臺灣高等法院 臺南分院98年度重上字第60號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　98年度重上字第60號

上訴人

雲林縣政府

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

簡承佑 律師

訴訟代理人

張育誠 律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

王昌鑫 律師

複代理人

乙○○

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年5月4日臺灣雲林地方法院第一審判決（97年度重訴字第65號）提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文，此於第二審程序亦有適用，此觀民事訴訟法第446條第1項但書規定即明。本件被上訴人於本院追加請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起至拆除坐落雲林縣斗南鎮○○段第1421號土地（下稱系爭土地），如原判決附圖所示地上物（下稱系爭建物），將系爭土地交還之日止，按月給付新台幣（以下同）41,712元，被上訴人此部分追加，與其原請求上訴人應拆除系爭建物，將系爭土地返還被上訴人部分，其請求之基礎事實同一，依上開說明，應予准許。

二、被上訴人主張：

㈠其被繼承人陳世榮於民國（下同）54年3月25日，與上訴人訂定基地租賃契約書（下稱系爭租約），將所有雲林縣斗南鎮○○段616─1號土地（重測後為雲林縣斗南鎮○○段2地號）、系爭土地（重測前為雲林縣斗南鎮南段616─3地號土地）出租與上訴人供作雲林縣警察局斗南分局辦公廳基地使用（位置、用途及面積均如原判決複丈成果圖所示），租賃期間自53年7月2日起至彼等同意終止契約為止，租金由出租人於每年10月底以前提出請款收據貼足印花票向上訴人申請，租金額依公有基地出租標準額隨時比例調整。伊嗣於陳世榮死亡後繼承上開租賃關係之權利義務。詎上訴人於92年12月31日繳付租金294,756元後，即未再給付，迭經催討，均置之不理。伊乃於97年11月10日以存證信函檢附請款收據，並貼足印花票催告上訴人於5日內繳納自93年7月1日起至97年6月30日止租金共計1,179,024元（下稱系爭租金），上訴人仍未給付，伊再於97年11月17日以存證信函通知上訴人終止系爭契約。系爭契約既已合法終止，兩造間就系爭土地之基地租賃關係即不存在，爰請求確認兩造間就系爭土地之基地租賃關係不存在，一併請求上訴人給付積欠之系爭租金。又系爭契約經終止後，上訴人無權使用系爭土地，伊自得依民法第767條規定，請求上訴人將系爭建物拆除，返還系爭土地。上訴人將系爭地上物指定為古蹟之行為，顯違反民法第148條規定，核屬權利濫用等語，並聲明：１確認兩造間就系爭土地之基地租賃關係不存在。２上訴人應將系爭建物拆除，將系爭土地交還被上訴人。３上訴人應給付被上訴人1,179,024元，及自97年12月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。４願供擔保，請就聲明第2、3項准予假執行。原審准被上訴人之請求，上訴人上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

㈡追加之訴部分：上訴人迄今仍拒絕交還系爭土地，致被上訴人持續受有相當於租金之損害。爰依民法第179條之規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利。系爭土地面積為711平方公尺，96年1月之申報地價為7,040元，依年息百分之10計算，則上訴人每月所受相當租金之利益為41,712元，應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地日止，按月給付被上訴人上開金額。並追加聲明：上訴人應自起訴狀繕本送達翌日起（即97年12月5日起），至拆除系爭建物，將系爭建物交還被上訴人之日止，按月於每月末日給付被上訴人41,712元。

三、上訴人則以：

㈠兩造就系爭土地之租賃期間係自53年7月2日至「雙方同意終止契約」為止，附有「雙方同意終止契約」為解除條件，本件未經雙方同意，被上訴人不得單方終止租約。又依租約約定，上訴人給付租金前，須由出租人於「每年10月底以前提出請款收據貼足印花票向上訴人申請給付」（下稱系爭協力行為），惟被上訴人於93年至96年間並未履行其協力義務，上訴人就93年至96年間之租金即不負遲延責任，被上訴人終止系爭契約顯不合法。又上訴人給付租金之財政支出，須事先編列預算，被上訴人請求系爭4年租金，限期上訴人於5日內繳納，與民法第440條第1項「相當期限」之規定不合，被上訴人終止租約並不合法。上訴人積欠系爭租金，於原審判決後已清償。

