臺灣高等法院 臺南分院95年度上字第124號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　95年度上字第124號

上訴人

即原告

丁○○

訴訟代理人

方文賢 律師

送達代收人

甲○○

上訴人

即被告

丙○○

訴訟代理人

洪梅芬 律師

複代理人

乙○○

訴訟代理人

李季錦 律師

　　　　　　涂欣成　律師

上列當事人間請求給付借款事件，兩造對於中華民國95年4月27日臺灣臺南地方法院93年訴字第1189號第一審判決各自提起上訴，本院於96 年1月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、上訴人丁○○方面：

一、上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人丁○○部分廢棄。

㈡上訴人丙○○應再給付上訴人丁○○新台幣（以下同）200萬元及自民國（以下同）83年10月27日起至清償日止，按週年利率百分之10.25計算之利息；及以本金新台幣300萬元為計算，自民國83年10月27日起至93年10月14日止，按週年利率百分之10.25計算之利息。

㈢上訴人丁○○願供擔保，請准宣告假執行。

㈣訴訟費用由上訴人丙○○負擔。

二、答辯聲明：

㈠上訴人丙○○之上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人丙○○負擔。

三、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠上訴部分：系爭200萬元使用借貸應已成立。

⒈按最高法院85年台上字第1697號判決：「金錢借貸契約，固屬要物契約，因金錢之交付而生效力，惟其交付之方式如何，則非所問，並不以親自交付為必要。倘貸與人確已將該借貸之金錢送交與借貸人，雖係經由第三人為之，亦難認其消費借貸契約尚未成立。」

⒉查鄭罔受在「台南縣新市鄉農會」（以下稱「新市鄉農會」）第00000000000000號帳戶於83年10月27日領出現金500萬元，此有原審卷附該帳戶之「客戶往來交易明細表」所載可稽。另上訴人丙○○之「新市鄉農會」第0000000000000號帳戶，於83年10月27日有由鄭罔受以現金存入200萬元，此亦有原審卷附之上訴人丙○○「新市鄉農會」第0000000000000號帳戶之「客戶往來交易明細表」及「現金收入傳票」、「現金日記簿」可稽。

⒊原審91年度訴字第1523號侵權行為損害賠償等事件（以下稱另案），乃係由鄭勝賢訴求上訴人丙○○應給付借款或損害賠償或不當得利，嗣經判決鄭勝賢敗訴，判決理由略以：丙○○並無侵權行為，系爭二紙借用證非可證丙○○、鄭罔受與鄭勝賢間有該300萬元、200萬元借貸之合意，丙○○受領其中300萬元係基於與鄭罔受間之消費借貸契約，亦非有不當得利等語。於上開另案中，既係認本件500萬元中之300萬元，由上訴人丙○○向鄭罔受所借用，而另200萬元部分，實亦係鄭罔受當時領出時即亦借予上訴人丙○○，此稽之上述即明。當時乃因鄭罔受怕上訴人丁○○得知其借予上訴人丙○○週轉之款項過鉅，遭致反對，乃虛稱該200萬元係其自己要用云云，惟實亦轉借予丙○○。而上訴人丙○○就系爭200萬元，在自訴鄭勝賢誣告刑事案件（即原審92年度自字第187號誣告案件）中，乃辯稱：這200萬元是卓永清跟我買房子，跟鄭罔受借錢來付我的房屋價款，與另300萬元無關云云（參見該案件於原審刑事庭92年12月31日審判筆錄），並非事實。按鄭罔受雖稱其中200萬元部分係其向鄭勝賢所借（300萬元部分，則為上訴人丙○○向鄭勝賢所借），則其借來再借予上訴人丙○○，亦與常情相符，可見系爭200萬元款項亦係鄭罔受借予上訴人丙○○，應無疑義。而就該200萬元借款部分，上訴人丙○○從未說明其已為清償，自屬未為清償，亦無疑義。

⒋對上訴人丙○○辯稱之陳述：

⑴事實上，卓永清（或其妻陳靜儀）向鄭罔受之抵押借款與上訴人丙○○無關，此亦有原審已呈卓永清、陳靜儀之錄音（譯文）可稽。而就本件500萬元款項，依上訴人丙○○在鈞院「92年度上字第255號侵權行為損害賠償等事件」之92年12月30日準備程序筆錄所載：「在交付及收受500萬元之借貸關係，係存在於鄭罔受與被上訴人（即丙○○）之間」等語，亦可明就上開200萬元款項，其說詞前後矛盾，委難置信，即：上訴人丙○○先則稱對該200萬元款項何以匯入其帳戶詭稱不知情；嗣則又稱該筆200萬元款項係卓永清向其買房地所清還；最後則稱該筆200萬元款項，與另300萬元款項，共500萬元係向鄭罔受所借云云。是上訴人丙○○上開所稱200萬元非其向鄭罔受所借云云，皆違常情，非屬事實。

⑵按上訴人丙○○既受有該200萬元之匯款，豈可謂係鄭罔受白白贈與？衡情，自應有其原因，是：若謂該200萬元為鄭罔受之清償，上訴人丙○○自應舉證證明鄭罔受之前有向其借款；若謂係卓永清向鄭罔受所借而由鄭罔受轉付上訴人丙○○以繳付房地尾款，則上訴人丙○○取得該筆200萬元款項，乃係基於其與卓永清間之房地買賣關係，取得原因正當合法，焉有再由其就該200萬元款項簽立「借用證」為「連帶保證人」之理？

