金管銀票字第09900054400號）等影本為證（見原審卷㈢第053、162頁）。惟經本院核閱上揭文書等資料內容以觀，其中之年報紀錄部分，就其全年度存款及放款業務，九十八年度雖較九十六、九十七年度或有減少，然仍呈成長之情形（成長率仍有0.76%、8.92%），尚難認有何業務緊縮之必要性；至行政院金融監督管理委員會上揭函文雖准許被上訴人終止信用卡業務，惟係在被上訴人主張終止其與上訴人間之系爭勞動契約之後；據此，被上訴人縱有緊縮業務之必要，其緊縮業務之情形，亦係發生在與上訴人終止系爭勞動契約之後；況被上訴人公司所屬稽核室於九十九年間亦招考多名新進人員（見原審卷㈢第57至59頁）；再徵諸所謂「業務緊縮」係指雇主於相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量（或營業額及盈利）均明顯減少或下滑，其整體事業範圍應予縮小而言；即著重對於全部或一部之部門減少業務範圍，未涉及組織經營結構之調整，屬量的減少而非質的改變；且雇主仍須於其使用勞動基準法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。據此，雇主對於員工為資遣，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度。而以解僱終止勞雇雙方之勞動約關係，所導致之後果最為嚴重，是在行使解僱之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬「憲法工作權保障」之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解僱而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解僱之最後手段性」以觀，被上訴人僅以緊縮業務為由，終止與上訴人間之系爭勞動契約，尚於法未合。

三、上訴人是否有與被上訴人間已合意終止系爭僱傭契約關係之情事？

㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。次按勞動契約之終了，依其情形可分為契約期滿、預告期滿、當事人合意及勞動者退休等情形。次按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第二次之契約終止原有之契約（第一次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效，惟其成立要件仍應依民法第一百五十三條之規定定之。而依該條規定，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立（最高法院99年度台上字第60號判決參照）。又現行規範勞動雙方之法律並無明文禁止勞雇雙方以資遣方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，雖可認為雙方合意終止勞動契約；惟依民法第一百五十三條第一項規定，仍以雙方意思表示一致始可（最高法院95年度台上字第0889號、96年度台上字第2138號及2749號判決參照）。

㈡查本件上訴人於九十九年一月十五日收受被上訴人通知資遣之函文後，未向被上訴人為任何反對或請求續到銀行服勞務之意思表示，並於同年一月間辦妥離職移交手續，而被上訴人並於同年二月四日（原審誤載為同年2月2日，應予更正））將以退休方式核算之系爭資遣費計二百十三萬六千一百六十元一次匯入上訴人在被上訴人銀行申設之帳戶（帳號：000000000000）內，後上訴人於九十九年五月五日將系爭資遣費予以提領，並匯入其在臺灣土地銀行安平分行申設之帳戶（帳號：000000000000）內等情，有被上訴人所提出之被上訴人銀行九十九年一月十二日函、客戶存提交易明細表、總行稽核室移交清冊、匯款委託書及存款取款憑條等影本在菤可憑（見原審卷㈠第10頁、原審卷㈢18至30頁），且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。而按契約之合意終止為契約行為，自得因雙方當事人之合意解除（終止）而消滅，且契約之合意終止非要式行為，雙方當事人解除契約之意思表示一致，契約即因之而解除，並不以訂立解除契約之書面為必要。又意思表示有明示及默示之分，前者係以言詞、文字或其他習用方法直接表示其意思之謂，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思。易言之，所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院97年度台上字第0909號判決參照）。據此，徵諸上訴人既於於九十九年一月十五日收受被上訴人通知資遣之函文後，即於同年月辦理移交並在移交清冊上簽章，將其所經管業務及保管文書、器具移交予新任職者，復於被上訴人通知資遣後三個月餘（即99年5月5日）領取被上訴人匯入（99年2月4日）其在銀行帳戶之資遣費；且上訴人自九十九年二月十日起至九十九年十月十三日止，每月均向勞工保險局領取所發放之失業給付金三萬零七百三十元，計九個月，共請領二十七萬六千五百七十元（見原審卷㈢第092至100頁）等表示於外部之行為及舉動以觀；顯然確足認定上訴人已同意被上訴人所提資遣條件，亦即堪認兩造間對終止系爭勞動契約已達意思表示一致之合意（至少有默示合意之意）。

