最高行政法院(含改制前行政法院)107年度判字第366號

最　高　行　政　法　院　判　決

107年度判字第366號

上訴人

Todd Stuart Tignor

訴訟代理人

吳志光 律師

訴訟代理人

李俊瑩 律師

訴訟代理人

黃耀賞 律師

被上訴人

內政部移民署

代表人

楊家駿

上列當事人間入出國及移民法事件，上訴人對於中華民國106年7月27日臺北高等行政法院106年度訴字第280號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、緣上訴人為美國籍人士曾於西元2000年因性猥褻案件經美國法院判決有罪確定，其於民國105年4月19日自美國出發來臺，內政部警政署經國際刑警組織華盛頓中央局以105年4月21日電函通知後，於105年4月22日以警署刑際字第1050002636號函通報被上訴人。嗣上訴人於105年7月24日至桃園國際機場欲入境我國，被上訴人依入出國及移民法（下稱移民法）第18條第1項第13款規定，以105年7月24日移署境桃一禁入字第1050號通知單處分（下稱原處分），禁止上訴人入國。嗣被上訴人依禁止外國人入國作業規定（下稱作業規定）第5點提請內政部入出國及移民案件審查會（下稱內政部審查會）審核，內政部警政署初審意見認上訴人違反作業規定第5點第1項第4款，有危害我國公共安全、公共秩序之虞，禁止入國10年，經內政部審查會105年8月3日第38次會議（下稱第38次會議）決議：「同意初審意見。」上訴人不服原處分，提起訴願，經決定駁回，上訴人仍未甘服，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟。經原審判決駁回後，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。

二、上訴人起訴主張：㈠行政程序法第3條第2項第2款規定，僅為程序上便宜措施，非謂行政機關就該等事項所為之判斷，無需任何理由即得恣意為之，行政程序法實體規定，於行政機關前揭行政行為仍有適用。被上訴人主張外國人出、入境之行為，不適用行政程序法規定，洵無可採。㈡上訴人於89年間之犯罪紀錄，因情節尚屬輕微，美國維吉尼亞州法院僅判處拘役14日，並宣告緩刑10年，上訴人實際上並未入監服刑，且自判處刑罰之日起，距今已達16年之久，遠超過作業規定第3點第1項第7款及第4項規定之2年禁止入國期間，被上訴人依移民法第18條第1項第13款規定，禁止上訴人入國10年，其認事用法顯有違誤，自應優先適用移民法第18條第1項第7款及作業規定第3點第1項第7款。㈢上訴人於105年4月19日向美國法警局國家性罪犯定標中心所為之性罪犯國際旅行通報，乃依據美國前總統歐巴馬於105年2月8日簽署並生效之梅根法所為通報。國際刑警組織華盛頓中央局於105年4月21日致內政部警政署之電函及內政部警政署105年4月22日之通報，均為105年2月8日新法所定例行性行政管制措施下產物，被上訴人未予明察，逕以上訴人依甫生效之新法所為通報，即認定上訴人有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，禁止上訴人入國10年，罔顧前述犯罪紀錄距今已達16年之久，且16年來上訴人素行良好、從未再犯，全未衡量立法目的之達成與個案正義之實現而言具重要性之其他因素，顯有應裁量而未裁量之裁量怠惰，係屬違法不當之處分。㈣上訴人已自90年1月起接受並全力配合Jeffrey C. Fracher博士之性犯罪治療，療程長達33週，獲得顯著療效，此有Fracher博士於105年8月3日出具之證明書可稽。美國維吉尼亞州阿爾伯馬爾郡巡迴法院於95年5月22日作成裁定書亦指出，經Dwight T. Colley博士、Dennis Carpenter博士及Jerry G. Miller博士綜合評估並於95年2月28日出具報告，加上Colley博士及Fracher博士於95年5月9日所作之證詞，均認定上訴人並無任何心理異常或人格失常，致有可能對他人健康與安全構成威脅或影響其性行為之控制能力，遂終止上訴人依法每90日須重為登記之義務，並要求維吉尼亞州警察局從線上系統移除上訴人之登記資訊，僅維持其每年登記之義務，業已證明上訴人身心狀態良好。過去3年間，上訴人約有百分之8之時間在我國境內，亦未曾有任何犯罪行為，足資證明上訴人並無再犯之虞。被上訴人罔顧多位性犯罪治療專家針對上訴人身心狀態所為之個體性評估，反而援引內政部委託研究之一般性報告，認定上訴人有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞而作成禁止上訴人入國之處分，顯未依行政程序法第9條及第36條規定，就上訴人有利及不利之事項一律加以注意，顯有偏頗且不當，自屬違法不當之行政處分等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，被上訴人應作成准予上訴人入國之處分。