⑶再者，據鈞院「94年度重上更 (一)字第634號」刑事判決，所載：「…關於系爭500萬元中之200萬元，係案外人卓永清之配偶陳靜儀於84年1月19日出賣房地取得現金150萬元，再向其父借款50萬元，共200萬元交付被告，再由被告於84年4月22日匯款948,400元入鄭罔受帳戶，同日存入現金存款51,600元及84年5月8日匯款100萬元入鄭罔受帳戶，共計200萬元，並有鄭罔受新市鄉農會帳戶往來明細表附卷足稽，顯見若被告有向鄭罔受借用200萬元，應已償還」云云，上開判決所載，與上訴人丙○○上開相關陳述不符，且有違常情，即：上訴人丙○○已稱鄭罔受於83年10月27日所匯付之200萬元，係卓永清（或其妻陳靜儀）向鄭罔受所借而轉付予伊，則依此說法，卓永清於83年10月27日已付清其房地尾款，焉有卓永清於84年1月19日須再出賣其房地得款150萬元，加上另借50萬元，湊成200萬元，再交付上訴人丙○○之理？如此豈非二次付款！而如上訴人丙○○既在84年1月19日受卓永清付房地尾款，亦係基於其等間房地買賣關係，取得原因正當合法，又豈有反須再吐出，分別於84年4月22日匯款948,400元入鄭罔受帳戶、同日現金存款51,600元，及84年5月8日匯款100萬元入鄭罔受帳戶，共200萬元，去償還予鄭罔受之必要？是上開刑事判決就此之論述，實屬違誤，惟此乃基於上訴人丙○○所辯稱：其所借之200萬元，業如上述經清償完畢云云而來，則可見上訴人丙○○亦稱該200萬元係向鄭罔受之借款，應無疑義。上訴人丁○○茲否認上訴人丙○○已為上開清償。

㈡上訴部分：系爭300萬元借款利息應自83年10月27日起算。

⒈在原審「89年度訴字第1424號刑事詐欺案件」中，上訴人丙○○於89年12月21日審理中，供稱：鄭罔受要去辦理抵押貸款時我不知情，到後來他要我去幫他作保證人時我才知道，我到農會去簽名蓋章作保證人，後貸款出來時，鄭罔受主動帶著300萬元的現金來給我，跟我說他沒有用那麼多錢，300萬元要先讓我調轉，待以後才還錢，當時也沒說要用多久，也沒有簽借據，也沒有簽任何票據文件，只是用口頭說，鄭罔受說每個月要以農會的利息來計算，要我把300萬元的利息每個月拿去給他，讓他連同200萬的利息繳給農會，之後我有把每個月的利息交給鄭罔受，但都沒有寫任何收據等書面資料，繳了大概將近一年云云，此有卷附該刑案之「審判筆錄」所載可稽。由上亦可明，本件關於借款利息之約定，即係自上訴人丙○○借款時83年10月27日起，合意依「新市鄉農會」之貸款利息定之，即依年息10.25 %計算之利息，此亦有卷附該「中長期放款借據」所載可稽。

⒉按「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」民法第233條第1項定有明文。本件上訴人丙○○已自承：雙方約定在未清償還款前之利息，即依「新市鄉農會」之貸款利息年息10.25%計算，則縱謂本件借款為未定期限之債務，經定期催告後始生遲延之效力，則在未為依法催告前，被上訴人自仍應就原約定利息繳付，實無疑義；且如上引法文所定，經催告後之遲延利息，因原約定利率較高，亦應依原約定利率計算之。惟原審不察，遽認應自93年10月15日起算本件借款之利息，顯屬違誤。

㈢答辯部分：上訴人丙○○辯稱300萬元之借款已經清償云云，應屬無據。

⒈查上訴人丙○○於原審陳稱：已於84年9月15日由其子陳嘉益之陪同下，將300萬元之借款返還鄭罔受，並舉證人陳嘉益為證。然上訴人與其子陳嘉益，經原審於95年4月13日審理時隔離訊問該日之還款情形，所述情節雖大致相符，然以其等為父子至親，又同住一處，事先串飾，乃可而想見云云；且其等對「300萬元之提款單係由何人書寫」一節，上訴人丙○○陳稱：係其親筆書寫云云，而陳嘉益則陳稱：係由農會人員代為書寫云云，二人所述並不一致，已有矛盾，核諸常理，陳嘉益既係陪同其父親丙○○至「新市鄉農會」領取300萬元鉅款，當是謹慎、警戒，注意所有細節，是若當時其係在領款現場，豈有不知該領款係其父自為書寫之理？恐怕還要幫其核對是否有誤才是！且查上訴人丙○○曾擔任「新市鄉農會」農會代表及理事長，自為書寫該提款單，顯不為難，惟陳嘉益之供述，顯見其當日非有陪同丙○○領取該300萬元款項至明，是其所證稱：丙○○於領款後由其陪同至鄭罔受家中，將該款項交予鄭罔受點收云云，即非實在，乃為其附合其父之不實供述，自難憑採。再者，本件該300萬元乃由鄭罔受自其「新市鄉農會」帳戶領出而交付上訴人丙○○，則依一般社會常情，該鉅額款項，若係上訴人丙○○要還鄭罔受之借款，為安全起見，乃直接以轉帳方式撥匯入鄭罔受上開帳戶即可，焉有不避麻煩反而由其子陳嘉益陪同領出現款，再持該現款親送鄭罔受家中由其收執，無謂增加被搶風險之理？顯見上訴人丙○○所辯稱：因領款、還款300萬元係屬大事，是由其長子陪同處理云云，乃不符合經驗法則，要非可採。