㈢又就勞動契約之內容而言，薪資乃勞工之主要權益，若雇主不依勞動契約給付工作報酬，依勞基法第十四條第一項第五款及第四項準用第十七條規定，勞工得選擇請求雇主依約給付報酬；或選擇不經預告終止契約，並請求雇主發給資遣費。據此，可見若雇主未依勞動契約給付勞工薪資時，勞工具有終止勞動契約及請求資遣費之法律上權利。則於勞工經雇主為單方片面減薪後，若未向雇主表示終止勞動契約及請求給付資遣，且長期領取調降後之薪資，並未為一部清償之保留表示，自足以間接推知該勞工經權衡自身利益後，已默示同意領取調降後之薪資，而與雇主繼續勞動契約關係，顯與單純之沈默亦有別。

㈣上訴人雖主張被上訴人單方資遣上訴人以終止兩造勞動契約，既因不符規定而無效，此意思表示即屬自始、確定無效，上訴人無從與之達成合意等語；惟按本件被上訴人於九十八年十二月二十八日單方終止兩造間之系爭勞動契約，雖因不符勞基法第十一條第二款之規定，而無法發生單方（法定）終止兩造間勞動契約之效力，然揆諸前揭說明，兩造仍得就被上訴人所提出之以資遣方式終止系爭勞動契約之意思表示進行磋商、協調，亦即被上訴人所提出之以（退休方式核算）資遣方式終止兩造間勞動契約之意思表示，已生民法上要約之效果。故上訴人此部分之主張，尚不能採為有利於其之認定。

㈤上訴人又主張其係依被上訴人公司規定辦理移交，所謂「退休金性質之資遣費」係被上訴人單方面存入，而其離職後除分別於九十九年二月九日、三月一日親自前往臺南市政府勞工處查詢其受資遣之原因及因應之道外，並行文該勞工處查詢被上訴人公司資遣員工時，是否依就業服務法第三十三條之規定通報，嗣接獲臺南市政府函（99年3月5日）中明載被上訴人通報主管機關資遣名冊之郵戳日期為九十九年一月八日時，始知被上訴人係於該日即通報主管機關資遣上訴人，其資遣係不合法等語；惟按上訴人係於九十九年五月五日自其所申設之前揭銀行帳戶內領取被上訴人所匯入之系爭資遣費，已如前述；竟待時隔兩個月始於九十九年七月六日寄發郵局存證信函予被上訴人，聲明表示被上訴人屬違法資遣，不生資遣之效力乙情（見原審卷㈢第31至32頁），至於上揭期間內則均未向主管機關為申訴或向被上訴人表示異議；則其主張未同意被上訴人資遣云云，尚與常情及一般經驗法則有違，應不足採。

㈥上訴人另主張其遭被上訴人公司資遣所受損失，遠非所請領之失業給付所能比擬，故其不可能同意被上訴人資遣等語；惟本院並未以上訴人向勞工保險局領取所發放之失業給付資為認定上訴人已合意終止系爭勞動契約之緣由，因失業給付乃社會保險之一環，非為減輕雇主責任，亦即就業保險係為提昇勞工就業技能，促進就業，保障勞工職業訓練及失業一定期間之基本生活而制定。又失業給付，乃受雇人依就業保險法參加就業保險，繳付保費後，依法而得請領之保險給付，此保險制度旨在保護被保險人；易言之，與上訴人是否同意被上訴人公司所提資遣條件之認定無涉。況所謂「合意」，存乎內心，其達成一致之原因容有多端，離職或留任會導致損失與否，亦可能繫於上訴人對於被上訴人公司業務將來展望之認知、個人生涯規劃或停損點之設定等因素，不一而足，要難僅以其領取之失業給付遠少於繼續系爭勞動契約所領取之薪資，即認上訴人無表示同意之論據。因之，上訴人此部分之主張，尚仍不能採為有利於其認定。

