最高行政法院(含改制前行政法院)105年度判字第501號

最　高　行　政　法　院　判　決

105年度判字第501號

再審原告

中華電信股份有限公司

代表人

蔡力行

訴訟代理人

宋珍芳 律師

再審被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

參加人

凱擘股份有限公司

代表人

吳國章

訴訟代理人

郭雨嵐 律師

　呂靜怡　律師

上列當事人間商標異議事件，再審原告對於中華民國105年5月12日本院105年度判字第232號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由，提起再審之訴部分，本院判決如下：

主文

理由

一、緣參加人於民國101年1月20日以「kbro凱擘大寬頻SuperMOD及圖（三）」商標（圖樣上之外文「MOD」聲明不在專用之列），指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第38類之「新聞傳播，藉由網路提供新聞傳播。電視播送，有線電視播送，無線電視播送，數位電視播送，藉由數位機上盒提供使用者進入全球電腦網路通路或接取內部網路之影音多媒體資料，數位電視多媒體傳輸服務，數位電視資訊傳輸服務，數位電視影音傳輸服務，公共天線系統電視播送，付費電視節目播送，電視節目之衛星傳送，衛星電視廣播服務，電視及無線廣播的發射及傳送服務，有線電視頻道之出租、衛星電視頻道之出租。電信傳輸，電信加值網路傳輸，電腦終端機通訊傳輸，行動電話通訊傳輸，電話通訊傳輸，數位網路電話通訊傳輸，傳真機通訊傳輸，電報通訊傳輸，網際網路通訊傳輸，報業新聞傳輸，無線電傳呼，視訊會議電信通訊服務，視訊會議之衛星傳送，資料庫電信連結傳輸服務，提供連接全球電腦網路之電信通訊服務，提供連接全球電腦網路通路給使用者，提供使用者進入全球電腦網路通路，電信通訊路由及連接服務（電信網路連結服務），網路聊天室資訊傳輸，資料與語言的通訊傳輸服務，光纖網路通訊傳輸，多媒體電信傳輸服務，電腦影像訊息傳輸，提供有關電信通訊、寬頻上網、數位影音電視傳輸及數位網路電話之資訊，線上資訊傳輸，電子佈告欄訊息傳送，經由衛星電纜光纖有線無線網路以可調整式寬頻提供全球網際網路高速電信連結，經由衛星地面及海底電信鏈傳輸語音原文傳真影像資料，衛星轉頻器租賃，人造衛星傳送，提供資料庫連線及數位傳送，提供國際網際網路傳輸服務，電信資訊傳輸及遠端交易資訊傳輸，藉由網際網路提供資料傳輸，藉由衛星、電線、微波、光、電纜以類比或數位方式提供語音、視訊及資料之傳送，互動式電訊傳輸服務，提供資料庫存取，提供多位使用者出入全球電腦網路存取資料之服務。通訊器材之租賃，訊息傳送器材租賃，電信通訊設備租賃」服務，向再審被告申請註冊，經其審查於101年8月1日核准列為註冊第0000000號商標【下稱系爭商標，如智慧財產法院（下稱原審）判決附圖一所示】。嗣再審原告認系爭商標之註冊有違商標法第30條第1項第10款、第11款及第12款之規定，而以註冊第0000000號商標、註冊第0000000號商標（下稱據以異議商標1、2，如原審判決附圖二、三所示，兩商標合稱據以異議諸商標）對系爭商標提起異議。經再審被告審查，以103年11月10日中台異字第0000000號商標異議審定書為「主張商標法第30條第1項第10、11款部分，異議不成立。主張商標法第30條第1項第12款部分，異議不受理。」之處分。再審原告對異議不成立部分不服，循序向原審提起行政訴訟，為原審判決駁回，再審原告不服，提起上訴。經本院以105年度判字第232號判決（下稱原確定判決）駁回其上訴，再審原告仍不服，遂提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張略以：（一）對於原處分及訴願決定未依法定正當程序，於本件異議程序中認定據以異議諸商標之主要部分「MOD」為通用名稱，不具識別性乙節，原審法院104年度行商訴字第85號行政判決（原審判決）未予糾正，甚至予以肯認，嚴重戕害商標制度。原確定判決卻僅以「尚不影響於判決之結果」駁回再審原告之上訴，其適用法規顯有錯誤。（二）原確定判決就原審判決以「MOD」無識別性為其立論基礎，所為系爭商標註冊無違反商標法第30條第1項第10款、第11款規定之情事判斷，未適用本院27年判字第7號判例、27年判字第14號判例及27年判字第47號判例予以糾正，適用法規顯有錯誤。（三）原審判決依現行審查判斷基準判斷於該基準施行前已獲准註冊商標之識別性，有適用法規不當之違法，原確定判決不察，僅以原審判決所適用之法規與應適用之現行法規並無違背帶過，維持原審判決，有判決適用法規顯有錯誤之違法。（四）原審判決確有再審原告所述之違背法令之處，雖再審原告上訴意旨未指摘及此，原確定判決仍應依行政訴訟法第251條第2項之規定予以審認，惟原確定判決僅審酌再審原告聲明不服之部分，逕認原審判決無違背法令之處，其消極不適用法規，顯然影響裁判，依司法院釋字第177號解釋意旨，顯有判決適用法規錯誤之違法等語，求為判決廢棄原確定判決及原審判決。