㈡系爭地上物有歷史價值，業經上訴人於98年3月5日公告指定為縣定古蹟，此屬上訴人行使公法上之行政行為，不受民法之私法規定之規範，核與民法第148條第1項之權利濫用行為無涉，被上訴人所有權之行使應受限制等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保免為假執行。

㈢關於追加之訴部分：系爭建物占用系爭土地之面積僅532.84平方公尺，被上訴人依全筆面積請求不當得利，自屬有誤等語，並於本院答辯聲明：追加之訴駁回。

四、兩造不爭執之事實：

㈠被上訴人之被繼承人陳世榮於54年3月25日與上訴人訂定系爭租約，將所有之系爭土地出租與上訴人，供作斗南分局辦公廳基地使用，租賃期間自53年7月2日起至雙方同意終止契約為止，約定租金由出租人於每年10月底以前提出請款收據貼足印花票，向上訴人申請，租金額依公有基地出租標準額隨時比例調整。陳世榮死亡，系爭土地於83年間由被上訴人繼承。

㈡系爭建物均為上訴人所有。

㈢上訴人自92年12月31日繳付被上訴人租金294,756元後，即未再給付租金。被上訴人於97年11月10日以存證信函檢附請款收據，並貼足印花，催告上訴人於5日內繳納系爭租金，上訴人於翌日收受該存證信函。被上訴人再於同年月17日以存證信函通知上訴人終止系爭租約，上訴人於次日收受該存證信函。

㈣上訴人已依原判決主文第3項給付被上訴人系爭租金。

㈤上訴人於98年3月5日以府文資字第0982400388號公告指定系爭建物為縣定古蹟，該指定行為之相關行政爭訟程序已確定。上揭事實，並有基地租賃契約書、土地謄本、銀行存摺、存證信函、回執、請款收據、系爭1241號土地地籍圖影本、現場簡圖影本、周邊環境照片、斗六分局建物及內部照片、雲林縣斗南地政事務所98年3月25日雲南地二字第0980001413號函有關地上建物現況更正後測量成果圖、雲林縣政府指定古蹟之相關函文、公告、雲林縣警察局公文簽、雲林縣議會公文為證（見原審卷第6頁至第17頁、第36頁至第44頁、第114頁至第115頁、本院卷㈡第16頁至第20頁、第93頁至第95頁）。

五、兩造之爭點：

㈠被上訴人終止系爭契約是否合法？

㈡上訴人占有系爭土地及管理使用系爭土地上之地上物是否有正當權源？

㈢被上訴人得請求相當租金之損害，其數額為多少？

六、得心證之理由：

㈠被上訴人終止系爭租約為合法：１按租用建築房屋之基地，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，出租人得收回基地；又承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租用建築房屋之基地，遲付租金之總額，達二年之租額時，適用前項之規定，土地法第103條第4款、民法第440條第1、3項分別定有明文。故出租人以承租人積欠租金額達二年以上為由收回基地時，須依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付積欠租金，承租人於期限內不為支付者，即得終止租賃契約（最高法院71年度台上字第3519號判決意旨參照）。被上訴人主張依不爭執事項㈢所示，系爭契約已合法終止等語，上訴人則否認其主張，並以上開情詞置辯，查：

①兩造租約第2條雖約定「租賃期間自53年7月2日起至雙方同意終止契約為止」，但此項約定，係就租賃期間之約定，且因須雙方同意始生終止契約之情事，可認系爭租約係不定期租賃契約，惟兩造並無以「雙方同意終止契約」，作為系爭契約解除條件之特約約定，亦未排除出租人依土地法第103條第4款終止租約之權利，上訴人抗辯「未經雙方同意終止，被上訴人不得單方終止租約」云云，自無足取。

②上訴人雖辯稱「被上訴人未為系爭協力行為，上訴人不負遲付責任；上訴人催告期間僅5日不相當，終止契約不合法」云云。查被上訴人主張曾為系爭協力行為，迄今未能提出確切證據以資證明，其此部分主張尚非可採。又上訴人給付租金之財政支出，須事先編列預算支應，被上訴人催告上訴人給付之期限僅有「5日」，顯不相當，上訴人此部分抗辯固屬可信，惟查：

