最高行政法院(含改制前行政法院)96年度判字第01656號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01656號

上訴人

經濟部

代表人

甲○○

被上訴人

高等教育文化事業有限公司

代表人

乙○○

上列當事人間因商標異議事件，上訴人對於中華民國95年1月5日臺北高等行政法院94年度訴字第327號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件被上訴人高等教育文化事業有限公司前於民國91年5月10日以「高等教育及圖HEDU」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9類之錄有電腦程式之磁帶、錄有電腦程式之磁碟、數位影音光碟、已錄之錄影碟、電子書等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局(下稱原處分機關)申請註冊，經該局准列為審定第0000000號商標(下稱系爭商標，圖樣如原判決附圖一)。嗣原審參加人中華電信股份有限公司(下稱參加人)以該審定商標有違修正前商標法第37條第7款及第12款之規定，檢具註冊第96490、119729、155811及967866號等商標(以下合稱據以異議商標，圖樣如原判決附圖二)，對之提起異議。原處分機關審查期間，適逢現行商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關乃依修正後商標法第89條第1項規定，逕予系爭商標註冊，並於93年6月2日以中台異字第920474號商標異議審定書為異議不成立之處分(下稱原處分)。參加人不服，提起訴願，案經上訴人經濟部審議，並以93年12月3日經訴字第09306231900號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。」之訴願決定。被上訴人不服，遂提起本件撤銷訴願決定之訴。

二、被上訴人於原審起訴主張略謂：系爭商標與據以異議商標圖樣無論於外觀、讀音及觀念，均不構成近似，更無致公眾混淆誤認之虞，且兩者所指定使用之商品／服務，亦非為同一或類似商品／服務；一般消費者對參加人之認知，係其為一提供電信服務之法人，與被上訴人之服務項目根本不同；系爭商標經被上訴人不遺餘力推廣下，已極具知名度，並深受一般消費者之肯定與喜愛，堪稱商譽卓著之商標。本件系爭商標並無修正前商標法第37條第7款及第12款之規定之適用，上訴人所為之訴願決定，洵有違誤，訴請將訴願決定撤銷等語。上訴人則以：系爭商標圖樣主要係由略經設計之外文「HEDU」與中文「高等教育」上下排列所組成，其中外文字母「H」與「EDU」間係以一小三角形相隔，而其「H」字母之設計予人有小寫字母「h」與「i」結合之觀感，另外文「EDU」則為國內習用「Education」之縮寫(如教育部之網站即以「edu」作為其網址)；其與據以異議商標之註冊第155811號「HiEducation及圖」商標圖樣係由外文「HiEducation」所構成者相較，二者外文均為「HI」與「Education」或其縮寫「edu」(教育)之結合，其設計意匠及觀念相仿，應屬構成近似之商標。原處分機關遽以兩造商標均未構成近似而為本件異議不成立之處分，即不無商榷之餘地，上訴人才據以撤銷原處分。至於系爭商標與據以異議商標兩者經營之商業類別是否相同或近似，與訴願決定之判斷並無關聯等語，資為抗辯。

三、原審撤銷訴願決定，主要係以：㈠按商標是否近似暨其近似之程度，僅係商標衝突判斷因素之一而已，商標衝突最主要最終的衡量標準係相關消費者是否會混淆誤認之虞，無從以單一因素決定商標是否衝突，商標審查機關(即原處分機關)自不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中單一因素決定，上訴人自亦不得僅以認定混淆誤認之虞之單一因素為撤銷原處分之理由。蓋依「混淆誤認之虞」審查基準所揭示，混淆誤認之單一因素會因其他因素之強弱或是否特別符合而有不同影響，若僅就商標近似性此一單一因素命原處分機關重為審查，反而使混淆誤認之虞判斷失去正確。㈡經查，本件原處分(即原審定書)除已就系爭商標及據以異議商標是否近似暨其近似之程度作審查外，並兼就「綜合各項客觀因素判斷，自無有使相關消費者對系爭商標所表彰商品之來源產生混淆誤認之虞，」作判斷，應已合於「混淆誤認之虞」審查基準之規定。詎訴願決定書竟將判斷混淆誤認其中之一判斷因素之近似性有誤為由，遽然就近似性單一因素發回原處分機關重新審查，係就商標近似性與混淆誤認之虞分割判斷，顯然違反「混淆誤認之虞」審查基準，訴願決定命原處分機關重為審查，違反混淆誤認之虞審查基準之規定，自屬有誤。又本件係撤銷訴願決定之訴，訴訟標的為訴願決定之違法性，原審無從就系爭商標是否具異議事由自為判斷。本件撤銷訴願決定確定後即回復申請訴願時狀態，受理訴願機關應依參加異議之條文就相關消費者如何混淆誤認之虞之情形具體指明：本件商標近似此一因素如何特別符合，致降低對其他因素的要求？本件除近似此一因素外，其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？本件二商標其設計意匠及觀念縱係相彷，是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤認因素即得為認定之程度？受理訴願機關殊不得僅就判斷混淆誤認之虞其中商標是否近似暨其近似之程度此一單一因素，率予發回。訴願決定逕將原處分撤銷，命由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內就系爭商標是否違反首揭法條規定重為審酌，另為適法之處分，殊嫌疏略等由，為其論據。

