臺灣高等法院 臺南分院99年度上字第167號

臺灣高等法院臺南分院民事判決　　99年度上字第167號

上訴人

廖鄭錦月

訴訟代理人

蘇 新 竹 律師

訴訟代理人

林 德 昇 律師

訴訟代理人

謝 耿 銘 律師

被上訴人

林 銀 玩

訴訟代理人

李 錦 綢

　　　　　　陳 信 村　律師

上列當事人間請求塗銷公同共有權利移轉登記事件，上訴人對於中華民國99年6月29日臺灣雲林地方法院第一審判決（99年度訴字第209號）提起上訴，本院於100年5月17日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張略以：

㈠、坐落雲林縣斗六市○○段1486、1488、1736、1768、1771、1478、1741、1777、1815地號等9 筆土地（下稱系爭土地），為其與第三人因繼承而公同共有，其就系爭土地之公同共有權均為8分之1。嗣其於民國（下同）74年9月7日將系爭土地公同共有權連同同段1778、1809、1811地號及其他土地（合計27筆）之公同共有權以新臺幣（下同）25萬元讓售予被上訴人。兩造復於76年2月10日在臺灣高等法院成立訴訟上和解，其同意將系爭土地之公同共有權辦理移轉登記予被上訴人，被上訴人即持該和解筆錄向雲林縣斗六地政事務所辦理公同共有權之移轉登記完畢。

㈡、惟按公同共有關係在未經終止或分割前，依民法第827條第2項規定，公同共有人並無應有部分之成立，故公同共有人不得有效的讓與對於全體財產之應有部分，使取得人取得公同共有關係所生之請求權，而代替自己成為公同共有人，對於公同各個物之應有部分，亦不得有效的為處分。職是系爭土地並不因兩造辦理移轉登記而發生權利得喪變動效果，而被上訴人亦無從本於該登記而加入其與第三人間因法律規定成立之公同共有關係，進而取得系爭土地之權利。因此上訴人本於所有權作用，請求同段1778、1809、1811號3筆土地之移轉登記，業獲勝訴判決確定。本件其本於所有權之作用，請求被上訴人塗銷系爭土地之移轉登記，依既判力、爭點效之原則，應有理由，原審為其敗訴之判決，尚有未洽，爰提起上訴。

㈢、聲明：

⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人於84年9月16日就坐落雲林縣斗六市○○段1486、1488、1736、1768、1771地號土地，及於84年10月16日就同段1478、1741、1777、1815地號土地，以和解移轉為原因所為之公同共有權移轉登記，應予以塗銷。

二、被上訴人則抗辯略以：

㈠、公同共有權潛在應有部分之移轉，法無禁止明文，如認不得移轉即與憲法所保障之權利自由之精神顯相違背。伊取得公同共有之權利，法律既未明文禁止，要非無效。

㈡、其次，依物權無因理論，縱物權之讓與原因無效，但受讓人仍取得所有權，不因其原因行為而受影響，被上訴人是因上訴人同意，讓與對公同共有之權利，並已辦理移轉登記完畢，已取得系爭土地之所有權，上訴人主張以所有權塗銷移轉登記顯無理由，而且系爭土地目前亦遭假扣押查封登記，基於土地法第43條登記有絕對之效力，上訴人亦無法請求塗銷。

㈢、聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠、上訴人於74年9月7日將其與他人所公同共有之系爭土地連同其他土地（合計27筆）之公同共有權利，以25萬元讓售予被上訴人。

㈡、兩造於76年2月10日在臺灣高等法院75年度上易字第1694號請求所有權移轉登記上訴事件中，成立和解，上訴人同意將連同系爭土地在內之22筆土地之公同共有權利移轉登記予被上訴人。

㈢、被上訴人持上開「和解筆錄」向雲林縣斗六地政事務所辦理系爭土地公同共有權利之移轉登記，經該所以和解移轉為原因，分別於84年9月16日就系爭土地中1488地號、1486地號、1736地號、1768地號、1771地號等5筆土地，及同年10月16日就系爭土地中1478地號、1741地號、1777地號、1815地號等4筆土地，辦理登記完畢。

