最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1555號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1555號

抗告人

孫文賢

　黃天生

　蔡水泉

　何明傳

　李雄諦

上列抗告人因與相對人國防部陸軍司令部、國防部間退伍金事件，對於中華民國102年4月18日臺北高等行政法院101年度訴字第1883號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按抗告為無理由者，應予駁回，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項定有明文。

二、抗告人孫文賢等5人於39年1月間響應政府徵召入伍，編入前陸軍總司令部（現改制為國防部陸軍司令部，下稱陸令部）臺灣軍事教導團（後改名為陸軍軍士教導總隊，下稱教導總隊）受訓，於40年9月間奉令回鄉歸休待命，迄89年間起始由相對人陸令部依教導總隊成員之申請，陸續核發渠等視同退伍證明書及榮民證。嗣該總隊成員詹泉淼等1,280人（含抗告人等）於92年間向陸令部申請補發退伍金，經陸令部92年9月17日鄭樸字第0920021408號函否准所請，渠等不服，提起訴訟，經相對人國防部（下稱國防部）93年決字第9號決定將原處分撤銷，由陸令部另為適法之處分。旋陸令部以93年2月19日鄭樸字第0930003429號函覆詹泉淼等略以：國軍士官退伍除役制度，係陸海空軍士官服役條例及其施行細則頒行後，於50年7月1日起實施，而早期退伍人員固按各階固定給與標準發給除役金，惟仍自43年2月1日起實施，而詹泉淼等係屬常備士官徵集服役，至40年9月奉令提前歸休止，在營期間為1年8個月，渠等離營性質屬「裁撤歸遣」，而非依法退伍除役，故渠等歸休當時並無發給退除給與之適用法令，仍否准所請。詹泉淼等仍未甘服，循序救濟，經國防部93年決字第107號訴願書決定駁回、原審法院即臺北高等行政法院93年度訴字第3312號判決抗告人之訴駁回，及本院96年度判字第1420號判決上訴駁回確定在案（以下合稱前案確定判決）。本件抗告人等復於101年7月間向陸令部申請核發退伍金，經陸令部以101年7月25日國陸人勤字第1010018260號函（下稱系爭函）覆略以：重申抗告人等為教導總隊成員，渠等實際在營僅1年8個月，且渠等領受之視同退伍證明書內已載明「准予視同退伍，惟不發退除給與及年資證明」，故渠等不符發給退伍金之要件，且教導總隊成員前自93年至96年間多次陳情，業經本院判決駁回確定等語。抗告人等不服，提起訴願經國防部認系爭函非行政處分而不受理，抗告人乃提起一般給付之訴，經原審法院101年度訴字第1883號裁定（下稱原裁定）駁回抗告人之訴。抗告人等不服，遂提起本件抗告。

三、原裁定係以：㈠前案確定判決訴訟類型為課予義務訴訟，即抗告人等選定訴外人張方州、詹泉淼，就陸令部否准申辦退伍給與之處分，提起行政救濟，聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，及命陸令部作成准抗告人申請核發退伍金給與之行政處分；本件一般給付訴訟則直接請求相對人給付金額，，前後訴訟之訴訟標的並不同，即前案確定判決既判力不及於本件，故抗告人提起本件訴訟自無一事不再理問題。又依本院93年度判字第84號判決、95年度裁字第1635號裁定意旨，本件抗告人就所請求金額未能說明其得「直接」行使給付請求權依據，亦未經作成核定或確定有公法上金錢請求權存在，不具有所謂因「公法上原因」發生金錢給付請求權存在之情況，亦不備行政訴訟法第8條之訴訟要件，且程序上亦無由補正，應裁定駁回。㈡依改制前行政法院19年上字278號、44年判字第18號、53年判字第230號判例意旨，系爭函及陸令部92年9月17日鄭樸字第0920021408號函（下稱陸令部92年函），系爭函純屬相對人就抗告人訴求事項為事實敘述及說明，尚未就公法上具體事件為決定，或行使公權力措施而對外直接發生法律上效果，抗告人亦未證明有何權益因系爭函而受損，故系爭函文當非行政處分，訴願決定不受理，即無不合。又按行政訴訟法第107條第1項第10款規定即便抗告人就非行政處分之函文提起一般給付訴訟類型以外之行政訴訟，其欠缺訴訟要件且不能補正。另本件系爭函係陸令部作成，國防部為訴願機關，因此即便抗告人主張係提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，其贅列國防部為相對人，亦不合法。再，按改制前行政法院72年判字第336號判例、本院95年2月份庭長法官聯席會議決議㈠、97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議㈡意旨，前案確定判決既已認定「……是上訴人（即本件抗告人等人之選定當事人）於回鄉歸休待命期間，各自從事事業發展，並未受到任何限制，且均事業有成，或為公務員、公司職員、經理、自耕農等，有卷附上訴人身分證資料所載可憑，足見歸休並非服現役，兩者並不相同。按退伍給與之精神，在於國家保障服役軍人於退伍後之生活，並以酬謝其長期之辛勞，故須於服現役中退、除役，並達一定基本年資者始得享有，故前揭陸海空軍士官服役條例第21條規定：『士官退伍時之給與如左：服現役未逾3年者，不發退伍金。……。』意旨，上訴人既非服現役，且於該條例施行後，亦無服現役3年之年資，自不符合核發退除給與之規定。又視同退伍，係因應不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官而發給，並非正式退伍除役，且不得作為核發退除給與之憑證，為前揭『核發視同退伍或除役證明書作業規定』第3條第2款及第13條所明定，而上訴人所獲發給之視同退伍證明書亦記明『不發退除給與及年資證明』字樣，有該證明書影本附原處分卷可稽。足證明上訴人之視同退伍並不等同正式退伍，而此之所謂『視同』亦無法律規定『視為』之擬制效力。則上訴人辦理視同退伍時，依當時規定既不發給退除給與，自無嗣後准補發退除給與之可言，其據以請領退除給與補助金，亦屬無據。……」（國防部可閱覽卷第93頁判決理由欄），是以，即便抗告人起訴合於起訴程序要件，行政法院自不得為與該確定判決意旨相反之判斷，併予敘明。綜上所述，抗告人之訴為不合法，應予駁回。本件程序不合，實體部分即毋庸審究，併予敘明等語，為其論據。