⒉按300萬元數額非小，衡情，若上訴人丙○○真有借用款項已經清償之事，理應記憶深刻才是，尤其在該些借款業已引發刑事案件（原審法院89年度訴字第1424號）之糾紛且遭檢察官偵查及法院審理時，豈有不早早將其已經清償之有利事實為陳明之理？其在原審刑事庭辯論終結後，始為提出該項有利之陳述，顯係臨訟捏詞圖為卸責，要難採信。其實，上訴人丙○○自陳其經營建築業，是其日常款項之收支，有大額款項之出入，本屬尋常，有該300萬元之領款記錄，不足為奇。而衡諸常情，若上訴人丙○○真以該300萬元為返還鄭罔受之借款，豈有鄭罔受不以之即清償向「新市鄉農會」借款而讓其繼續生息之理？惟觀之鄭罔受在上訴人所述94年9月15日還款當日或其後相當時間內，皆未有該筆300萬元之清還，可見丙○○所稱已清償300萬元云云，委非實在。

⒊上訴人丙○○另主張：其上開匯款計200萬元，鄭罔受係無法律上之原因而受有利益，是伊主張以該200萬元債權與上訴人對其300萬元中之200萬元互為抵銷云云。惟則，其此之主張，顯與其前所陳述該些款項係屬清償本件200萬元債務云云，互有矛盾，顯非足採。

乙、上訴人丙○○方面：

一、上訴聲明：

㈠原判決不利於上訴人丙○○部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，上訴人丁○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由上訴人丁○○負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。

二、答辯聲明：

㈠上訴人丁○○之上訴駁回。

㈡訴訟費用由上訴人丁○○負擔。

三、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱略以：

㈠上訴部分：本件系爭300萬元借款，已經清償。

⒈本件上訴人丙○○與鄭罔受間300萬元之借款，上訴人早於84年9月15日自其所有新市鄉農會帳戶領款300萬元，用以清償之，此部分有上訴人存款領取證明書可證。

⒉上訴人丙○○領取該300萬元款項後，並由其子陳嘉益陪同親至鄭罔受家中還款，此部分有證人陳嘉益證稱：「300萬元已經還給鄭罔受，84年9月15日當天上午約10點多，我騎機車陪同我父親，到農會領款，領款金額是300萬元，領出來的金額都是1,000元的現鈔，領完後到鄭罔受家中只有鄭罔受一人在家，我們將錢交給鄭罔受點收後就回去了，因為鄭罔受稱呼我父親為大哥，雙方關係密切，所以沒有要求鄭罔受寫收據。」等語，與上訴人供稱還款予鄭罔受之過程相符，足證系爭300萬元之款項，上訴人業已於84年9月15日清償。

⒊原審判決以陳嘉益供稱提款單何人書寫一節不一致，即認陳嘉益是否確有於上開期日陪同上訴人還款300萬元予鄭罔受云云。然本件證人陳嘉益所欲證明之待證事實係是否陪同上訴人至鄭罔受家中還款之事實，並非為證明上訴人是否領款300萬元，是提款單究由何人書寫一節，與本案之待證事實無關；其次，陳嘉益純係因為上訴人至農會領款300 萬元屬大額款項，為免不測而陪同，陳嘉益陪同領款、還款所需注意的僅是該筆300萬元款項是否順利領取及還款，至於提款單之書寫並無注意，且原審訊問時距還款之84年間已有10年餘，證人對於填寫提款單之人無法記憶清楚，亦符常情；再者，陳嘉益為上訴人之長子且與上訴人同居，在一般人之生活經驗，領款、還款300萬元係屬大事，上訴人當然是要求長子陪同處理，原審竟以證人與上訴人父子至親關係密切，難免有偏頗，因而不採信證人陳嘉益之證詞云云，原審判決顯有違經驗法則。

⒋原審判決以上訴人丙○○於訴外人鄭勝賢告訴上訴人偽造文書之刑事案件偵查、一審審理中均未提出系爭300萬元已還款之證明，上訴人清償之抗辯為臨訟卸責之詞云云，然刑事案件所告訴者為偽造文書、詐欺，與民事案件300萬元借款是否清償，係屬二事，且刑事案件之偵查、審理完全圍繞在上訴人是否明知系爭向新市鄉農會貸款未經鄭勝賢同意一節，自始至終均未問及上訴人是否已清償300萬元一節，是以上訴人未提及借款已清償，與常情相符；再者，上開刑事案件之偵查在89年間，而上訴人領款清償之時間在84年間，若非確有領款清償之情事，上訴人於89年間如何臨訟杜撰84年間領款、清償之證明？

⒌原審以上訴人丙○○供稱與鄭罔受間情同兄妹，因而認鄭罔受未催討借款不能證明上訴人有還款之事實云云，然本件系爭500萬元之款項，係訴外人鄭罔受於83年10月間以上訴人丙○○及訴外人鄭勝賢為連帶保證人，並以鄭勝賢所有之座落台南縣新市鄉市68-30、68-31、68-34、68-35、68-37等五筆土地及鄭罔受所有之同地段180、181建號房屋設定抵押向台南縣新市鄉農會借款而來，該筆借款業於87年4月13日清償完畢，並於同日辦畢抵押權塗銷登記，為兩造所不爭執之事實。且據上訴人丁○○所供，該筆500萬元借款係其子鄭勝賢輾轉借款以清償者，而鄭罔受係於89年11月1日死亡者，倘上訴人丙○○未清償借款之300萬元，何以鄭罔受在向新市鄉農會清償借款後，均未向上訴人丙○○要求返還借款？而遲至鄭罔受死亡後之91年7月3日再由鄭罔受之子鄭勝賢以消費借貸存在於上訴人丙○○與鄭勝賢間為由，訴請上訴人返還500萬元？豈不啟人疑竇。

