最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第530號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第530號

抗告人

羅玉霖

上列抗告人因與相對人考選部間考試事件，對於中華民國102年1月25日臺北高等行政法院101年度訴字第1938號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人應民國87年中醫師考試檢定及格，取得特種考試中醫師考試應考資格，於101年8月10日申請相對人依司法院釋字第682號解釋續辦專門職業及技術人員特種考試中醫師考試（下稱中醫師特考），經相對人於101年8月20日以選規二字第0000000000函（下稱系爭函文）覆抗告人略以：「……91年1月16日修正公布醫師法第3條規定：『經中醫師檢定考試及格者，限於100年以前得應中醫師特種考試。』……鑒於醫師法第3條明定得應中醫師考試之資格必須以受過正規中醫教育培養為限，現行我國中醫師必須透過專門職業及技術人員高等考試中醫師考試取才，基於依法行政，本部自當遵循辦理，俾符法治。」抗告人不服，循序提起行政訴訟，經原裁定駁回後，復行抗告。

三、原裁定係以：司法院釋字第682號解釋係認為90年7月23日修正發布之專門職業及技術人員考試法施行細則第15條第2項、專門職業及技術人員考試總成績計算規則第3條第1項及90年7月25日修正發布之專門職業及技術人員特種考試中醫師考試規則第9條第3項，就中醫師特考所定應試科目不得有一科成績為零分、專業科目平均成績不得未滿50分及特定科目應達最低分數之及格標準，未牴觸憲法第23條法律保留原則、比例原則及第7條平等權之保障，與憲法第15條保障人民工作權及第18條保障人民應考試權之意旨亦無違背；其解釋理由係根據91年10月16日修正之醫師法第3條第3項「經中醫師檢定考試及格者，限於中華民國100年以前，得應中醫師特種考試。」規定，認考試院依該規定舉辦中醫師特考，並依專門職業及技術人員考試法規定之授權，依法定程序訂定考試及格標準，乃為鑑別應考人是否具有取得中醫師執業資格之合理手段，無違憲法第23條、第15條、第18條規定作為論據。該號解釋文及其理由，並未賦予人民有請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利。另司法院釋字第546號解釋，係就該院院字第2810號解釋為補充，認為人民申請為公職人員選舉候選人，經主管機關認其資格與規定不合而駁回者，雖人民提起行政爭訟時，選舉已辦理完畢，惟因人民之被選舉權為憲法所保障，且性質上得反覆行使，則審議或審判結果對其參與另次選舉成為候選人資格之權利仍具實益，此類訴訟自非無權利保護必要，相關法院應予受理；至司法院釋字第653號解釋，則係認羈押法第6條及同法施行細則第14條第1項規定，不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，則上開2號解釋文及其理由，亦非人民得請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據。抗告人援引上述司法院解釋，請求相對人繼續辦理中醫師特考，自非行政訴訟法第5條第2項所稱之「依法申請」，而係屬對相對人提出舉辦中醫師特考之建議，屬行政程序法第168條規定之陳情。況系爭函文乃相對人單純就其自101年起無法繼續辦理中醫師特考之法律上理由及其已依醫師法第3條第3項所定過渡條款，於100年6月間辦理最後一次中醫師特種考試之事實，所作陳述及說明，並非就抗告人依法申請之具體事件而為准駁，且抗告人無法參加中醫師考試，係因不符醫師法第3條第1項所定應考資格之故，與系爭函文之內容無關，故系爭函文並未侵害抗告人之權利或法律上利益，對抗告人亦不發生任何法律效果，自非行政訴訟法第5條第2項所稱行政機關駁回人民申請之處分，訴願決定持同一理由而不予受理，並無違誤。抗告人對系爭函文提起該項所定訴訟，求為撤銷訴願決定及系爭函文，另相對人應續辦中醫師特考，自非合法，且依其情形亦無從補正等詞，資為論據。