三、被上訴人則以：㈠依行政程序法第3條第3項第2款規定，外國人出、入境之行為，不適用行政程序法規定。又依內政部89年3月3日台89內訴字第8902076號函示，外國人管制入境處分，其性質與我國駐外使領館或機構對於外國人申請入境所作拒絕簽證之行為，均同屬國家主權之行使，據此，被上訴人禁止入國處分，自無違反行政程序。㈡內政部警政署依據國際刑警組織華盛頓中央局於105年4月21日電函，於105年4月22日以警署刑際字第1050002636號函通報被上訴人，上訴人於西元2000年在美國有性侵案定罪，且於105年4月19日出發來臺，被上訴人乃依移民法第18條第1項第13款及作業規定第5點第1項第4款規定，禁止上訴人入國10年，並提請內政部審查會第38次會議審核，同意初審意見，禁止上訴人入國10年，期限自上訴人出國翌日（105年7月8日起至115年7月7日止），被上訴人已就當事人有利及不利事證均已加以注意等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。

四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：㈠行政程序法第3條第2項第2款（外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為）之規定，應為程序上之便宜措施，並非行政機關就該等事項所為之判斷，無需任何理由而得恣意為之，行政程序法中之實體規定，於行政機關就此部分之行政行為仍有適用。㈡作業規定第3點第1項第7款及第4項規定：「外國人在我國有犯罪紀錄者，其禁止入國期間如下：經法院為拘役或罰金併緩刑之宣告或免刑之判決，禁止入國2年。」「外國人在國外有犯罪紀錄者，依第1項及第2項之規定辦理，其禁止入國之期間，自判處刑罰之日起算。」；就此部分是一般性犯罪紀錄者，如為特定之犯罪紀錄者（如性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄、戀童癖好或從事兒童及少年性交易、性觀光行為）則屬第5點之規範範疇，上訴人主張應優先適用移民法第18條第1項第7款及作業規定第3點第1項第7款，為無可採。㈢依作業規定第5點第1項第4款，外國人有「性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄、戀童癖好或從事兒童及少年性交易、性觀光行為」，為有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞者，禁止入國10年，並應提請內政部審查會審核，依其決議辦理。同點第3項規定，第1項禁止入國期間，自外國人出國之翌日起算；但第1項第1款至第6款及第8款情形發生於國外者，自權責機關通知入出國及移民署時起算。查上訴人所犯罪名為「性猥褻受其監護之兒童」（Indecent Liberties with Child by Custodian），而依移民法第18條第1項第13款及作業規定第5點第1項第4款、第3項但書規定，自權責機關通知被上訴人時起，禁止上訴人入國10年。上訴人之行為，該當作業規定第5點第1項第4款部分，應無疑義，且被上訴人依據移民法第18條第1項第13款及作業規定第5點第1項第4款、第3項但書規定，自權責機關通知被上訴人時起，禁止上訴人入國10年，應屬有據等詞，為其判斷之基礎。