四、上訴人請求被上訴人給付自九十五年起調降薪資之差額，於法是否有據？

㈠按所謂勞動契約，係指約定勞雇關係之契約。又勞動契約應約定工作場所及應從事之工作有關事項，勞基法第二條第六款及勞基法施行細則第七條第一款分別定有明文。次按調職乃是雇主對員工人事配置上之變動，固係企業人事管理、運作上之頗為常見的現象，且通常同時帶有職務內容或工作場所之變動；惟調職命令之性質，依我國目前實務上之見解，係採所謂勞動契約說（或稱限定的合意說），即調職如果是在勞動契約之預定範圍內時，則調職只是契約之履行過程，調職命令僅是勞務指揮之一種事實行為，勞工當然必須服從；反之，若調職超越勞動契約之預定範圍外時，則調職即為變更契約內容之要約，未得勞工之同意時，調職對勞工不生拘束力。又雇主若因業務需要，而有變動勞工之工作場所及應從事之工作等有關事項之需求者，除勞動契約已另有約定，應從其約定外，應徵得勞工之同意，始得將勞工予以調動，不得任由雇主恣意調動（最高法院77年度台上字第1868號判決參照）。另鑒於勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，極少就各個具體勞動條件為直接、具體約定，是就具體勞動內容不妨從寬認定得由雇主單方決定，使雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。但為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒或報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，因此，內政部以函釋（74年9月5日﹝74﹞台內勞字第328433號（即所謂調動五原則）謂：「勞基法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需，⑵不得違反勞動契約，⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更，⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任，⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助。」依此，雇主調動員工，變更員工之工作場所時，應斟酌員工之利益與體能及技術所可勝任等因素。從而，判斷雇主之調職命令是否合法，應就該調職命令在業務上有無必要性或合理性、並注意雇主之調職有無其他不當之動機或目的、及勞工因調職所可能蒙受之生活上不利益之程度，是否就社會一般通念檢視，該調職命令將使勞工承受難忍及不合理之不利益等，而為綜合之考量。據此，雇主如變更與勞工約定之勞動條件，除經勞工同意，其變更是否合法，應參酌上揭調動五大原則，併斟酌員工利益而為綜合判斷。

㈡本件上訴人主張被上訴人自九十五年三月三十一日起將其由「中級專員」調至總行企業金融債權管理部擔任非主管職務，並未經上訴人同意，且薪資亦遭調降等情，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷。惟查：

⑴被上訴人對上訴人主張之調職及薪資調降之事實並不爭執，惟已辯稱：上訴人薪資較調職前短少，係因未擔任主管職務、未領取主管加給之故，至於其職等、薪給、福利等均未變更等語，並有其所提出臺南區中小企業銀行總行營業部薪津表、臺南區中小企業銀行總行及府城分行九十四年二月份獎金暨不休假發給表、臺南區中小企業銀行新化分行九十五年

一、二月份薪津表、京城商業銀行新化分行九十五年三月至十二月份薪津表、九十五年一月份獎金暨不休假發給表、臺南區中小企業銀行第十屆第二次董事會議記錄、職員待遇支給標準等影本附卷可參（見原審卷㈢第223至250、270至271頁）；而經本院核閱被上訴人所提出之職員待遇支給標準及薪津表以觀，上訴人自九十五年四月份起之薪資確因職務調動而不再領取六千元之職務加給，惟該職務加給若依依上揭職員待遇支給標準所附各職等薪俸表所記載，究其法律上性質應屬「主管加給」，則基於勞動條件，乃勞基法依據憲法維護人民生存權、工作權及改善勞工生活之意旨，以保護勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展為目的，而規定關於工資、工作時間、休息、休假、退休、職業災害補償等勞工勞動條件之最低標準；且被上訴人之公司章程及人事管理規則，亦明定：「職員職務因業務上之需要得由總經理依本行組織章程之規定，‧‧隨時遷調其職務及工作或服務地點‧‧。」「‧‧內部稽核之人事任免、遷調、‧‧等，應由總稽核簽報，報經董事長核定後辦理。」等語（見原審卷㈢第064、138頁）；另兩造於所訂勞動契約亦無不得將上訴人調為非主管職務之約定；則被上訴人基於公司業務經營及管理等之需，將上訴人調任非主管職務，自有其企業經營之必要性及正當性，亦無何權利濫用之可言，應認尚與兩造間所訂勞動契約中有關之工作事項無涉，且無違反前揭「調動五原則」所指之情事。