⒍退萬步言，倘鈞院有不同之認定，則上訴人丙○○主張以其對鄭罔受之200萬元不當得利債權，與該300萬元債務抵銷：

⑴本件上訴人丁○○起訴主張上訴人丙○○另有向鄭罔受借款200萬元部分，上訴人丙○○堅決否認與鄭罔受間有該消費借貸關係存在，上訴人丁○○亦未舉證上訴人丙○○與鄭罔受間有消費借貸之合意，並經原審法院認定該200萬元之消費借貸關係不存在，判決駁回被上訴人該部分之訴訟。

⑵上訴人丙○○於84年4月22日轉帳948,400元、同日現金存入51,600元、84年5月8日匯款1,000,000元，均匯款存入鄭罔受之帳戶，並有新市鄉農會95年7月24日市農字第0953010199號函可稽，上訴人丁○○亦不爭執，足證上訴人丙○○確有於前揭期日匯款200萬元予鄭罔受之事實。

⑶上訴人丙○○與鄭罔受間200萬元之消費借貸關係既不存在，則鄭罔受受有200萬元之利益，即屬無法律上原因而受有利益，致使上訴人丙○○受有損害，鄭罔受依民法第179條之規定負有返還之義務，鄭罔受對上訴人丙○○復有該200萬元之債務，依繼承之法律關係，由上訴人丁○○繼承該200萬元債務，上訴人丙○○得隨時請求返還，上訴人丙○○併於鈞院審理過程中及以本書狀為請求返還之意思表示，倘鈞院認上訴人無法證明清償300萬元之事實，則上訴人丙○○與上訴人丁○○互負債務，給付種類均為金錢，並均屆清償期，上訴人丙○○主張以上訴人丙○○對上訴人丁○○之200萬元債權與上訴人丁○○對上訴人丙○○300萬元債權中之200萬元互為抵銷，並以本書狀為抵銷之意思表示之送達。

㈡答辯部分：否認尚有積欠上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受200萬元之債務。

⒈上訴人丁○○應就該消費借貸法律關係所須具備之特別要件即：「㈠借貸意思表示相互一致；㈡交付500萬元等兩事實負舉證責任。」司法院 (84)廳民一字第13341號決議參照。

⒉上訴人丁○○提起本件訴訟之前，其子鄭勝賢即以上訴人丙○○與鄭勝賢間有500萬元消費借貸關係訴請上訴人丙○○清償之，上訴人丙○○自始至終均否認有該200萬元消費借貸關係之存在，依民法第475條及前揭決議之意旨，上訴人丁○○自應就上訴人丙○○與鄭罔受間有200萬元消費借貸關係存在，負舉證責任。上訴人丁○○雖以92年度上字第255號（以下稱另案）準備程序筆錄主張上訴人丙○○與鄭罔受間有500萬元消費借貸關係存在，惟該份筆錄之記載並非正確，係因書記官誤記所產生之誤會，蓋於另案準備程序，上訴人丙○○多次主張與鄭罔受間僅有300萬元借貸關係，於上訴人丁○○所提出之證物三筆錄第3頁，上訴人丙○○亦明確主張鄭罔受借300萬元給上訴人丙○○等語，上訴人丁○○以片面錯誤之記載，以偏蓋全，實不可採。

⒊再據上訴人丁○○於另案（原審91年度訴字第1523號）審理時，以證人身份出庭應訊，其明確證稱：「我太太是在83年10月25日晚上告訴我她有和丙○○向農會借500萬元，其中鄭罔受借200萬元、丙○○借300萬元。」等語，而丁○○之被繼承人鄭罔受於其子鄭勝賢告訴上訴人丙○○詐欺一案偵查中亦供稱：「（略），其中有200萬元是我用的，丙○○使用300萬元。」等語，業經台灣高等法院台南分院審認在案，是鄭罔受向新市鄉農會借款之500萬元，其中200萬元既係鄭罔受個人使用者，與上訴人丙○○無關，是上訴人丁○○自應舉證證明上訴人丙○○與鄭罔受間就200萬元部分有消費借貸關係存在。

⒋鈞院94年度重上更㈠字第634號刑事判決或有記載就300萬元中之200萬元清償之認定云云，然上訴人丙○○於前揭刑事案件以該200萬元之債務係存在於丁○○之被繼承人鄭罔受與訴外人卓永清間，且已清償，係以上訴人丁○○於另案（93年度偵續字第29號）案件，以其子鄭勝賢名義提出之「給付買賣價金案之事實與真相陳述」中所載，且上訴人丙○○該部分之主張，為上訴人丁○○所否認，是非得以該刑事判決作為上訴人丙○○與鄭罔受間有200萬元消費借貸合意之證明。

⒌上訴人丁○○上訴利息部分應自83年10月27日起算云云，然上訴人丙○○否認之，蓋縱鈞院認為有該300百萬元之債務，然該借款並未約定給付期限，上訴人丁○○亦未催告，是以其主張自83年間開始計算利息云云，顯無理由。

