最高行政法院(含改制前行政法院)109年度上字第857號

最 高 行 政 法 院 判 決

109年度上字第857號

上訴人

家福股份有限公司

代表人

王俊超

訴訟代理人

陳信翰 律師

被上訴人

臺北市政府勞動局

代表人

陳信瑜

上列當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國109年7月9日臺北高等行政法院108年度訴字第1636號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、爭訟概要：上訴人經營綜合商品零售業，為適用勞動基準法之行業，其企業工會於民國100年5月1日成立，惟所屬臺北東興分公司（下稱上訴人東興分公司）則未籌組工會。被上訴人先後於108年1月30日及2月20日派員至上訴人東興分公司實施勞動檢查，得悉上訴人未實施變形工時制度，與上訴人東興分公司員工約定採排班制，每日分為早、晚班，早班為08：00～16：00或17：00、晚班為18：00～23：00，早班休息時間為2小時，晚班依排班表休息1～2小時，每日上下班及休息均須打卡，上訴人有未經工會同意，使上訴人東興分公司僱用勞工延長工作時間，違反勞動基準法第32條第1項規定之情事（下稱系爭延長工時情事）；且有未經工會同意，於107年8月至11月間指派上訴人東興分公司所僱女性勞工鍾絜羽、蘇秀清、邱吳文娟、陳妍伶於午後10時至翌晨6時之時間內工作，違反行為時勞動基準法第49條第1項規定之情事（下稱系爭使女性於夜間工作情事）。被上訴人乃以108年3月12日北市勞動字第1086040796號函附勞動檢查結果通知書通知上訴人，命其立即改善並陳述意見後，作成108年4月26日北市勞動字第10860096401號裁處書（下稱原處分）認定上訴人5年內第5次違反勞動基準法第32條第1項規定、第4次違反勞動基準法第49條第1項規定，且為資本額達新臺幣（下同）1,000萬元以上之甲類事業單位，分別依勞動基準法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及行為時臺北市政府處理違反勞動基準法事件統一裁罰基準（下稱裁罰基準）第3點、第4點項次26、48及第5點等規定，處上訴人80萬元及60萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，循序提起訴願經駁回後，向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，聲明求為訴願決定及原處分均撤銷。經原審以108年度訴字第1636號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，提起本件上訴。嗣被上訴人因勞動基準法第49條第1項規定經司法院釋字第807號解釋違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自解釋公布之日起失其效力，被上訴人乃依職權先以110年10月8日北市勞動字第1106113964號函（下稱110年10月8日處分）撤銷原處分關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定裁處罰鍰60萬元部分；復以111年2月21日北市勞動字第1116035934號函（下稱111年2月21日處分）就原處分關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定而公告上訴人名稱及其負責人姓名部分予以撤銷在案。

二、原判決所載兩造於原審之主張及答辯暨聲明，均援引之。

三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其主要論據如下：

㈠由勞動基準法第32條第1項及第49條第1項但書明定雇主應經工會同意，如事業單位無工會者，則應經勞資會議同意之意旨，可見立法者係期待藉由勞工團體之團結力量，以強化勞工團體之交涉協商能力，避免雇主濫用經濟優勢地位及契約自由名義，使勞工因屈服現實生活壓力而承擔過重工作負荷，致危害其身心健康及福祉。又依其立法目的及規範價值取向，考量工會法第35條及第45條明文禁止雇主有妨礙勞工或工會團結行為或反工會歧視行為，並提供救濟及制裁手段，以保障勞工團結權與協商權。是為保障勞工權益，確保勞資雙方交涉談判能力之對等，藉由工會組織行使勞動團結權及協商權，確可獲得法律制度較完足之保障，且工會除得聯合會員就勞動條件及會員福利事項與雇主協商，締結團體協約外，如協商不成發生勞資爭議時，尚得依法定程序宣告罷工，以達維持或改善勞動條件之目的。至依勞資會議實施辦法第3條及第13條規定由勞資雙方同數代表組成之勞資會議，雖亦可討論勞動條件，惟勞方代表僅占半數，且雇主如有不當勞動行為時，亦無勞資爭議裁決及制裁相關規定，兩相比較，於我國勞動法制架構下，勞工團體經由集體協商形成集體勞資關係之勞工團結權表現方式，工會組織之勞工團體自主性應較優於勞資會議之勞方代表。因此，前揭勞動基準法第32條第1項及第49條第1項但書明文延長工時及女工深夜時間工作等勞動關係事項修正，乃優先選擇由雇主與工會協商取得同意，如事業單位無工會時，方得以取得次順位勞資會議之同意後為之。

