最高行政法院(含改制前行政法院)101年度裁字第2223號

最　高　行　政　法　院　裁　定

101年度裁字第2223號

聲請人

陳張錦綢

上列聲請人因與相對人屏東縣政府間巷道爭議事件，對於中華民國101年7月19日本院101年度裁字第1491號裁定，聲請再審，本院裁定如下：

主文

理由

一、行政訴訟法第280條：「再審之訴雖有再審理由，行政法院如認原判決為正當者，應以判決駁回之。」此規定依同法第283條，於對確定裁定聲請再審之程序準用之。是以對確定裁定之再審聲請雖有再審理由，然如認確定裁定為正當者，仍應駁回再審之聲請。

二、本件聲請人所有坐落屏東縣屏東市○○段○○段839地號土地（下稱系爭土地）及其相鄰他人所有之同小段840地號土地，於民國67年間因訴外人趙儼、劉興漢等人申請在同小段837之7、之8及之9地號等3筆土地興建房屋，經相對人指定為既成巷道。聲請人就系爭土地被認定為既成巷道（現名稱已改為現有巷道，下稱系爭現有巷道）不服，循序提起行政訴訟，前經本院以88年度判字第4261號判決駁回而告確定；聲請人仍不服，復提起再審之訴，經本院以90年度判字第1736號判決，將再審之訴駁回。嗣聲請人復據前揭第1736號判決為由，向相對人陳情主張系爭土地可依屏東縣建築管理自治條例第5條第1項第2款規定，將系爭現有巷道縮減以4公尺計算。經相對人否准後，循序提起行政訴訟，經高雄高等行政法院99年度訴字第523號及本院100年度判字第2055號判決駁回確定。聲請人因認本院100年度判字第2055號判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由，向本院提起再審之訴，經本院以101年度裁字第460號裁定移送原審法院審理。經原審法院以101年度再字第17號判決駁回，聲請人不服提起上訴，經本院以101年度裁字第1491號裁定（下稱原確定裁定）駁回，聲請人仍不服，乃以原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第4款之再審事由，聲請再審，其再審意旨略為：參與原確定裁定之法官計有廖宏明、侯東昇、江幸垠、陳國成及林金本，而其中之江幸垠法官亦曾參與高雄高等行政法院99年度訴字第523號案件，是以原確定裁定顯已違反行政訴訟法第273條第1項第4款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判。」之規定。

三、本院按：

(一)行政訴訟法第19條：「法官有下列情形之一者，應自行迴避，不得執行職務：……五、參與該訴訟事件之前審裁判。」查上開法官迴避規定之設立本旨，乃在於受裁判人對裁判不服之程序中，不令參與原裁判之法官再參與不服程序中之裁判，避免法官審查自己之裁判，有失其客觀公正之虞，以貫徹憲法第16條保障人民接受法院公平審判之訴訟權。本件聲請人前因巷道爭議提起行政訴訟，經一審高雄高等行政法院99年度訴字第523號判決（下稱原審確定判決）及二審本院100年度判字第2055號判決（下稱本院確定判決）駁回確定。因聲請人認本院確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款再審事由，向本院提起再審之訴，經本院以101年度裁字第460號裁定移送原審法院審理。原審法院以101年度再字第17號判決（下稱原再審判決）駁回，聲請人不服提起上訴，經本院原確定裁定駁回。查本院原確定裁定形式上雖為原再審判決之上訴事件，然在該上訴事件程序中，本院審理聲請人之上訴有無理由時，仍應就本院原確定判決是否違法為審理，其實質上為本院原確定判決之再審事件。又再審程序為原訴訟程序之續行，本院審理原再審判決之上訴事件程序，可認為實質上為本院原確定判決程序之續行，原審確定判決程序可認為屬於其前審程序（本院審理原再審判決上訴事件，認為再審之訴有理由而廢棄本院原確定判決時，即處於原再審判決之上訴程序）。是以本件參與確定裁定程序之江幸垠法官，曾參與原審確定判決，為曾參與該訴訟事件之前審裁判，其未依行政訴訟法第19條第5款自行迴避，聲請人主張原確定裁定有行政訴訟法第273條第1項第4款「依法律或裁判應迴避之法官參與裁判」之再審事由，尚屬有據。

(二)惟對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。聲請人據以主張本院確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」再審事由之證物，係其在原審確定判決程序提出之結婚照片（原審確定判決卷第63頁）。就此，原再審判決之事實認定為：該照片拍攝時間不詳，難以確認何時所攝，且縱依聲請人主張為66年間所拍攝，惟所攝大部分為結婚男女版面，尚難觀其所在位置全貌而比對實地位置及使用情形。而核聲請人對原再審判決之上訴狀內容，係對原再審判決所為取捨證據、認定事實職權行使之上開事實認定指為違法，難認對原再審判決之如何違背法令有所指摘。而再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論以判決駁回之，行政訴訟法第278條第1項定有明文。原再審判決未經言詞辯論，即無所謂違反言詞辯論公開規定之問題，且聲請人對原再審判決之上訴狀內容，並未對原再審判決認本件顯無再審理由一節，具體表明如何違背法令之處，僅泛稱原再審判決所確定之事實不是事實，有行政訴訟法第243條第5款違反言詞辯論公開之規定，自不能認聲請人已具體表明原再審判決如何有行政訴訟法第243條第5款之判決違背法令事由。是以聲請人對原再審判決之上訴，難認為合法。原確定裁定以上訴不合法駁回聲請人之上訴，自為正當，依首揭規定，仍應駁回本件再審之聲請。

四、據上論結，本件聲請為無理由。依行政訴訟法第283條、第278條第2項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異