㈣、被上訴人就系爭土地之公同共有權及分別共有權，業經訴外人即被上訴人之債權人溫漢腳向台灣雲林地方法院民事執行處聲請假扣押，由台灣雲林地方法院執行處以85年度執全字第63號假扣押執行事件受理，而於85年2月1日以雲院百民執全庚決字第85－63號函請雲林縣斗六地政事務所辦理查封登記，並經該所於85年2月6日以斗地登字第344號收件並辦理登記在案。

㈤、上訴人就被上訴人持上開和解筆錄，辦妥公同共有權利移轉登記予被上訴人之同段1778、1809、1811地號之三筆土地，訴請被上訴人塗銷該3筆土地之移轉登記，經台灣雲林地方法院86年度訴字第607號、本院87年度上字第629號及最高法院89年度台上字第1216號判決上訴人勝訴確定。

㈥、以上事實，並有兩造於76年2月10日成立之和解筆錄（見原審卷第52-55頁）、系爭土地登記簿謄本9份（見原審卷第9-17頁）及原審86年度訴字第607號、本院87年度上字第629號、最高法院89年度台上字第1216號民事判決（見原審卷第18-29頁）附卷可參，並經本院調閱原法院85年度執全字第63號、89年度執全字第376號卷查明無訛，自屬真實。

四、兩造所爭執者為上訴人得否本於所有權作用，請求塗銷系爭土地以和解移轉為原因所為之公同共有權移轉登記？本院判斷如下：

㈠、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得違反於確定判決意旨之判斷，此就民事訴訟法第400條第1項規定之趣旨觀之甚明。又法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院95年度台上字第1574號、96年度台上字第307 號、96年度台上字第1782號、97年度台上字第2688號民事判決可資參照）。

㈡、經查：上訴人前曾以雲林縣斗六市○○段1778、1809、1811地號土地，連同系爭土地之公同共有權利讓售予被上訴人，因公同共有權利不能處分，是兩造間就上開權利之讓與、移轉契約，以及訴訟上和解行為，均因自始給付不能而無效，故其曾於86年間本於所有權之法律關係，訴請被上訴人塗銷上開斗六市○○段1778、1809、1811地號等3筆土地之移轉登記，已經臺灣雲林地方法院86年度訴字第607號、本院87年度上字第629號及最高法院89年度上字第1216號判決其勝訴確定，且被上訴人二度提起再審亦遭最高法院89年度台再字第81號判決、90年度台再字第29號裁定駁回再審之訴乙情，業經本院依職權調取上開確定之民事卷宗核閱無誤。

㈢、上揭確定判決之法院，就該案訴訟涉及兩造間關於「公同共有人不得單獨有效的讓與本於公同共有關係對於全體財產之權利」之重要爭點，已經前案兩造辯論並為確定判決理由中明確闡述：「各共同繼承人就其繼承遺產之全部，固有公同共有之權利，但該權利具有身分法之色彩，在其公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應不得任意處分讓與於共同繼承人以外之第三人，使其與其他共同繼承人維持公同共有關係。倘第三人因之而受讓該權利，即係以不能之給付為契約標的，依民法第246條第1項前段之規定，其契約自屬無效。本件被上訴人將繼承取得之系爭土地公同共有權利售賣與上訴人，並與之成立訴訟上和解，進而辦理上開公同共有權利之物權移轉行為，依上說明，即屬自始當然無效」等語，上揭確定判決之訴訟當事人與本件訴訟之當事人相同，復於審認系爭房地所有權歸屬時，係參酌民法第246條第1項前段之規定，係以不能之給付為契約標的，其契約自屬無效，而認定被上訴人將繼承取得之系爭土地公同共有權利售賣與上訴人，並與之成立訴訟上和解，進而辦理上開公同共有權利之物權移轉行為，自始當然無效，準此，上揭確定判決所為上開判斷，已難認有何「顯然違背法令情形」。況且被上訴人對於前開確定判決，主張：繼承之公同共有權利之移轉，並無事實上不能之情形，又無法律明文規定不得移轉，且系爭土地已辦畢公同共有之繼承登記，脫離身分法色彩之遺產範圍，僅為公同共有性質而已，伊取得係公同共有之權利；又依憲法第15條規定人民財產權應予保障，對人民財產權之限制，必須合於憲法第23條所定必要程度，並以法律定之，故如欲認繼承之公同共有人不得轉讓其權利，非以法律明文規定不可，但實無限制之必要，否則債權人無以保障。是系爭土地公同共有權利之讓與，顯非以不能之給付為契約之標的。原確定判決依民法第246條規定第1項前段之規定，認系爭土地公同共有權利之讓與契約無效，適用法規顯有錯誤云云為論據，而向最高法院，提起再審之訴。經最高法院89年度台再字第81號判決，認共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第246條第1項前段規定之適用。本件再審被告（即本件被上訴人）與其他繼承人因繼承取得系爭土地，在未經分割前，將系爭土地公同共有權利讓與於再審原告（即本件上訴人），自無從使之取得公同共有關係。是兩造間以不能之給付為讓與標的，其契約即屬無效。原確定判決並無適用法規顯有錯誤之情形，而駁回被上訴人之再審。

