臺灣苗栗地方法院98年度訴字第353號

臺灣苗栗地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第353號

公訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

劉正穆 律師

　　　　　　徐宏澤 律師

上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1720號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○係設於苗栗縣苗栗市北苗里9 鄰北苗95之11號「金草食品廠」之負責人，從事代工裝填飲用水。明知食品良好作業規範（簡稱GMP ）認證標誌（簡稱GMP 認證標誌），業經經濟部工業局於民國84年間，向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下同）申請註冊為證明標章；又在產品上標示上開證明標章，依習慣足以證明該食品工廠的產品已實施食品「GMP 」制度且符合「食品GMP 認證體系實施規章」，並獲授認證標誌使用權，係一定用意證明之準私文書。

㈠、其亦明知所代工製造之由南柏萬企業有限公司（簡稱南柏萬公司，於98年7 月14日廢止登記）生產之「愛喝水」包裝飲用水，並未經食品良好作業規範（GMP ）認證體系推行委員會（簡稱推行委員會）同意獲得授權使用「GMP 」認證標誌，竟與南柏萬公司不詳姓名之成年人共同基於行使偽造私文書及意圖欺騙他人為商品虛偽標記之犯意聯絡，自95年3 月間起至96年6 月間某日止，由該不詳姓名之成年人提供標示仿冒之「GMP 」認證標誌（含第000000000 號字樣）之飲用水瓶罐，交由不知情之不詳司機載往金草食品廠，由乙○○負責代工裝填飲用水，並以此方式佯裝該商品符合食品GMP制度，獲授使用該標章，而就品質為虛偽標記，再交由該不詳姓名之成年人對外銷售牟利，足以生損害於經濟部工業局、推行委員會對於食品GMP 認證體系管理之正確性。

㈡、其復明知所代工製造之由梁鳴工業有限公司（下稱梁鳴公司，於98年6 月16日負責人變更為張坤輝）生產之「e 喝水」包裝飲用水，亦未經推行委員會同意獲得授權使用「GMP 」認證標誌，竟與梁鳴公司負責人甲○○（後改名為馮佳雄，現由臺灣台南地方法院檢察署檢察官另案偵查中）共同基於行使偽造私文書及意圖欺騙他人為商品虛偽標記之犯意聯絡，於96年11月間起至97年8 月間某日止，由甲○○提供標示仿冒之「GMP 」認證標誌（含第000000000 號字樣）之飲用水瓶罐，交由不知情之不詳司機載往金草食品廠，由乙○○負責代工裝填飲用水，並以此方式佯裝該商品符合食品GMP制度，獲授使用該標章，而就品質為虛偽標記，再交回梁鳴公司，並於97年8 月間起至98年11月止對外銷售牟利，均足以生損害於經濟部工業局、推行委員會對於食品GMP 認證體系管理之正確性。

二、嗣因味丹企業股份有限公司（下稱味丹公司）於市面上發現由南柏萬公司生產之「愛喝水」包裝飲用水及由梁鳴公司生產之「e 喝水」包裝飲用水，與其生產之「多喝水」礦泉水之商標圖樣近似（涉及商標法部分，由本院不另為無罪之諭知，詳後述），且其上標籤均標示「GMP 」認證標誌，而具狀向臺灣苗栗地方法院檢察署提出告訴。

三、案經味丹公司訴請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「

二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326 條第1 項之規定，增設本條第1 項。」由此可知，第159 條之5 第1 項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159 條之5 第1 項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159 條之1 至第159 條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159 條之5 第1 項所參考之日本國刑事訴訟法第326 條第1 項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321 條至前條（第325 條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321 條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159 條之1 至之4 ）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等規定。查本案經本院引用之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第196 頁背面至202 頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項，前開傳聞證據均得作為證據。

二、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，刑事訴訟法第198 條、第208 條第1 項定有明文。查經濟部智慧財產局98年7 月31日（98）智商0390字第09880380010 號函，係依本院函請鑑定本案包裝飲用水商品上之圖樣與告訴人經註冊之商標是否構成近似而致消費者混淆誤認之虞所為之商標鑑定，揆諸上開規定，自有證據能力。

三、扣案之「多喝水」礦泉水、「愛喝水」包裝飲用水、「e 喝水」包裝飲用水，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；卷附「愛喝水」及「e喝水」瓶罐上之標籤影本，係影印標籤上之圖案，與複製重現該標籤上圖案無異，係同時以其書面之意義及書面本身之存在、狀態為證據資料之證據物書面（刑事訴訟法第164 條第2 項參照），性質亦屬非供述證據；卷附照片係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，乃係以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係為保全拍攝當時該物品或現象所呈現之情景，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，性質上應屬於非供述證據，以上均無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159 條第1 項規定範圍內，自無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決、98年台上2635號判決意旨參照）。查扣案之礦泉水、包裝飲用水及卷附照片、標籤影本均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然之關連性，自得為證據。