四、上訴意旨復執前詞，並主張略謂：「混淆誤認之虞」審查基準所揭載及商標法第23條第1項第12款之法條設計已特別析出「相同或近似於他人著名商標」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標」兩項要件，以與同條文另一構成要件「有致相關公眾混淆誤認之虞」或「有致相關消費者混淆誤認之虞者」併列，可明立法者確有區隔不同構成要件並分別加以涵攝適用之本意。另自同法第23條第1項立法說明中計對第13款之部分揭「……其立法目的係因其近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞。」益加明確說明是因商標「近似之結果」，乃有致相關消費者「混淆誤認之虞」之前提要件，亦即商標構成近似。因此判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞。本件就該前提要件已決議兩造商標應屬構成近似商標而與原處分機關審認之結果不同，原處分自有未洽。基此，修正前商標法第37條第7、12款及現行商標法第23條第1項第12、13款之適用，既係以兩商標構成近似為前提，且上訴人又無續就商標構成近似以外之其他條件，再予涵攝適用之必要，所為訴願決定於法即屬有據。詎原判決卻認「訴願決定書竟將判斷混淆誤認其中之一判斷因素之近似性有誤為由，遽然就近似性單一因素發回原處分機關重新審查，係就商標近似性與混淆誤認之虞分割判斷，顯然違反『混淆誤認之虞』審查基準，訴願決定命原處分機關重為審查，違反混淆誤認之虞審查基準之規定，自屬有誤」云云，其所採見解，顯有違背上揭法令。爰請將原判決廢棄，並駁回被上訴人於原審之訴等語。

五、本院查：㈠按「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已提出異議，尚未異議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。」為商標法第90條所規定。又商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者不得註冊」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者不得註冊」，分別為修正前商標法第37條第7款、第12款及現行商標法第23條第1項第12款、第13款所明定。而「所謂『有致相關公眾混淆誤認之虞』，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依智慧財產局公告之「混淆誤認之虞」審查基準，應以：⒈商標識別性之強弱；⒉商標是否近似暨其近似之程度；

⒊商品/服務是否類似暨其類似之程度；⒋先權利人多角化經營之情形；⒌實際混淆誤認之情事；⒍相關消費者對各商標熟悉之程度；⒎系爭商標之申請人是否善意；⒏其他混淆誤認之因素等。為判斷基準。」、「前述各項因素具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素的要求。」「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品/服務的類似，應該是在判斷有無『混淆誤認之虞』時，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/服務類似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在」、「由於混淆誤認各相關因素的強弱都可能影響對其他因素的要求程度」，另「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」(「混淆誤認之虞」審查基準第4點、第2點、第5.2.5點、第5.2.13點、第6.1點參照)是以上開要點於商標衝突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標主管機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當性，自得爰引參酌。且基於平等原則所衍生之行政自我拘束原則，「混淆誤認之虞」審查基準具有對外效力，若有違反，即係違反平等原則之違法。㈡本件原判決認定原審定書除已就系爭商標及據以異議商標商標是否近似暨其近似之程度作審查外，並兼就「綜合各項客觀因素判斷，自無有使相關消費者對系爭商標所表彰商品之來源產生混淆誤認之虞。」作判斷，應已合於「混淆誤認之虞」審查基準之規定。詎訴願決定書竟將判斷混淆誤認其中之一判斷因素之近似性有誤為由，遽然就近似性單一因素發回原處分機關重新審查，係就商標近似性與混淆誤認之虞分割判斷，顯然違反「混淆誤認之虞」審查基準，訴願決定命原處分機關重為審查，違反混淆誤認之虞審查基準之規定，自屬有誤。並說明本件係撤銷訴願決定之訴，訴訟標的為訴願決定之違法性，原審無從就系爭商標是否具異議事由自為判斷。本件撤銷訴願決定確定後即回復申請訴願時狀態，受理訴願機關應依參加異議之條文就相關消費者如何混淆誤認之虞之情形具體指明：本件商標近似此一因素如何特別符合，致降低對其他因素的要求？本件除近似此一因素外，其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？本件二商標其設計意匠及觀念縱係相彷，是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤認因素即得為認定之程度？受理訴願機關殊不得僅就判斷混淆誤認之虞其中商標是否近似暨其近似之程度此一單一因素，率予發回。訴願決定逕將原處分撤銷，命由原處分機關於收受訴願決定書後三個月內就系爭商標是否違反首揭法條規定重為審酌，另為適法之處分，殊嫌疏略。因將訴願決定撤銷，於法並無不合。上訴意旨雖主張：「混淆誤認之虞」審查基準所揭載及商標法第23條第1項第12款之法條設計已特別析出「相同或近似於他人著名商標」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標」兩項要件，以與同條文另一構成要件「有致相關公眾混淆誤認之虞」或「有致相關消費者混淆誤認之虞者」併列，可明立法者確有區隔不同構成要件並分別加以涵攝適用之本意。另自同法第23條第1項立法說明中計對第13款之部分揭「……其立法目的係因其近似之結果有致相關消費者混淆誤認之虞。」益加明確說明是因商標「近似之結果」，乃有致相關消費者「混淆誤認之虞」之前提要件，亦即商標構成近似。因此判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞云云。惟就此部分，原判決於理由欄亦已說明「商標是否近似暨其近似之程度，僅係商標衝突判斷因素之一而已，商標衝突最主要最終的衡量標準係相關消費者是否會有混淆誤認之虞，無從以單一因素決定商標是否衝突，商標審查機關自不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中單一因素決定，上訴人自亦不得僅以認定混淆誤認之虞之單一因素為撤銷原處分之理由。蓋依上引『混淆誤認之虞』審查基準所揭示，混淆誤認之單一因素會因其他因素之強弱或是否特別符合而有不同影響，若僅就商標近似性此一單一因素命原處分機關重為審查，反而使混淆誤認之虞判斷失去正確。」換言之，系爭商標是否具異議事由，原處分機關及上訴人均應全部綜合考量，不得僅就「混淆誤認之虞」其中「商標是否近似」之單一因素為異議是否成立或訴願有無理由之唯一依據。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂原判決違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴意旨，徒執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

第五庭審判長法 官　林　茂　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異