四、抗告意旨略以：㈠行政機關對於人民依法申請為行政處分之案件所作之函覆是否為行政處分，依司法院釋字第423號解釋意旨，應以該函覆實質上是否拒絕人民之申請而對外發生法律效果為認定標準。系爭函文係相對人對抗告人之辦理考試申請所為否准之回復，自屬不利抗告人申請之處分，對抗告人發生法律上效果之行政處分，原裁定認其非行政處分，逕予駁回抗告人之訴，顯非合法。㈡醫師法第3條第1項規定，雖排除中醫師檢定考試及格者應考中醫師特考機會，惟專門職業及技術人員法第13條第2項既已明定中醫師檢定考試及格者，取得應考中醫師特考之機會。且專門職業及技術人員考試法第17條亦明定職業管理法規有關考試規定，不可牴觸專門職業及技術人員考試法，則前開醫師法第3條第3項有關應考期間之規定，牴觸專門職業及技術人員考試法規定，應不予適用。抗告人依專門職業及技術人員考試法第13條第2項規定，請求相對人辦理中醫師特考即有理由，原裁定駁回抗告人之訴，自有違誤。㈢司法院釋字第682號解釋已肯認醫師法第3條第3項「經中醫師檢定考試及格者，得應中醫師特種考試」之規定，乃保障不同學歷背景之應考人有參與考試以取得執業資格之機會或管道。而基於有機會即有權利之法理，抗告人依司法院釋字第546號、第682號解釋及醫師法第3條第3項規定，申請相對人辦理中醫師特考，相對人否准辦理，已就依法申請之具體事件而為准駁，對抗告人產生法律效果。又相對人依法應辦理中醫師特考，卻怠惰不辦理，影響抗告人受憲法第18條保障應考試之權利，原裁定據以駁回，使抗告人喪失救濟機會，係對人民訴訟權所為不必要之限制，侵害憲法所保障之訴訟權等語。

五、本院查：

㈠按人民依行政程序法第168條規定，對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護等事項，固得向主管機關陳情，然該條並未賦予人民有請求主管機關就其陳情事項為一定作為或准駁之義務，觀諸行政程序法第171條第1項規定即明。是以，主管機關就人民之陳情意旨有所回覆時，對於陳情人民之權利義務或法律上利益並未發生損害，依同法第92條規定，核非屬行政處分，人民自無從對之提起行政爭訟。

㈡次按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，行政訴訟法第5條定有明文。而所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明。至於行政機關所為單純事實之敍述或理由之說明，既不因該項敍述或說明而生何法律上之效果，自非行政處分，人民即不得對之提起訴願（本院44年判字第18號及62年裁字第41號判例意旨參照）。又所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令，有向機關請求就特定具體事件為一定處分之權利而言；而所謂「應作為而不作為」，則指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關所為答覆對於該人民之權利或法律上利益不生任何准駁之效力，自非屬行政處分。且因行政機關對於非依法申請之案件，並不負有作為義務，縱使其未依其請求而發動職權，該人民亦不得主張其有權利或法律上利益受損害，訴請行政機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分。準此，提起課予義務訴訟須以依法申請行政機關作成行政處分或為特定內容之行政處分為要件，否則其起訴即屬不合法。又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」，亦為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。

㈢經查，專門職業及技術人員考試法第12條（抗告人誤為第13條）「本法修正公布施行前，經高等或普通檢定考試及格者，分別取得專門職業及技術人員高等或普通考試相當類科或特種考試相當等級、類科之應考資格；部分科目不及格並於3年內繼續補考及格者亦同。前項檢定考試之補考，依原檢定考試規則辦理之。」之規定，係針對一般專門職業及技術人員之檢定考試為規定，而91年1月16日修正公布醫師法第3條第3項則規定：「經中醫師檢定考試及格者，限於100年以前得應中醫師特種考試。」，故自101年後，得參與中醫師特考者限於該條第3條第1項規定之資格，且醫師法非屬專門職業及技術人員考試法第17條所謂之職業管理法規有關考試規定，抗告人主張醫師法第3條第3項規定，牴觸專門職業及技術人員考試法規定，核屬誤會，抗告人主張其依專門職業及技術人員考試法第13條第2項規定，得請求相對人辦理中醫師特考，自無足採。另司法院釋字第682號、第546號、第653號解釋並未賦予人民得請求行政機關為一定處分或一定行為之請求權，抗告人援引上開解釋請求相對人繼續辦理中醫師特種考試，非屬行政訴訟法第5條第2項規定所稱之「依法申請」，係屬建議相對人繼續舉辦中醫師特種考試之性質，屬行政程序法第168條規定之陳情，系爭函文乃相對人就其自101年起無法繼續辦理中醫師特種考試之理由所為之陳述及說明，非就抗告人依法申請之具體事件而為准駁，對其不發生任何法律效果，亦未侵害抗告人之權利或法律上利益等情，業據原裁定就其認定及法律上之依據論述詳實，核無違誤。

㈣綜上，相對人以系爭函文所為之答覆，核屬其對於抗告人所為建議事項為敍述及說明，並未發生權利義務取得、變更或喪失之法律效果，原裁定認定非屬行政處分，抗告人不得提起訴願及課予義務訴訟，且依其情形亦無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，駁回抗告人之訴，依上開規定及說明，認事用法均無違誤。抗告意旨仍執其歧異之法律見解就原裁定所為論述指駁為爭議，難認為有理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第五庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異