㈡勞動基準法第32條第1項及第49條第1項但書所稱事業單位，包含其所屬各事業場所（即分公司、分支機構）在內之整體組織機構，此參勞動基準法第2條及同法施行細則第40條規定即明。對照工會法第6條第1項第1款規定企業工會包括結合同一廠場之勞工組成、結合同一事業單位之勞工組成等組織類型，足見同一事業單位可能存在單一或複數之工會組織。由此以觀，上揭規定所稱「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」，自係指雇主如有必要延長工時或使女工於深夜時間工作之營運需求，應經廠場工會或事業單位工會之同意，如事業單位無事業單位工會，亦無所屬事業單位之廠場工會時，方得以次順位之勞資會議同意為之，以發揮工會應有功能。改制前行政院勞工委員會（現已改制為勞動部，下稱勞委會）100年11月25日勞動2字第1000091838號函（下稱100年11月25日函釋）及103年2月6日勞動2字第1030051386號函（下稱103年2月6日函釋）意旨與上開勞動基準法條文但書規定本旨無違，且未對人民增加法律所無限制，被上訴人予以援用，自無不合。至於相同屬性之勞工團體組織，勞動基準法並未明文應如何處理不同層級勞工團體之同意問題，則勞委會基於各廠場有因地制宜之現實需求，乃認宜優先尊重最接近事務領域之廠場勞工團體意見，並以前揭100年11月25日函釋為補充解釋，亦屬可採。何況總公司既有成立企業工會，各分支機構關於勞動基準法第32條第1項、第49條第1項所示勞動條件之變更，當然須經企業工會同意，要無以各分支機構未成立廠場工會為由，而謂分支機構就該等勞動條件變更，只需經由各分支機構之勞資會議同意即可，藉以規避工會監督，已為本院經踐行行政法院組織法第15條之2第2項徵詢程序，所獲各庭均回復同意採取之統一法律見解。

㈢本件上訴人企業工會業於100年5月1日成立，上訴人東興分公司於勞動基準法91年12月25日修正後欲實施變更工作時間，或於原核備期限（日）屆期後延長工時或實施女工夜間工作者，依勞委會92年7月16日勞動2字第0920040600號函釋（下稱92年7月16日函釋）前段但書意旨，均應依修正後勞動基準法第32條第1項及第49條第1項規定，重行徵得上訴人企業工會同意始得為之。則上訴人東興分公司就此等變更法定工作條件事由並未取得上訴人企業工會同意，僅於107年9月27日召開年度第2屆第13次勞資會議分別就延長工時及女性同仁夜間工作等事項作成「因業務需要或季節性關係時，公司經員工同意得延長工作時間」及「因公司營運需要，必要時，需安排女性同仁於晚上10點至早上6點之時間內工作」之決議（見原審卷第50頁）；復經被上訴人查獲上訴人東興分公司於107年間有系爭延長工時及使女性於夜間工作等情事，此有被上訴人108年2月20日勞動條件檢查會談紀錄、上訴人東興分公司所僱女性勞工鍾絜羽00000000～20181225出勤紀錄暨薪資給付清冊可稽，堪認上訴人東興分公司有未經上訴人企業工會同意逕行實施延長工時與使女性勞工於夜間工作，違反勞動基準法第32條第1項及第49條第1項規定之情事，被上訴人作成原處分分別處80萬元及60萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名，於法並無違誤。又上訴人企業工會之會員人數事實上是否因上訴人所僱勞工拒絕入會致未符工會法第7條規定，僅係上訴人企業工會是否確實執行工會法第7條規定之問題，並不影響上訴人企業工會依法具有之代表正當性，故上訴人據此主張上訴人東興分公司之勞資會議較具代表勞工之正當性，亦不足採。