丙、本院之判斷：

一、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人丙○○與上訴人丁○○之配偶即其被繼承人鄭罔受，於83年10月間以訴外人鄭勝賢所有坐落台南縣新市鄉市68之30、68之31、68之34、68之35、68之37地號等5筆土地，及鄭罔受名下門牌號碼台南縣新市鄉○○路46、48號房屋，向台南縣新市鄉農會設定最高限額6,250,000元為擔保，在設定抵押權借款相關文件載明由訴外人鄭勝賢擔任系爭借款之擔保物提供人兼連帶保證人，辦理抵押借款5,000,000元，債務人為鄭罔受，上訴人丙○○係該筆借款之連帶保證人，在辦理抵押權資料之印鑑證明係由訴外人鄭勝賢本人到戶政事務所申請，其中「中長期放款借據」、「不動產抵押契約」、「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等文件上有訴外人鄭勝賢之印鑑印文，並以訴外人鄭勝賢為該項貸款之擔保物提供人兼連帶保證人。

㈡上訴人丙○○及上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受於83年10月26日簽立借款金額各為300萬元（借款人為上訴人丙○○，連帶保證人為鄭罔受）、200萬元（借款人鄭罔受，連帶保證人丙○○）之借用證，現正在訴外人鄭勝賢持有中。

㈢新市鄉農會於83年10月27日核撥金額500萬元，鄭罔受將其中300萬元以現金交付上訴人丙○○；另鄭罔受在同日另轉匯200萬元入上訴人丙○○帳戶。上開300萬元款項係上訴人丙○○向鄭罔受借用的。

㈣上訴人丁○○之配偶鄭罔受已於89年11月1日死亡，其子即訴外人鄭勝賢、孫鄭詩瑩、鄭羽筑皆拋棄繼承，遺產由上訴人丁○○單獨繼承。

二、本件之爭點則為：本件300萬元借款行為係存在上訴人丙○○與上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受間，則上訴人丙○○借用的300萬元是否已經清償？除上開300萬元外，上訴人丙○○是否另向鄭罔受借用200萬元？該筆200萬元如果是上訴人丙○○向鄭罔受所借用的，是否已經清償完畢？現按上開事實陳述之順序一一論述如下：

㈠上訴人丁○○上訴部分：Ａ上訴人丙○○是否另於83年10月27日向上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受借用200萬元部分：

⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」民法第474條定有明文。則依民事訴訟法第277條所規定舉證責任分配之法理，主張消費借貸關係存在之人，需就①借貸意思表示相互一致及②交付借款等二事實負舉證責任。就本件而言，若上訴人丁○○先不能舉證消費借貸契約成立之要件，則上訴人丙○○就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，仍應駁回上訴人丁○○之請求，亦有最高法院87年度台上字第2734號判決要旨可資參照。

⒉查匯款之原因事實，非僅借貸而已，亦可能係贈與、清償、買賣等，因此，匯款資料並不足以為消費借貸契約成立之憑證。上訴人丁○○雖以上開匯款事實及上訴人丙○○於本院92年度上字第255號侵權行為損害賠償事件92年12月30日準備程序審理時陳稱：「在交付及收受五百萬元之借貸關係，係存在於鄭罔受與被上訴人（即丙○○）之間」等語，而主張上訴人丙○○尚向鄭罔受借用200萬元云云。然查：該日審理時上訴人丙○○除有陳稱上開等語外，並於其後接續陳稱：「……借用證的簽發是要交付給鄭罔受，目的是要就向新市鄉農會所借貸的500萬元之使用情形，其中明確區分300萬元是給被上訴人（即丙○○）所使用，200萬元是鄭罔受所使用的，500萬元是鄭罔受向新市鄉農會借用的，鄭罔受再將其中300萬元借給被上訴人，所以才需要開立借用證給鄭罔受」等語（見該案卷第89頁），此於本院亦為上訴人丁○○所不爭，該接續陳稱已明確指出上訴人丙○○僅向鄭罔受借用300萬元，因此，上訴人丙○○抗辯稱前開侵權行為損害賠償事件92年12月30日準備程序筆錄記載交付及收受500萬元之借貸關係，係存在於鄭罔受與上訴人丙○○之間等語，係屬誤載，並非無據。

⒊況上訴人丁○○與其子鄭勝賢在原審法院91年度訴字第1523號侵權行為損害賠償事件於92年6月3日審理時，分別陳稱：

⑴上訴人丁○○陳稱：「（你是否知悉被告和鄭罔受有簽借用證）我知道，在83年10月25日凌晨我太太鄭罔受告訴我，他和被告（即上訴人丙○○）有向農會貸款五百萬元要去投資房地產，我對鄭罔受說房屋已有屋齡20年，價值不到10萬元左右，若是貸款500萬元，剩下都是用土地來擔保，土地是我兒子鄭勝賢的，我覺得不妥，我希望鄭罔受與被告都要簽借用證給原告（即鄭勝賢）作保障，鄭罔受說被告要借300萬元，她要借200萬元，後來我有與鄭罔受去被告家裡，由被告及鄭罔受當場簽借用證，簽了借用證後，我告訴他們我是代理原告同意他們貸款500萬元，因為當時原告在高雄不在家裡，這件事我並沒有知會原告，是在借用證簽完一個月後，因為要繳貸款利息我才告訴原告，借用證也是那時才交給原告」「（你在知悉原告所有系爭不動產設定給新市鄉農會貸款500萬元一事，為何未立即告知原告）簽完借用證後我把它放在抽屜內，後來農會要繳利息，我才想起來，然後才將借用證交給原告，我在被告及鄭罔受簽借用證時，我有告訴他們要按期繳納農會貸款利息，他們聽了都表示會按期繳納」「（借用證是你交付給原告）是的」「（之後貸款利息，鄭罔受及被告是否有去繳納）他們並沒有去繳利息，農會都有寄繳款通知單，我是叫原告拿錢出來繳，原告是拿現金給我去農會繳息，金額都與每期農會通知繳款的金額相符」等語（見該案卷㈡第30至32頁及原審卷㈡第17、18頁）。