⑵又本件薪資調降部分既為「主管加給」而非本薪，且是否擔任主管職務，除受僱者主觀上之自身能力等因素外，公司對所屬員工就事務之處理，若具有使用從屬與指揮命令之性質，祇要無違反強制、禁止規定或團體協約之情形，本屬雇主基於企業自主之權限，並為「營業自由權」（即經營）之一環，則是否該當勞動條件確有變更之情形，已有可議。另本件薪資調降乃因職務調動所致，而職務調動並非屬「職業選擇自由權」之範疇，亦即職業選擇自由權乃一防禦性權利，並不具社會權之性質，故職業自既不包含有請求按自己之選擇，提供一工作職位之權利，亦不包括對曾選擇工作職位之存在保障。至「工作權」雖屬社會基本權，並為生存權之一種，保護之對象固包括受雇（從屬）勞動者，惟其內容並未涵蓋職務調動，而僅係強調「獲致合理生活之工作報酬」。依此，上訴人以遭被上訴人公司調為非主管職務，認勞動條件變更，而請求調降之薪資，於法尚有誤會。

⑶再者，縱認係屬勞動條件之變更，且工資之領取為勞工維持生計不可或缺之基本條件，不得苛求勞工必須在勞動關係存續中，需對雇主就薪資糾紛有所抵抗，否則即生擬制變更勞動條件之效果。惟此應有一定之期間界限，本件上訴人自九十五年四月依該變更後之勞動條件為被上訴人服勞務起，迄遭被上訴人通知資遣之日（即99年01月）止，期間已將近四年，竟均未見上訴人就薪資調降及職位之調動等向被上訴人公司表示異議或向主管機關提出申訴，已為上訴人於本院所不爭執；則徵諸其表示於外部之行為及舉動，堪認上訴人對於被上訴人變更勞動條件一事已表同意或至少有默示之合意，則揆諸前揭說明，被上訴人公司將上訴人調職，既已徵得其同意，上訴人自應受其拘束。

㈢此外，上訴人就此部分之主張迄仍無法提出其他確切之證據足資證明，同時本院認就該調職行為，依社會一般通念檢視，尚無將使上訴人承受難忍及不合理之不利益等情況；至上訴人之薪資雖因此而有所調降，究之乃因其職務已非主管職務，故於調整後不再領取主管加給所致，亦應為上訴人同意時所得預見；況縱認係屬勞動條件之變更，惟上訴人並因此領受薪資達三年又十個月之久，益徵上訴人對此薪資之調降已表同意或至少有默示之合意。則上訴人以被上訴人將其調職並調降其薪資，未經其同意為由，請求被上訴人給付短付之薪資六十一萬二千零八十六元，於法尚屬無據。

五、至兩造爭執事項及部分，因本件既足堪認定上訴人已同意被上訴人所提資遣條件，亦即堪認兩造間對終止系爭勞動契約已達意思表示一致之合意（至少有默示合意之意）；且縱認調動上訴人之職務並調降其薪資，係屬勞動條件之變更，惟依調動（降）後將近四年期間，上訴人均未向被上訴人公司表示異議或向主管機關提出申訴之表示於外部之行為及舉動，亦堪認上訴人對於被上訴人變更勞動條件一事已表同意或至少有默示之合意，上訴人自應受其拘束，已如前述。則本院對上揭兩造爭執事項部分，即無再加以論述及說明之必要，併此敘明。

陸、綜上所述，本件上訴人本於系爭勞動僱傭契約及勞基法規定等所衍生之請求權法律關係，請求判決：㈠確認上訴人與被上訴人間僱傭關係存在。㈡被上訴人應自九十九年一月十九日起至回復上訴人工作之日止，按月給付上訴人七萬四千零三十九元；另應給付上訴人六十一萬二千零八十六元；及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，各按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決為不當，求予廢棄改判准如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。

捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。