㈣勞委會92年7月16日函釋雖屬行政程序法第159條規定之行政規則，然觀其內容僅係單純論述各廠場實施者與其廠場工會、廠場勞資會議間行使同意權之先後順序關係，並無法得出有排除應經事業單位工會同意之旨。且本件上訴人行為時，勞委會早以100年11月25日函釋及103年2月6日函釋，一再明確說明雇主應取得廠場工會或事業單位工會同意，如事業單位各該廠場（分公司）無廠場工會，亦無事業單位工會時，始得以各該廠場（分公司）之勞資會議同意代之，足使上訴人明瞭中央機關之法律見解並可供其遵循。惟上訴人仍執勞委會92年7月16日函釋，並以其主觀法律見解為爭執，自難謂有正當合理之信賴基礎；又所引本院先前判決曾表示之法律見解，不具有一般法效力，並非行政罰法第11條第1項所稱法令，亦非屬法規或行政處分之變動，故亦無信賴保護原則適用。從而，本件應無上訴人所陳行政罰法第11條第1項規定及信賴保護原則之適用。復審酌上訴人為適用勞動基準法行業，於76年設立迄今，經營時間長久，且全國各地均設有分公司，顯具企業經營及勞工管理之專業能力，應能注意勞動基準法所課予雇主之行政法上義務。而本件違章行為發生前，勞委會早以前揭相關函釋詳加說明勞動基準法第32條第1項及第49條第1項但書規定意涵，衡諸一般社會通念，責令上訴人遵守此行政法上義務，並不會使其陷於客觀事實上特別艱難處境暨法律上遭究責、義務衝突或不利益地位之窘境，但上訴人於未取得企業工會同意前，仍逕依上訴人東興分公司107年9月27日召開之勞資會議決議結果使所僱勞工有系爭延長工時及使女性於夜間工作等情事，而有違反勞動基準法第32條第1項及第49條第1項規定，足認其主觀上至少有應注意、能注意而不注意之過失，而尚難認有事實上或法律上特殊事由，致已無法期待有合乎義務規範之行為。況參之行政實務上已據主管機關即勞委會多次表達可資遵循之明確見解，基此，亦難認其具有相當合理之正當理由，而有無可避免該違法性認識錯誤之特殊事由存在。

四、上訴意旨略以：

㈠事業單位各該廠場（分公司）未成立工會，得否以勞資會議就勞動基準法第32條第1項、第49條第1項規定之事項進行同意，於本院108年10月17日以新聞稿公告採否定見解前尚有歧異，參本院105年度判字第165號判決（下稱105判165判決）意旨即明，自不應將此法律見解歧異之不利益歸諸上訴人，實難認其有違反行政法上義務之故意或過失。詎原判決竟無視上訴人對於本院105判165判決見解之信賴，反而肯認原處分對上訴人為140萬元之高額裁罰，實有違背行政罰法第7條、第8條等規定之判決不適用法規、適用不當之違法。

㈡案關勞工均非上訴人企業工會會員，本無可能行使工會會員權利，進而影響其決策；學者已有相關論著表示：工會同意變更法定勞動條件，原則上不拘束非會員之勞工，非會員之勞工可自行決定是否接受勞動條件變更，不會遭受到不利益等語；司法院釋字第807號解釋之協同意見書及部分協同部分不同意見書亦採相同論點。況臺灣桃園地方法院行政訴訟庭過往曾調查上訴人企業工會人數占總員工數比例僅0.3%。凡此均足見本件若僅由0.3%勞工組成之企業工會同意接受勞動基準法第32條第1項及第49條第1項但書規定之勞動條件變更，卻可拘束其餘99.7%非會員勞工，實嫌離譜。詎原判決仍將勞動基準法第32條第1項、第49條第1項規定有關工會同意範圍及於非工會會員之勞工，顯有判決適用該等法規不當之違法。

㈢因性別工作平等法第7條、勞動基準法第25條均有不得以性別作為差別待遇之規定，則本件案關女性勞工所任職務，其工作性質並非僅適合特定性別，故上訴人於安排渠等進行夜間工作時，自不得以性別為考量而排除女性，否則即可能違反上開條文規定之旨。詎原判決不察上揭法規與勞動基準法第49條第1項規定適用上之衝突、扞格，卻逕自為不利上訴人認定，實有不適用法規、適用不當之違法。況勞動基準法第49條第1項規定業經司法院釋字第807號解釋宣告違憲而自公布之日起失其效力，則原處分、訴願決定及原判決以勞動基準法第49條第1項為基礎之部分，自應予廢棄並撤銷。