五、本院按：

㈠按移民法第18條：「（第1項）外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得禁止其入國：……七、在我國或外國有犯罪紀錄。……十三、有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞。……（第3項）第1項第12款之禁止入國期間，自其出國之翌日起算至少為1年，並不得逾3年。」（上開規定於96年12月26日修正前條次為第17條，其第1項第7、13款係分別規定：「七、在我國或外國有犯罪紀錄者。……十三、有危害我國利益、公共安全或公共秩序或善良風俗之虞者。」）為執行移民法第18條之禁止外國人入國案件，內政部乃於89年8月22日以（89）台內移字第8981580號函訂定發布「外國人入國管制資料作業規定」，並於97年8月1日以台內移字第0971010406號令修正名稱為「禁止外國人入國作業規定」，而依外國人禁止入國之情形，分別規定其禁止入國期間，以協助下級機關或屬官統一解釋移民法並行使裁量權。嗣作業規定迭經修正，於102年12月10日修正前，就外國人在我國或外國有犯罪紀錄者，均係規定視其經法院判決之結果，而區別其禁止入國期間，且其禁止入國之期間，係自判處刑罰之日起算，惟未就「有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞」列舉其事由、禁止入國期間及起算時點。嗣於102年12月10日始於第5點第1、2項規定：「（第1項）外國人有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞者，其禁止入國期間如下，並應提請內政部入出國及移民案件審查會審核，依其決議辦理：㈠為恐怖組織成員或涉及恐怖活動，永久禁止入國。㈡涉嫌重大刑案，經國際刑警組織或外國政府發布通緝或通知我國，禁止入國10年。㈢涉嫌人口販運案件，禁止入國10年。但經判決無罪或有刑事訴訟法第252條情形經不起訴處分，不予禁止入國。㈣涉嫌刑事或社會秩序維護法案件，逕行驅逐出國，禁止入國3年。但經判決無罪、依刑事訴訟法第252條不起訴處分或裁定不罰，不予禁止入國。㈤其他有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞，禁止入國3年至5年；情節嚴重，禁止入國10年。（第2項）前項禁止入國期間，自外國人出國之翌日起算。但前項第1款至第3款及第5款情形發生於國外者，自權責機關通知入出國及移民署時起算。」迄103年8月11日第5點修正時，更於第1項第4款明定：「外國人有危害我國利益、公共安全、公共秩序或從事恐怖活動之虞者，其禁止入國期間如下，並應提請內政部入出國及移民案件審查會審核，依其決議辦理：……㈣有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄、戀童癖好或從事兒童及少年性交易、性觀光行為，禁止入國10年。但未滿18歲之男女合意性交或猥褻，不予禁止入國。……」準此，作業規定於102年12月10日修正前，外國人如在國外有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄者，係視其經法院判決之結果，而區別其禁止入國期間（分別為3年至10年不等），且其禁止入國期間，係自判處刑罰之日起算。惟於103年8月11日作業規定修正後，第3點雖亦就外國人在國外有犯罪紀錄者，分別依其經法院判決之結果，而區別其禁止入國期間（分別為2年至8年不等），然因第5點第1項第4款另明定「有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄」者，係屬「有危害我國利益、公共安全、公共秩序之虞」，禁止入國期間為10年，並自權責機關通知被上訴人時起算。

㈡依原判決確定事實，上訴人為美國籍人士曾於西元2000年因犯「性猥褻受其監護之兒童」罪名，而經美國法院判決有罪確定，其於105年4月19日自美國出發來臺，內政部警政署經國際刑警組織華盛頓中央局以105年4月21日電函通知後，於105年4月22日以警署刑際字第1050002636號函通報被上訴人，嗣上訴人於105年7月24日申請入國，被上訴人作成原處分，禁止其入國，並依作業規定第5點提請105年8月3日之內政部審查會第38次會議審核後，決議同意內政部警政署初審意見，而認上訴人違反作業規定第5點第1項第4款，有危害我國公共安全、公共秩序之虞，禁止入國10年等情。據此，被上訴人作成原處分時，尚未經內政部審查會第38次會議決議禁止上訴人入國10年，被上訴人係認上訴人具有作業規定第5點第1項第4款情形，其禁止入國期間應為10年，且上訴人於105年7月24日申請入國時，仍在禁止入國期間，乃依移民法第18條第1項第13款作成原處分（見被上訴人於原審答辯狀），原處分主文亦僅記載「受處分人依入出國及移民法第18條第1項第13款規定，禁止入國。」則原處分之規制內容應為禁止上訴人入國，原判決認原處分之規制內容係禁止被上訴人入國10年，即有違誤。

㈢行政訴訟法第5條：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」人民向行政機關申請作成授益處分遭駁回或未為准駁（下稱「不作成授益處分」），而侵害其權利或法律上利益者，得依上開規定，提起課予義務訴訟，以排除行政機關不作成授益處分之侵害。是課予義務訴訟之主要目的，既係在於除去不作成授益處分之規制效力，故而行政處分之規制效力存在，且因該規制效力而權利或法律上利益受影響者，始有提起課予義務訴訟之權利保護必要。上訴人提起本件訴訟，其訴之聲明為：⒈訴願決定及原處分均撤銷；⒉被上訴人應作成准予上訴人入國之處分，是其係提起課予義務訴訟。惟承上所述，原處分之規制內容為禁止上訴人入國，易言之，原處分係針對上訴人於105年7月24日所為入國申請而作成，而原處分之規制效力已因禁止上訴人入國，上訴人返國後而終結，依上開說明，上訴人是否有提起課予義務訴訟之權利保護之必要，即非無疑。縱上訴人認其將來申請入國仍有因相同理由（亦即上訴人具有作業規定第5點第1項第4款情形，其禁止入國期間應為10年）而被駁回之可能，亦即有重複受到以相同理由作成行政處分侵害之危險，亦係其就確認該禁止其入國處分為違法之訴求具有法律上利益，而應否提起違法確認之訴之問題，原審未行使闡明權，使當事人有轉換為正確訴訟類型之機會，並為事實上及法律上適當完全之陳述及辯論，自與行政訴訟法第125條第2項規定有違。