⑵第三人鄭勝賢亦稱：「（卷附借用證，你是如何取得？）是在被告（即上訴人丙○○）與我母親鄭罔受簽了借用證後大約20天左右之後，由我父親丁○○及母親鄭罔受拿給我的，是我父母親拿給我後我才知道被告已經簽好借用證」、「（你父母親拿借用證給你時，是如何說？）我母親說她和被告有缺錢，要先向我週轉，請我先幫他們付本金及利息」、「（如何去還本金及利息？）我每個月都拿一筆錢給我父親，金額不一定，叫我父親去還農會的貸款利息」等語（見該案卷㈡第28、29頁及原審卷㈡第15、16頁）。

⑶由上述上訴人丁○○及訴外人鄭勝賢證稱借用證之交付過程可知，上訴人丙○○抗辯稱除向鄭罔受借用300萬元外，未再向鄭罔受借用200萬元，並非無據。

⒋再者，上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受於台灣台南地方法院檢察署89年度偵字第10432號89年10月6日檢察官訊問時亦稱：「貸款係丙○○辦的，錢也是丙○○拿去用的，鄭勝賢的印章是我自家裡抽屜拿取交丙○○使用，其中200萬元我用的，丙○○使用300萬元」等語（見該案卷第76頁），按該筆200萬元之款項既係鄭罔受向第三人新市鄉農會借貸500萬元而來，則500萬元之用途，自以鄭罔受最清楚，鄭罔受既稱200萬元係自己用掉的，上訴人丙○○亦否認另向鄭罔受借用200萬元，則縱然有匯款之事實，但兩人之間顯然缺乏「借貸意思表示相互一致」之要件，自無法成立消費借貸關係。則身為鄭罔受繼承人的上訴人丁○○，竟稱該筆200萬元之款項係鄭罔受借給上訴人丙○○使用的等語，而反於其繼承人鄭罔受之主張，難謂有理，不足採信。

⒌綜上所述，上訴人丁○○主張上訴人丙○○向其被繼承人鄭罔受借用200萬元乙事，所提如上所示證據既不足以證明為真實，此外，又未提出其他證據證明該筆200萬元借款確實存在。雖上訴人丙○○就其抗辯事實所舉證據亦尚有疵累，惟揆諸上揭法律規定及其說明，仍應認上訴人丁○○之上訴為無理由。從而，上訴人丁○○主張上訴人丙○○與鄭罔受間尚有200萬元借款債務之存在，依借貸及繼承之法律關係請求上訴人丙○○應再給付如上訴聲明所示，尚屬無據。Ｂ就本件借款3,000,000元利息計算部分：按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」民法第478條、第233條第1項分別定有明文。再按貸與人如已對借用人起訴，起訴狀繕本送達借用人，且截至第二審言詞辯論之日止，已逾1個月以上，亦可認貸與人之請求與民法第478條規定相符，最高法院70年台上字第2011號亦著有判例可參照。經查:

⒈上訴人丙○○向上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受借用之300萬元尚未清償，業如前述，再參以上訴人丙○○於上開原審法院89年度訴字第1424號刑事案件89年12月21日審理時陳稱：「……300萬元要先讓我周轉，待以後才還錢，當時也沒有說要用多久，也沒有簽借據，也沒有簽任何票據文件，只是口頭說的，鄭罔受說每個月要以農會之利息來計算，要我把300萬元的利息每個月拿去給他，讓他連同200萬元的利息繳給農會……」等語，及鄭罔受於83年10月27日向新市鄉農會83年借用5,000,000元之利息，係按該會基本放款利率8.1﹪加碼年息2.15﹪計算，亦有上訴人丁○○提出中長期放款借據1份附卷可稽（見原審卷㈠第22頁），暨上訴人丙○○就上開借款之利息已按月給付第三人鄭罔受一節，並未舉證以實其說等情，上訴人丁○○請求上訴人丙○○給付300萬元及按週年利率百分之10.25（8.1﹪+2.15﹪=10.25﹪）計算之利息，自屬有據。

⒉上訴人丁○○對上訴人丙○○抗辯稱本件借款係未約定返還期限乙節，並不爭執，故欲對上訴人丙○○請求給付300萬元，依前開民法第478條後段之規定，必須催告後始得請求返還，上訴人丁○○仍執陳詞主張自鄭罔受於83年10月27日向新市鄉農會借用5,000,000元之日為遲延利息起算日，即屬無據。從而，上訴人丁○○係於93年9月7日提起本件訴訟，起訴狀繕本係於93年9月15日送達上訴人丙○○收受，距本件95年4月13日言詞辯論終結前，已逾1個月以上之期間，依上開說明，上訴人丁○○需自上訴人丙○○收受起訴狀繕本1個月後即93年10月15日起，始得向上訴人丙○○請求返還300萬元，及按週年利率百分之10.25計算利息。逾上開部分利息之請求為無理由。