五、經核原判決駁回上訴人之訴，關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定部分，雖有適用法規不當之情形，但依其他理由認為正當；其餘之訴部分，認事用法均無違誤，應予維持。茲論述理由如次：

㈠按勞動基準法第32條第1項及第2項規定：「（第1項）雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。（第2項）前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；延長之工作時間，1個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。」第49條第1項、第4項及第5項規定：「（第1項）雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：

一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。……（第4項）第1項規定，於因天災、事變或突發事件，雇主必須使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作時，不適用之。（第5項）第1項但書及前項規定，於妊娠或哺乳期間之女工，不適用之。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。」第80條之1第1項規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」（本條項嗣於109年6月10日修正公布：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」）

㈡關於上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定部分：

⒈按憲法第171條第1項明定法律與憲法牴觸者無效，而依同法第80條規定，法官有依據法律審判之憲法義務，所稱法律當指未牴觸憲法之法律而言。足見個案應適用之法律，如業據司法院解釋宣告違憲者，法官自不得再適用該違憲之法律作為審判之依據，否則裁判即構成違憲。準此以論，苟裁罰處分作成時所依據之法律，嗣經司法院解釋宣告違憲者，行政法院就訴訟繫屬中之該裁罰救濟案件，即應依據裁判當時合憲有效之法律為基準，方能達到有效保障人民權益之目的。

⒉查本件被上訴人於108年4月26日作成原處分認定上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定，而適用同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項之規定，裁處罰鍰60萬元，並公布其名稱及負責人姓名後，業據司法院於110年8月20日作成釋字第807號解釋宣示「勞動基準法第49條第1項規定：『雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。』違反憲法第7條保障性別平等之意旨，應自本解釋公布之日起失其效力。」並於當日公布生效在案。核諸前開說明，原處分因其所適用之上開條文規定於上訴繫屬中，業據司法院解釋宣告違憲生效在案，原處分之合法性即無從存立，為有效保障上訴人之權益，本應予以撤銷。惟撤銷訴訟之目的，在於解除違法行政處分之規制效力，須以原處分存在為前提，倘原處分於訴訟繫屬後，終局裁判前業據原處分機關自行撤銷而不存在者，因已無程序標的可以撤銷，原告請求撤銷原處分之目的，已無庸藉由訴訟手段以達成，其起訴即欠缺訴之利益，行政法院應判決駁回其訴。又訴訟有無訴之利益，為法院應依職權審酌之事項，是原處分已消滅之事實縱發生於上訴審理中，法院仍應依法就此事項為審酌，並據以裁判。查被上訴人於司法院釋字第807號解釋公布生效後，已依職權先作成110年10月8日處分就原處分關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定所處罰鍰60萬元部分予以撤銷；繼再以111年2月21日處分將原處分關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定而公告上訴人名稱及其負責人姓名部分予以撤銷在案，有110年10月8日處分及111年2月21日處分附卷可按（見本院卷第439頁及第441頁）。核諸前開說明，原處分關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定部分既經被上訴人於本件上訴繫屬中予以撤銷而不存在，上訴人就此部分之處分訴請撤銷，即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，自應駁回其訴，原判決駁回之理由雖有不同，結論仍屬一致，上訴人就此部分之上訴，自應予以駁回。