㈣、綜上所述，本件當事人主張之事實與前確定判決所審認之事實完全相同（僅請求塗銷之土地不同筆而已），被上訴人亦無提出新訴訟資料足以推翻該判斷之情形，復無違背法令之情事，揆諸首揭說明，自不許法院為相反之判斷，始符民事訴訟法上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理。是上訴人將繼承取得之系爭土地公同共有權利售與被上訴人，並與之成立訴訟上和解，進而辦理上開公同共有權利之物權移轉行為，依上說明，即屬自始當然無效。上訴人本於所有權之法律關係，訴請被上訴人塗銷系爭土地公同共有權利移轉登記，即屬有據，應予准許。

㈤、雖被上訴人又抗辯，系爭土地目前亦遭假扣押查封登記，基於土地法第43條登記有絕對之效力，上訴人亦無法請求塗銷云云。然按實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。強制執行法第51條第2項固定有明文。又按土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。有前項第二款情形者，應檢具法院民事執行處或行政執行處核發查無其他債權人併案查封或調卷拍賣之證明書件。土地登記規則第141條定有明文。由是查封之效力僅限制債務人之處分行為或有礙執行效果之行為，而土地經法院執行假扣押，依土地登記規則第141條之規定，在法院撤銷查封前，登記機關應停止者係與其權利有關之新登記。此時，對債務人言，就其所有之土地已喪失處分之權能，其辦理所有權移轉登記或抵押權設定登記，即處於給付不能之狀態。但因自始登記無效而為塗銷所有權登記，非假扣押債務人有關權利之新登記，非有處分權能，自無給付不能之問題。且查系爭土地與同段1778、1809、1811地號之三筆土地，同遭訴外人溫漢腳即被上訴人之債權人，向台灣雲林地方法院聲請假扣押，由該法院民事執行處以85年度執全字第63號假扣押強制執行事件，假扣押查封在案。而上訴人就被上訴人持上開和解筆錄，辦妥公同共有權利移轉登記予被上訴人之同段1778、1809、1811地號之三筆土地，訴請被上訴人塗銷該3筆土地之移轉登記，經台灣雲林地方法院86年度訴字第607號、本院87年度上字第629號及最高法院89年度台上字第1216號判決上訴人勝訴確定，上訴人並持確定判決塗銷所有權移轉登記，有各該土地登記第二類謄本在卷可參（見本院卷第53-63頁），益徵系爭土地雖遭假扣押，上訴人主張系爭土地公同共有權利之物權移轉行為，自始當然無效。上訴人本於所有權之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭土地公同共有權利移轉登記，非給付不能，被上訴人此部分之抗辯，自非可取。

五、綜上所述，被上訴人於84年9月16日就雲林縣斗六市○○段1486、1488、1736、1768、1771地號土地，及於84年10月16日就同段1478、1741、1777、1815地號土地，以和解移轉為原因所為之公同共有權移轉登記，均係以和解移轉為原因所為之公同共有權移轉登記，自不生所有權移轉之效力，其所有權（公同共有權利），仍屬上訴人所有，則上訴人本於所有權之法律關係，請求塗銷系爭土地之移轉登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。

六、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

【附註】民事訴訟法第466條之1：

⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

民事訴訟法第466條之2第1項：上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。