⑴上訴人迄至原審言詞辯論期日止並未給付系爭租金，已如上述，而系爭契約第3條約定「每年租金由被上訴人於每年10月底以前提出．．．向承租人申請」（見原審卷第6頁），足認系爭土地之租金係按年給付，僅被上訴人有系爭協力行為之義務，被上訴人未為系爭協力行為，上訴人亦僅不負遲延給付租金之責而已，並非因此即認租金給付方式非按年給付。被上訴人自92年12月31日繳付租金後，未再繳納租金，又如上述，被上訴人主張上訴人未給付4年租金，並非無據。

⑵又出租人所定之期限雖不相當，但若自催告後經過相當期限，承租人仍不履行，基於誠實信用原則，應認出租人已酌留相當期限，以待承租人履行，出租人仍得終止租約（最高法院90年台上字第1231號判例意旨參照）。被上訴人以97年11月10日存證信函催告被上訴人給付租金時，已依約檢附請款收據，並貼足印花票，業據被上訴人提出該存證信函、租金請款收據為證（見原審卷第10頁至第12頁反面）。雖被上訴人所定催告期限不相當，其於催告期滿後之同年11月17日即終止租約，固非適法，但被上訴人於97年11月20日起訴狀中，已表示「以存證信函催告繳納租金，並以存證信函終止系爭租約」，並聲明請求確認兩造間就系爭土地之基地租賃關係不存在（見原審起訴狀），是被上訴人之起訴狀，顯然含有終止契約之意思，則於起訴狀送達上訴人時，亦含有終止契約之效力（最高法院56年台上字第2009號判例意旨參照），上訴人既於97年12月4日收受起訴狀繕本，則被上訴人終止契約之意思，再次到達上訴人，距其受催告之11月11日，已有23日，期間已相當。何況上訴人迄至原審98年4月20日言詞辯論期日仍未給付系爭租金，依上開說明，應認被上訴人已酌留相當期限，以待上訴人履行，上訴人應負遲付4年租金之責，被上訴人主張終止系爭契約，自屬有據，上訴人所辯「未遲付2年以上租金，被上訴人終止系爭契約不合法」云云，尚無可信。至於系爭契約終止日，應以起訴狀繕本送達上訴人之日為系爭契約終止日。

㈡上訴人占有系爭土地及管理使用系爭土地上之地上物是否有正當權源？１按古蹟除因國防安全或國家重大建設，經提出計畫送中央主管機關審議委員會審議，並由中央主管機關核定者外，不得遷移或拆除，文化資產保存法第32條定有明文。查，系爭租約既已終止，上訴人所有系爭建物繼續占用系爭土地，即無正當權源。惟系爭建物，業經上訴人公告為縣定古蹟後，被上訴人雖提起訴願，但經行政院文化建設委員會駁回訴願確定，有雲林縣政府98年3月5日府文資字第0982400388號函（見原審卷第90頁）、訴願決定書在卷足憑（見本院㈠第32頁至第38頁），系爭建物既經上訴人公告指定為縣定古蹟確定，依上開說明，上訴人依法即無遷移或拆除之事實上權能。２被上訴人雖主張上訴人有權利濫定之情事，但查，系爭建物經公告指定為縣定古蹟，係屬上訴人行使公法上之行政行為，而上開公法上之行政行為，復因被上訴人訴願遭駁回而確定，自難認有何權利濫用之情事，被上訴人上開主張，尚無可信。準此，被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除，尚屬無據。