㈢原判決駁回上訴人請求撤銷訴願決定及原處分關於上訴人違反勞動基準法第32條第1項規定部分：

⒈臺北市政府本於該市勞動基準法之主管機關地位，為協助所屬機關行使法律授與之裁量權，於遵循法律授權目的及範圍內，實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性及符合平等對待原則，依不同之違規情節而訂定裁罰基準。行為時裁罰基準第3點第1款規定：「雇主或事業單位依其規模大小及性質分類如下：（一）甲類，有下列情形之一者屬之：⒈股票上市公司或上櫃公司。⒉資本額達新臺幣1千萬元以上之公司。」第4點項次26規定：「違規事件：雇主未經工會同意；無工會者未經勞資會議同意，使勞工延長工作時間者。」「法條依據（勞動基準法）：第32條第1項、第79條第1項第1款、第4項及第80條之1第1項。」「法定罰鍰額度（新臺幣：元）或其他處罰：⒈處2萬元以上100萬元以下罰鍰，並得依事業規模、違反人數或違反情節，加重其罰鍰至法定罰鍰最高額二分之一。⒉應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」「統一裁罰基準（新臺幣：元）：違反者，除依雇主或事業單位規模、性質及違規次數處罰如下外，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰：⒈甲類：⑴第1次：2萬元至20萬元。⑵第2次：10萬元至40萬元。⑶第3次：30萬元至60萬元。⑷第4次：60萬元至80萬元。⑸第5次以上：80萬元至100萬元。⒉乙類：……」第5點規定：「前點違規次數之計算，係依同一行為人自該次違規之日起，往前回溯5年內，違反同項次並經裁處之次數累計之。」核未牴觸勞動基準法規範目的，被上訴人辦理相關案件，應可適用。

⒉觀諸勞動基準法第32條明定雇主延長工時之法定要件及程序，排除私法自治原則之適用，賦予公權力介入管制之規範目的，乃衡酌企業內勞工工時制度形成與變更，攸關企業之競爭力與生產秩序，且經濟活動愈趨複雜多樣，倘勞動條件及勞資關係模式過度僵化，將有礙於經濟整體發展，惟為保障勞工生命安全與身體健康之基本權益，避免經濟弱勢之勞工獨自面對及屈從於雇主所提出之不利勞動條件，故不許雇主得經個別勞工之同意延長工時，而於同條第1項但書明定雇主應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得將工作時間延長之。其將「經勞資會議同意」列為事業單位無工會時之備用方式之緣由，在於考量勞工團結權受工會法保障，工會相較於勞資會議，當更具與資方折衝之實力，且可避免雇主利用經濟優勢，在勞資會議召開之前，藉由不當手段左右個別勞工之自主意願，以弱化工會功能，瓦解勞工團結權，遂取不利於勞工之勞動條件。是以，總公司有成立企業工會，而各分支機構未成立廠場工會者，雇主就其各分支機構員工之工時為延長時，當須經企業工會之同意，不得逕由各分支機構之勞資會議同意為之，以規避工會監督，業據本院依行政法院組織法第15條之2規定之大法庭機制，經徵詢各庭意見形成一致之法律見解後，作成108年度判字第472號判決表明在案。

⒊經查上訴人從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法行業，其企業工會已於100年5月1日成立，惟上訴人未經該工會同意，僅依上訴人東興分公司107年9月27日勞資會議之決議，使上訴人東興分公司所僱之勞工在正常工時外延長工作時間，自有違反勞動基準法第32條第1項規定情事，被上訴人以上訴人5年內第5次違反勞動基準法第32條第1項規定，依同法第79條第1項第1款、裁罰基準第3點、第4點項次26及第5點規定，以原處分處以罰鍰80萬元，核無違誤，已經原判決依調查證據之辯論結果，詳述得心證之理由，並就上訴人主張因信賴本院先前裁判105判165判決與勞委會92年7月16日函釋，有信賴保護原則、超法規阻卻責任事由及行政罰法第11條第1項、第8條但書減免處罰規定之適用等節，何以不足採取，分別予以論駁甚明，經核與卷內證據尚無不符，亦無違反論理法則、經驗法則或理由不備之情事，則原判決據以維持原處分關於勞動基準法第32條第1項部分，依上開說明，並無不合。上訴意旨就原判決已論駁之事項，復以上開情詞爭執其欠缺違法性認識，無故意過失之違法情事，憑以指摘原判決違背法令，自不可採。

㈣綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，關於違反勞動基準法第49條第1項規定部分，雖有適用法規不當之情形，但此部分之處分業據被上訴人於上訴中自行撤銷在案，上訴人請求撤銷已無訴訟實益，自應予駁回，原判決駁回之理由雖有未當，但結論則屬一致。至於原判決駁回上訴人其餘之訴部分，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。另本件上訴人請求撤銷原判決維持訴願決定及原處分關於上訴人違反勞動基準法第49條第1項規定部分，雖屬無理由應予駁回，但核其原因係被上訴人於上訴後自行撤銷所致，本件上訴費用應由被上訴人自行負擔2分之1，始符允洽，併此說明。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第81條第2款，判決如主文。

最高行政法院第一庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異