㈣行政程序法第3條規定：「（第1項）行政機關為行政行為時，除法律另有規定外，應依本法規定為之。……（第3項）下列事項，不適用本法之程序規定：……二、外國人出、入境、難民認定及國籍變更之行為。……」準此，有關外國人入境之行政行為，除優先適用規範其個別事項之法律外，仍適用行政程序法之實體規定。由於入境涉及國家主權之行使，外國人雖未享有憲法第10條人民享有居住遷徒自由所保障之入境基本權利，但仍無妨立法者基於國家政治社會經濟狀況，在合乎一般國際文明標準之原則下，以法律規定外國人入境之條件，移民法第18條第1項既規定「外國人有下列情形之一者，入出國及移民署得禁止其入國」，即賦予外國人經由主管機關在符合一定要件下，裁量後始得不許其入境之權利，惟此裁量仍應受行政程序法所規定一般法律原則（如平等原則、比例原則）之拘束。是主管機關依外國人有犯罪情事，行使外國人入境之裁量權，應依違法情節、違反次數及危害程度就各案分別為適當處分，且不得逾越必要之程度，以符合比例原則。移民法第18條第3項僅規定「第1項第12款之禁止入國期間，自其出國之翌日起算至少為1年，並不得逾3年。」並未就第1項其餘各款之禁止入國期間及其起算時點加以規定，其目的即在授權行政機關依各案情節為專業判斷，分別為適當處分。茍主管機關未依各案有特殊不同之事實區分其禁止入國期間，一律於外國人有作業規定所列情形，即逕予適用作業規定所訂之禁止入國期間，自不符合法律授權裁量之意旨，其裁量權之行使，即屬裁量怠惰，所為之處分即屬違法。上訴人在國外有性猥褻犯罪紀錄，被上訴人依作業規定第5點第1項第4款規定，認其禁止入國期間為10年，是否有考量其違法情節、違反次數及危害程度，原審未使被上訴人為適當之說明，未盡審理之能事。

㈤另依首揭說明，移民法第18條第1項第7款及第13款係分別規定「在我國或外國有犯罪紀錄」、「有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞」者，得禁止其入國，是於立法之初，即已就上述情形分別加以規範，則依移民法第18條之體系解釋，移民法第18條第1項第1至12款似係就外國人禁止入國之事由予以明確列舉，第13款則屬概括事由，而係指第1至12款所列舉以外之情形。亦即，移民法第18條第1項第13款所稱「有危害我國利益、公共安全或公共秩序之虞」與第7款所稱「在我國或外國有犯罪紀錄」之適用範圍應有所不同，然依作業規定之內容，二者之適用範圍竟有所重疊（例如：在國外有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄者，即同時該當移民法第18條第1項第7款及第13款），則作業規定第5點第1項第4款所示「有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄」之情形，是否應該當於移民法第18條第1項第13款規定之禁止入國事由，即非無研求之餘地。況依卷內所附內政部審查會第38次會議決議第3項內容：「……三、作業規定第5點第1項第4款有性剝削、性侵害、性猥褻犯罪紀錄者、戀童癖好或從事兒童及少年性交易、性觀光行為者等，如有犯罪紀錄者，爾後改依作業規定第3點規定辦理。……」則外國人有性猥褻犯罪紀錄，究屬作業規定第3點或第5點第1項第4款所列情形，即非明確，事涉本件禁止入國事由究為移民法第18條第1項第7款或第13款之法律適用，原審未使當事人就此為法律上適當完全之辯論，亦有可議。

㈥又上訴人於原審及本院均主張係於89年12月13日經美國維吉尼亞州法院判處拘役14日，並宣告緩刑10年，而未入監服刑，其後亦未有性犯罪或其他犯罪紀錄，惟未提出證據予以佐證，而此事實涉及其違法情節、違反次數及危害程度之判斷，亦應由原審職權調查認定。從而，上訴人指摘原判決違背法令，求予廢棄，為有理由。因上訴人之請求是否有理由，尚須由原審行使闡明權及調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審更為審理。

六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。

最高行政法院第三庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異