四、抗告意旨略謂：歸休應是現役在營軍人歸鄉休息留職停薪，正是現役軍人身分，原裁定認係後備軍人顯有違誤。又歸休50年，實為離譜，況各國及我國並無此項制度，僅有39年政府臨時設定出來的辦法，臺灣軍事團有家可歸的臺灣青年4,500名糧食節省以彌補外省籍軍人。另因兩岸情勢緩和，於89年9月始由陸令部核發視同退伍證明書及榮民證，開始為後備軍人身分，因此臺灣軍事團正是服役51年8個月的現役軍人。因此應核發退伍金及12年利率5％利息，及和一般榮民一樣，每月補助12,000元及家眷2,000元，以免本省人及外省人待遇不平等云云。

五、本院查：

㈠按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」；「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。但行政機關之決定或處置得強制執行或本法或其他法規另有規定者，不在此限。」，行政程序法第92條第1項、第174條分別定有明文。次按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」；「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……起訴不合程式或不備其他要件者。」，行政訴訟法第8條第1項、第107條第1項第10款分別設有規定。又按「本件被上訴人請求給付疏處慰勵金及其利息，並未經上訴人核定或確定其給付之請求權，尚須向上訴人提出申請，以確定其請求權，被上訴人逕行提起一般給付訴訟，即屬不備起訴要件，顯非適法且無可補正。」；「按人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付之訴。行政訴訟法第8條第1項定有明文。而倘給付訴訟之裁判，係以行政處分應否撤銷為據者，則應於提起撤銷訴訟時，併為請求。行政訴訟法第8條第2項復規定甚明，從而若行為人所提之給付訴訟，並非以行政處分應否撤銷為據，或尚須先由行政機關作成核定其給付請求權之行政處分者，自得逕行提起給付之訴。」，有本院93年度判字第84號判決意旨及95年度裁字第1635號裁定意旨可參。再者，「課予義務訴訟之訴訟標的，依行政訴訟法第5條規定，應為『原告關於其權利或法律上利益，因行政機關違法駁回其依法申請之案件，或對其依法申請之案件不作為致受損害，並請求法院判命被告應為決定或應為特定內容行政處分之主張』。又依同法第213條規定，上開課予義務訴訟之訴訟標的，於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。是原告提起課予義務訴訟如經判決駁回確定者，該判決之確定力（既判力）不僅及於確認『原告對於請求作成其所申請行政處分依法並無請求權』，且及於『被告機關原不作為或否准處分為合法』、『不作為或否准處分並未侵害原告之權利或法律上利益』之確認……。」，本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議㈡，可資參照。