㈢被上訴人請求相當租金之損害，其數額為多少？１按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年度台上字第1695號判例可資參照。兩造間就系爭土地之租賃關係既已終止，上訴人即無繼續占用系爭土地之正當權源，其所有系爭建物占用系爭土地，自受有相當於租金之使用利益。上訴人雖辯稱「依複丈成果圖所示，其占用系爭土地之面積僅532.84平方公尺」云云。但查，系爭土地係整筆全部於54年3月間訂立系爭租約，訂約後出租人已將土地全部交與上訴人使用，上訴人（承租人）如何使用乃其權利，非出租人所能置喙，上訴人迄今未將系爭土地交還，應認上訴人繼續占有使用系爭土地係全部土地，非僅系爭建物占用系爭土地之532.84平方公尺，上訴人上開所辯，亦無足採。２再按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息10％為限，土地法第105條、第97條第1項規定甚明。又基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，最高法院著有68年台上字第3071號判例可參。本院審酌系爭土地係屬建地，位於雲林縣斗南鎮之中心，即中山路及延平路二段（即台一線省道）之交會口，周遭道路均為斗南鎮○○○○○道路，沿路除設有銀行、郵局、農會外，且商家、小吃店林立，附近又有中正圖書館和斗南國小，距離斗南火車站僅約六百公尺，交通、生活機能便利，人文、商業活動頻繁，有土地登記第二類謄本、地籍圖、現場簡圖、照片可按（見原審卷第7頁、第36頁至第42頁），並經原審勘驗明確，製有勘驗測量筆錄可稽（見原審卷第31頁、第33頁）等情，認上訴人所受相當於租金之利益，以土地申報總價年息7％計算為適當。３又查，上訴人係於97年12月4日收受起訴狀繕本，則自該時起，系爭租約已發生終止之效力，則被上訴人請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日起即97年12月5日起之相當租金之損害，即屬有據。系爭土地面積為711平方公尺，96年1月間之申報地價為每平方公尺7,040元，有土地登記第二類謄本可證，則被上訴人得請求相當租金之損害額為年租金350,380元（計算式：7,040元X 711平方公尺X0.07=350,380元，元以下不計，下同），月租金為29,198元（350,380÷12=29,198元）。

七、從而，被上訴人請求確認兩造就系爭土地之基地租賃關係不存在，自屬有據，應予准許，原審就此部分准被上訴人之請求，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回；又上訴人已依原審判決給付系爭租金，為被上訴人所不爭執，則被上訴人請求上訴人給付租金，即屬無據。被上訴人本於民法第767條所有物返還請求權，請求上訴人將系爭建物拆除，將系爭土地返還被上訴人，為無理由，均不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，原審就此部分遽准被上訴人之請求，自有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將之廢棄改判如主文第二項所示。又系爭租約既已終止，上訴人占有使用系爭土地顯係無法律上原因，而受有上開相當租金之利益，被上訴人本於不當得利之法律關係，追加請求上訴人給付自起訴狀繕本送達翌日（即97年12月5日）起至拆除系爭建物，將系爭土地交還之日止，按月於每月末日給付被上訴人29,198元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回其追加之訴。

八、末按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，其所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。查，被上訴人起訴請求上訴人給付系爭租金，上訴人於原審審理中雖同意繳納系爭租金，但迄至原審判決後，始依原審命給付之判決給付繳納系爭租金；另被上訴人起訴請求上訴人拆除系爭建物，返還系爭土地部分，上訴人曾於94年間公告指定系爭土地上之地上物為古蹟，被上訴人訴願後，經行政院文化建設委員會撤銷原處分確定，有該訴願決定書可證（見原審卷第87頁至第88頁），上訴人竟又於被上訴人起訴，原審審理中之98年3月5日，再將之公告指定古蹟，被上訴人訴願，於原審判決後，始經該委員會駁回訴願確定，被上訴人此部分因而受敗訴之判決，惟經審酌上訴人上開行為，及上訴人積欠4年租金不還，於訴訟中雖同意給付，又延至原審判決後始給付，且系爭契約既經終止，被上訴人占用系爭土地即無正當權源，本即應將該建物拆除，返還系爭土地，但因上訴人訴訟中為上開行政處分，而阻礙被上訴人之請求，可認被上訴人此部分訴訟所生之費用，按當時之訴訟程度，顯係為伸張或防衛權利所必要，依上開說明，爰就第一審、第二審訴訟費用之負擔，判決如主文第四項所示。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及主張，對本件判決結果，並不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第81條第2款，判決如主文。

【附記】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。