三、再審被告則以：（一）本案兩商標經原審判決及原確定判決整體比對結果，兩商標各具識別性，並無導致相關消費者混淆之虞，系爭商標並無商標法第30條第1項第10款、第11款所訂不得註冊事由，原確定判決及原審判決均認無導致消費者混淆誤認之虞，故系爭商標並無不得註冊事由，原確定判決自無適用法規不當之違法。況本案據以異議諸商標並非單獨MOD，而是整體圖樣，而商標權之範圍是以經註冊取得之整體圖樣為準，再審原告雖就據以異議諸商標整體取得商標權，不代表就個別組成部分也可取得商標權，是再審原告以MOD識別性的認定錯誤為由，主張以整體圖樣認定基準之原確定判決，應廢棄原審判決，否則即屬適用法規顯有錯誤云云，顯有誤解。（二）原確定判決雖認原審判決就MOD文字割裂判斷識別性，係屬贅論，然已闡述「惟原審於判決中贅予論斷此部分者，尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當」，故原確定判決依行政訴訟法第258條規定，維持原審判決，乃依法所為判決，並無違誤。（三）再審原告既已於上訴階段，爭執原審判決認定「MOD」為通用名稱而否定再審原告之商標權於法無據，然再審原告之再審意旨又重複論述原審判決肯認MOD為通用名稱，不具識別性，不當剝奪再審原告之財產權，有違正當法律程序及信賴保護原則之要求云云，核其所述，與上訴意旨並無不同，再審原告自不得以本件再審之訴再次聲明不服。（四）原審判決就二商標是否會構成混淆誤認之虞之認定，已綜合審酌二商標整體圖樣、二商標之識別性、實際混淆誤認情事、消費者熟悉程度，系爭商標之註冊申請是否善意等因素綜合判斷。準此，原審判決判斷系爭商標與據以異議諸商標並無混淆誤認之虞，並無違反經驗法則，原確定判決亦予維持，並無不當。縱使原審判決對於二商標是否近似的見解與再審原告歧異，然其對原審判決之結果，亦不生影響，自難謂有據為再審之理由等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。

四、本院按：㈠、依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。此之「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（本院62年判字第610號判例參照）。㈡、經查本件原確定判決業已敘述依現行商標法第18條規定商標係由文字、圖形等組成，則商標識別性之審查，自應就商標整體觀察，不得將構成商標之每一部分區隔或割裂，而加以分析其識別性，蓋縱組成商標之文字、圖形等其中包含不具識別性部分，若整體文字、圖形等足以使相關消費者認識其為指示及區別來源之標識，即具有識別性，所以單獨抽離、區隔或割裂一部分以分析其識別性，並無意義。而在論述混淆誤認之虞因素之一的識別性強弱時，亦同樣應先就各該系爭商標及據以異議諸商標之整體予以觀察，再比對兩商標識別性之強弱，並無必要先區隔或割裂各該商標構成商標之一部分觀察有無識別性。原審判決區隔或割裂系爭商標「MOD」文字，贅論係通用名稱不具識別性云云，自屬不合，亦不符判斷混淆誤認之虞步驟等情甚詳，因而自與原處分及訴願決定，於本件異議程序中認定據以異議諸商標之主要部分「MOD」為通用名稱，不具識別性乙節無涉，再審意旨指摘原審判決未予糾正原處分及訴願決定，於本件異議程序中認定據以異議諸商標之主要部分「MOD」為通用名稱，不具識別性，自無關本件判決結果。㈢、再者系爭商標之註冊有無違法事由，除第106條第1項及第3項規定外，依其註冊公告時之規定，現行商標法第50條定有明文。經查本件系爭商標註冊及異議審定均在現行商標法101年7月1日施行後，無同法第106條第1項及第3項規定之適用，故關於系爭商標是否有異議事由，是否應作成異議成立處分之判斷，應依系爭商標註冊公告時即100年6月29日修正公布、101年7月1日施行之現行商標法為斷，亦據原確定判決論敘原審判決適用法規並無違誤。再審意旨主張原確定判決以原審判決所適用之法規與應適用之現行法規並無違誤，有判決適用法規顯有錯誤之違法，顯不足採。㈣另本件在審查混淆誤認之虞之識別性強弱因素時，應就原審判決附圖所示系爭商標（即圖樣由類似「k」字設計圖、「kbro」、「凱擘大寬頻」、「SMOD」及其下方「uper」，由左至右排列所組成）及據以異議諸商標（據以異議商標1圖樣由立體方塊圖形、「MOD」及「中華電信」，係左至右排列所組成；據以異議商標2圖樣由「天天」與「MOD」，經上下排列所組成）之整體審查其識別性，再予以比對觀察識別性強弱（或兩商標同具識別性亦可），而進一步論斷兩商標是否混淆誤認之虞即可。因而原確定判決認原審判決所認系爭商標與據以異議諸商標不構成近似、兩商標均有識別性、相關消費者對系爭商標與據以異議諸商標無實際混淆誤認之情事、系爭商標未減損據以異議諸商標之識別性與商譽及系爭商標無搶註商標等事實，所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，依法尚無違誤。至再審原告所引本院27年判字第7號等判例，僅謂商標主要部分足以發生混同或誤認之虞，不得因附屬部分外觀殊異，即得謂非近似云云，與本件案情互異，尚難比附援引，作為再審原告有利之認定，而認原確定判決有適用法規不當之違法。㈤、另再審意旨主張原確定判決不得僅審酌再審原告上訴之理由，而仍應依職權審認原審判決有無違背法令云云，惟再審意旨並未指出原確定判決究有何未依職權審酌應審酌之事項，自難據為認定原確定判決有何違背法令之情事。㈥、綜上所述，再審意旨無非以其歧異之法律上見解，而為爭執，要難謂原確定判決有適用法規錯誤，而據為再審之理由。本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。

五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異