㈡另按「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……屆滿現役最大年限或年齡者。……」；「軍官、士官之退除給與，應於退伍除役時發給。」；「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……依第2款規定退伍者，由所隸單位依人事資料辦理。」；「軍官、士官、士兵退伍、除役、解召（以下簡稱退除）當事人應辦理及注意事項：㈠由當事人於服役期滿前六個月（續服現役期間為前三個月），據實填具支領退伍除役給與申請書一份（格式如附件一），及公務人員退休撫卹基金退撫給與人員資料卡一份（格式如附件二），合於支領退休俸、贍養金具有舊制年資之軍官、士官，另填具軍官士官退休俸（贍養金）郵局存款帳戶資料卡一份（以下簡稱存款帳戶資料卡，格式如附件三），送服務機關（單位）人事部門轉報。未按上述期程申報退除，致國防部、各司令部（以下簡稱人事權責機關）無法如期核退，其所生退除給與之權益損失，由當事人自行負責。」，陸海空軍軍官士官服役條例第15條第2款、第31條第1項本文、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條第1項第2款、陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定第4條第1款分別定有明文。由上開規定可知，現行制度下，義務役士官退伍，應由所隸單位依人事資料辦理，陸軍士官退伍、退伍給與發放之相關事宜，係由陸令部辦理，先予敘明。

㈢經查，系爭函（原審卷第61頁）內容略以：「主旨：函復臺端申請核發退休金案，……復依『核發視同退伍或除役證明書作業規定』核發對象：……另視同退伍或除役證明書不得作為申請核發退除給與、軍職年資證明，合先敘明。…………為彰顯政府照顧之德意，經從寬認定均予核發『視同退伍證明書』，以供申辦榮民證，俾享有榮民就醫、就養權利。……早年士官並無核發退伍給與規定，迄至民48年8月4日總統制定『陸海空軍士官服役條例』始規定士官得核發退伍給與，惟服現役未逾3年者，不發退伍金。經查貴教導總隊成員實際在營僅1年8個月，視同退伍證明書內已詳敘『准予視同退伍，惟不發退除給與及年資證明』，故不符發給退伍（休）金；貴總隊成員詹泉森等1,279人，自民93年迄至96年間曾多次陳情，業經最高行政法院裁定實體部分無理由駁回在案，尚祈諒查。」；陸令部92年9月17日鄭樸字第0920021408號函（國防部可閱覽卷第31、32頁）略以：「……依民48年8月4日總統制定『陸海空軍士官服役條例』第21條規定：士官服現役未逾3年者，不發退伍金。復依49年12月16日國防部法甲字第18號令轉頒行政院49年9月17日院台字第5186號函發布『陸海空軍士官服役條例施行細則』第23條規定：前條例所定士官退伍支給規定表，自民國50年7月1日起實施。復查渠等於民39年1月12日入伍，40年9月1日受訓期滿提前歸休，服役期程未逾3年，離營當時尚未納入辦理核發退伍給與規範。另依國防部88年6月30日（八八）易晨字第13525號令頒『核發視同退伍或除役證明書作業規定』第13條規定：視同退伍或除役證明書不得申請核發退除給與及軍職年資證明。本部考量渠等晚年生活，並彰顯政府照顧退伍官兵之德澤，自民87年8月31日起核發林朝木先生等1,904人視退證，並積極協助向行政院退輔會取得榮民證身分，獲致就醫及就養權益，故台端受任申辦發給退伍給與案，本部依前開相關法令及規定無憑辦理。」，對照可知，系爭函無非係重述前開陸令部92年函之內容，並說明抗告人等前已對陸令部92年函提起課予義務訴訟，迭經前案確定判決駁回確定，並未對抗告人等有產生法律上權利義務之變動，並不符合行政處分之定義，則原裁定認系爭函非屬行政處分，尚無違誤。

㈣又依抗告人等於原審法院之訴之聲明為「相對人應核發抗告人自39年1月12日入營服役時起，至89年11月3日正式退役止，在具備軍人身分服役期間所應領取之退休金，並自提出申請日起，至給付日止，按法定利率計算之利息。」，可認抗告人等係直接要求相對人給付金錢，係提起一般給付訴訟。惟按本院向來見解認為，若未獲行政機關以處分作成決定認可該項請求權，則該項公法上給付請求權並未存在，人民無法直接提起一般給付之訴請求行政機關給付該項債務（本院93年度判字第84號判決意旨及95年度裁字第1635號裁定意旨參照）；且依本院96年度判字第1420號確定判決等情事觀之，本件抗告人等尚無系爭退伍金請求權之存在（本院97年12月份第3次庭長法官聯席會議決議㈡意旨參照）。抗告人等對於相對人既無系爭退伍金請求權存在，其直接提起一般給付訴訟，請求相對人核發該等金額及利息，依前說明，即欠缺法定要件，其訴為不合法。原裁定認抗告人等提起一般給付訴訟，請求陸令部核發該等金額及利息，欠缺合法要件，其訴為不合法，裁定駁回，並無違誤。又本件為一般給付訴訟，而非撤銷訴訟，原裁定認國防部係訴願機關，抗告人等將之列為原審被告，亦非合法，併予駁回，核有誤以一般給付訴訟為撤銷訴訟之情事（行政訴訟法第4條、第8條、第24條參照），其理由雖屬不當，揆諸前述，結果並無二致，附此敘明。從而，本件抗告並無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異