⒊至於上訴人所積欠已到期且未罹時效之利息，上訴人丁○○於本件並未為請求，自不在本件審理範圍內，併此敘明。

㈡ 上訴人丙○○上訴部分：Ａ上訴人丙○○向上訴人丁○○被繼承人鄭罔受借用的300萬元是否已經清償部分：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。上訴人丙○○對上訴人丁○○主張伊向第三人鄭罔受借用300萬元乙事固不否認，但抗辯稱已清償完畢云云，則就此有利於已之事實，依上開規定，自應負舉證之責。

⒉經查，上訴人丙○○辯稱其已於84年9月15日由其子陳嘉益之陪同下，將300萬元之借款返還鄭罔受，並舉證人陳嘉益為證，然上訴人丙○○與其子陳嘉益經原審法院於95年4月13日審理時隔離訊問該日之還款情形，二人對當日早上係由證人陳嘉益騎乘機車搭載被告之方式，先至上訴人丙○○新市鄉農會之帳戶內提領300萬元之現金後，將該筆金額送至第三人鄭罔受家中，由鄭罔受收受，交付金錢時，鄭罔受家中並無其他人在場見聞等情，固所述情節大致相同，然對300萬元之提款單係由何人書寫一節，上訴人丙○○陳稱係其親筆書寫云云（見原審卷㈡第145頁），證人陳嘉益則稱係由農會人員代為書寫云云（見原審院卷㈡第144頁），二人所述並不一致，是證人陳嘉益是否確於上開期日陪同被告將300萬元返還第三人鄭罔受，已非無疑。況證人陳嘉益與上訴人丙○○係屬父子至親，關係密切，難免有偏頗之情，自難僅以證人陳嘉益之證述而為有利於上訴人丙○○之認定。再者，本件該300萬元乃由鄭罔受自其「新市鄉農會」帳戶領出而交付上訴人，則依一般社會常情，該鉅額款項，若係上訴人要還鄭罔受之借款，為安全起見，乃直接以轉帳方式撥匯入鄭罔受上開帳戶即可，焉有不避麻煩反而由其子陳嘉益陪同領出現款，再持該現款親送鄭罔受家中由其收執，無謂增加被搶風險之理？顯見上訴人所辯稱：因領款、還款300萬元係屬大事，是由其長子陪同處理云云，乃不符合經驗法則，要非可採。

⒊上訴人丙○○雖又抗辯稱若系爭300萬元借款未返還，何以第三人鄭罔受於89年11月1日死亡前，均未向上訴人丙○○追討云云。然查，以上訴人丙○○於原審法院89年度訴字第1424號刑事案件89年12月21日審理時陳稱：「……300萬元要先讓我周轉，待以後才還錢，當時也沒有說要用多久，也沒有簽借據，也沒有簽任何票據文件，只是口頭說的……」等語可知（見是日之審判筆錄），伊與第三人鄭罔受並未約定系爭300萬元借款之返還期限；再加上上訴人丙○○自陳伊與鄭罔受間有親如兄妹之情誼，則鄭罔受生前未向上訴人丙○○追討該筆借款，亦符常情，不得僅以鄭罔受未曾向上訴人丙○○催討該筆借款，即認上訴人丙○○已有清償之事實。

⒋況本件上訴人丙○○與鄭罔受間之300萬元之借款債務，因係以鄭罔受之子即訴外人鄭勝賢之不動產為部分抵押擔保品，向新市鄉農會借貸500萬元而來，已如前述，嗣經鄭勝賢發現後，曾以鄭罔受與上訴人丙○○為詐欺罪嫌、偽造文書罪嫌之共犯為由，於89年9月8日向台灣台南地方法院檢察署提出告訴，然上訴人丙○○於89年10月6日檢察官訊問時，雖坦承曾向第三人鄭罔受借用3,000,000元，但並未一併提及該筆款項已經清償一事（見台灣台南地方法院檢察署89年度偵字第10432號89年10月6日之訊問筆錄）；嗣經檢察官以上訴人丙○○與鄭罔受共犯詐欺取財罪嫌、行使偽造文書罪嫌、行使公務員登載不實文書罪嫌為由，提起公訴，由原審法院以89年度訴字第1424號刑事案件審理時，上訴人丙○○於89年12月21日出庭應訊時，仍未提及300萬元已經返還之事，經承審法官當庭諭知辯論終結，訂於90年1月4日下午5時宣判後，上訴人丙○○始於89年12月22日委任辯護人提出陳報狀陳稱系爭300萬元借款已於84年9月15日還清云云（見原審法院89年度訴字第1424號刑事案件89年12月21日審判筆錄及該卷所附上訴人丙○○89年12月22日之陳報狀）。按300萬元並非小數目，若真有借用款項已經清償之事，衡情應該記憶深刻才是，尤其在該筆借款已經引發刑事案件之糾紛遭檢察官調查及法官審理時，一般人應會早早將「已經清償之有利於已之事實」說出才是，但上訴人丙○○反其道而行，在89年10月6日檢察官調查時，未說出已清償之事，於事隔2個多月後，法官審理時，仍未提出已清償之抗辯，因此，上訴人丙○○於二次刑事案件調查後，始提出清償之抗辯，不無臨訟卸責之處，難以採信。

⒌且上訴人丙○○曾於83年10月26日簽立借款金額300萬元（借款人為上訴人丙○○，連帶保證人為鄭罔受）之借用證，現該借用證由訴外人鄭勝賢持有中，為兩造所不爭，已如前述，若果有上訴人丙○○所稱已將該借用證所載之300萬元借款於84年9月15日向鄭罔受清償完畢一事，何以清償當時，未索回借款證明之借用證？雖上訴人丙○○抗辯稱因伊與鄭罔受有兄妹情誼，且鄉下人不懂，所以才會未索回該借用證云云，然上訴人丙○○自陳該借用證係鄭罔受之配偶即上訴人丁○○要求書寫的，並非鄭罔受要求書寫的（見原審卷㈡第142頁），衡情，縱上訴人丙○○與鄭罔受間有親如兄妹之情誼，但已有貸與人之配偶出面干涉借款，並在該配偶之要求下書立借用證交由貸與人之配偶收執之情形下，何以還款時，未將此涉及自己權益甚深之憑證索回，以杜日後無謂之紛爭？且上訴人丙○○於81年間係從事俗稱預售屋房屋之興建及買賣工作，有原審法院89年度訴字第1357號上訴人丙○○訴請第三人鄭勝賢給付買賣價金事件之民事判決乙份附於原審法院89年度訴字第1424號刑事案件卷宗內可稽，於87年10月27日向鄭罔受借用系爭300萬元及伊所稱84年9月15日返還該筆借款之時，係有經商經驗之人，並非毫無社會歷練之老農，伊徒以鄉下人不懂，所以才未索回借用證云云置辯，實難採信。

⒍至於上訴人丙○○提及訴外人鄭勝賢新市郵局之帳戶於上訴人丙○○還款後之84年10月11日有一筆1,017,000元之金額存入，若非其有清償300萬元，則該筆1,017,000元從何而來云云，並提出新市郵局客戶歷史交易往來明細表一份為證。然查，上訴人丙○○上開辯詞為上訴人丁○○所否認，而上訴人丙○○對鄭勝賢新市郵局之帳戶84年10月11日係由鄭罔受利用中一事，並未舉證以實其說，且縱該帳戶為鄭罔受所利用，上訴人丙○○自陳鄭罔受生前係以放款供他人周轉賺取利息為生（見原審卷㈡第161頁），則何以鄭罔受於84年9月15日收受300萬元之鉅款後，未立即存入該帳戶內生息，竟將該筆款項擺放於家中近1個月後才將其中1,017,000元存入該郵局內？是上訴人丙○○此部分之抗辯亦與常情相違，難以採信。

⒎從而，上訴人丙○○所提證人陳嘉益之證述及鄭罔受未催討債務之舉暨第三人鄭勝賢新市郵局之帳戶往來情形既不足以證明上訴人丙○○已將系爭300萬元借款向鄭罔受清償完畢，上訴人丙○○仍應提出其他證據以證明其真實。然上訴人丙○○始終未提出其他證據證明債務已清償之事實，其抗辯稱3,000,000元債務已經清償，即屬無據。Ｂ上訴人丙○○主張以其匯款200萬元抵銷部分：

⒈上訴人丙○○主張其於84年4月22日轉帳948,400元、同日現金存入51,600元、84年5月8日匯款1,000,000元，均匯款存入鄭罔受之帳戶，上訴人丁○○亦不爭執。而原審法院判決其與上訴人丁○○之被繼承人鄭罔受間200萬元之消費借貸關係既不存在，則鄭罔受受有該200萬元，即屬無法律上原因而受有利益，鄭罔受依民法第179條之規定負有返還之義務，則上訴人丙○○主張以對上訴人丁○○之200萬元債權與上訴人丁○○對其300萬元債權中之200萬元互為抵銷云云。

⒉經查鄭罔受另在83年10月27日同一天，轉匯200萬元入上訴人丙○○帳戶，為兩造所不爭。而原審及本院就此200萬元亦僅僅針對上訴人丁○○主張之消費借貸關係認定其不存在而已，並未認定其他法律關係不存在。雖上訴人丙○○於上開84年4、5月間匯款200萬元存入鄭罔受之帳戶，惟就基本事實而言，鄭罔受並未受有任何利益。是上訴人丙○○主張鄭罔受係無法律上原因而受有利益云云，尚難採信。從而，上訴人丙○○主張以該200萬元債權與上訴人對其300萬元中之200萬元互為抵銷，為無理由。

三、按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」民法第1148條定有明文。本件上訴人丁○○之配偶鄭罔受已於89年11月1日死亡，遺產由上訴人丁○○單獨繼承，如上所述，為兩造所不爭。而上訴人丁○○主張上訴人丙○○向鄭罔受另外借用200萬元部分，上訴人丁○○所提證據不能證明系爭200萬元之消費借貸契約存在，則上訴人丙○○就其抗辯事實所舉證據即使尚有疵累，仍應認上訴人丁○○之上訴為無理由；至於上訴人丁○○主張上訴人丙○○向鄭罔受借用之300萬元，尚未清償乙事部分，堪認為實在，上訴人丙○○之抵銷抗辯，則不可採，亦業如前述。從而，上訴人丁○○依消費借貸契約及繼承之法律關係請求上訴人丙○○另向鄭罔受借用200萬元部分，因上訴人丁○○所舉證據未能以實其說，此部分之請求，自不應准許。原審判決就此部分為上訴人丁○○敗訴之判決，依法有據。丁○○就此部分之上訴，為無理由，應予駁回；至於請求上訴人丙○○給付借款300萬元及自93年10月15日起至清償日止，按週年利率百分之10.25計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之利息請求，於法無據，不應准許。原審判決就此部分為上訴人丁○○勝訴之判決，並無不合，上訴人丙○○就此部分之上訴，為無理由，亦應予駁回；上訴人丁○○就逾此範圍利息部分之上訴，亦無理由，應併予駁回。

四、兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，與本件為判決之基礎不生影響，毋庸贅論，並此敘明。

五、據上論結，本件兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。