貳、有罪部分

一、

㈠、上開事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與告訴代理人邱任晟律師於警詢、偵訊中（見臺灣台南地方法檢察署96年度營他字第158 號偵查卷【下稱營他卷】第28頁、臺灣苗栗地方法院檢察署97年度偵字第1720號偵查卷【下稱偵查卷】第52頁）指述此部分之情節相符，且經證人徐信良、劉明亮於偵訊中（見偵查卷第47頁背面至48頁、第50頁）及共犯甲○○於本院審理時（見本院卷第165 至168 頁）證述明確，並有金草食品廠之經濟部工廠登記證、苗栗縣政府營利事業登記證、南柏萬公司及梁鳴公司之公司基本資料查詢各1 份（見營他卷第37至38頁、偵查卷第12、13頁，本院卷第159 、160 頁）、委託書2 份（見營他卷第39至41頁、偵查卷第65至67頁）、「愛喝水」及「e 喝水」瓶罐上之標籤影本各1 份（見營他卷第15頁、偵查卷第14頁）、照片9 張（見偵查卷第42、43、56至58頁、本院卷第74頁）等在卷可稽，此外，復有「愛喝水」包裝飲用水2瓶 、「e 喝水」包裝飲用水1 瓶扣案可證。從而，被告之自白顯與事實相符，應堪採信。

㈡、又食品「GMP 」認證標誌，業經經濟部工業局於84年間，向經濟部中央標準局申請註冊商標為證明標章，註冊日期為84年5 月1 日，專用期限至104 年4 月30日止，此有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 紙附卷足憑（見營他卷第20頁）；又政府（即經濟部工業局）與民間有關單位或團體代表共同組成「食品良好作業規範（GMP ）認證體系推行委員會」，由該委員會依業務性質委託適當之專業機構執行認證或推廣宣導作業；申請食品GMP 認證之工廠，應符合「食品GMP 認證體系細部作業程序」及「食品GMP 認證體系查驗評定基準」之規定；於通過查驗（包括現場評核及產品檢驗）並由認證執行機構報請推行委員會秘書處確認後，再與經推行委員會授權之推廣宣導執行機構簽定「食品GMP 認證合約書」並獲授認證標誌使用權，「食品良好作業規範GMP 推行方案」第3 條第1 項、「食品GMP 認證體系實施規章」第6 條、第7 條定有明文，是該證明標章依習慣足以證明食品工廠的產品已實施食品「GMP 」制度且符合「食品GMP 認證制度實施規章」，並獲授認證標誌使用權，與刑法第220 條第1項所稱足以表示其用意證明之準私文書相當，被告與其共犯即不詳姓名成年人、甲○○，分別於上開時間未經同意擅自偽造私文書並持以行使，同時就商品之品質為虛偽標記，均足以生損害於經濟部工業局、推行委員會對於食品GMP 認證體系管理之正確性。

㈢、綜上，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑

㈠、核被告乙○○所為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪及刑法第255 條第1 項之商品虛偽標記罪。被告偽造私文書之低度行為，均應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪，僅論以行使偽造私文書罪。

㈡、查被告於事實㈠、㈡所載密接之時間、在同一地點，反覆、持續在標示仿冒「GMP 」認證標誌之「愛喝水」、「e 喝水」瓶罐內裝填飲用水，密接偽造南柏萬公司生產之「愛喝水」包裝飲用水及梁鳴公司生產之「e 喝水」包裝飲用水均各已實施食品「GMP 」制度且符合「食品GMP 認證制度實施規章」，並均獲授認證標誌使用權內容之私文書並持以行使；且又係基於同一個商品虛偽標記之犯意，在同一時、地接續進行，應認侵害之法益相同且各仍僅一個，從而，被告所為事實㈠、㈡之行使偽造私文書及商品虛偽標記2 部分，各均屬於接續多次之偽造私文書並持以行使及虛偽商品標記之犯行，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，核屬接續犯，而均各為包括一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。

㈢、被告就事實㈠、㈡所犯偽造私文書罪及商品虛偽標記罪部分，均因犯罪行為時間、地點相同，且行使偽造私文書及商品虛偽標記之內容相同，被告顯係基於單一之犯意，並在密切接近之時間、場所（有行為之密接關連性），各別接續行使偽造私文書，並為商品虛偽標記，是其所犯數個行使偽造私文書罪及商品虛偽標記罪，顯係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。

㈣、被告所犯事實㈠及㈡之2 次行使偽造私文書罪，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。

㈤、被告就事實㈠與不詳姓名成年人彼此間，及就犯罪事實㈡與甲○○彼此間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈥、被告及其共犯利用不知情之不詳司機，載運上開「愛喝水」及「e 喝水」之包裝飲用水以行使偽造私文書，為間接正犯。

㈦、科刑部分：爰審酌「GMP 」之意為優良食品作業規範，該標誌表彰商品已實施食品「GMP 」制度且符合「食品GMP 認證制度實施規章」，此為社會大眾所週知，且具有相當之信賴度，並足以促進食品工業整體健全發展；被告從事裝填飲用水工作，應以誠實正派永續經營為其理念，卻因一時失慮，明知所裝填之飲用水未經授權使用「GMP 」認證標誌，且亦無該品質，猶仍使用並為商品虛偽標記，影響推行委員會對食品管理之正確性，亦使社會大眾對該標章之信賴受到減損；惟念及被告犯後尚能坦承犯行，其犯罪之動機、目的、手段、並考量本件查扣之數量不多，獲利亦非甚鉅，對消費者所生危害等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑。

㈧、又司法院大法官會議於98年6 月19日作成釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月2 日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，定應執行之刑超過6 個月之案件，參照司法院釋字第366 號、第662 號解釋意旨，仍得易科罰金；另刑法第41條於98年12月30日經總統令修正公布，於99年1 月1 日生效，該條第8 項明定於數罪併罰之數罪均得易科罰金，其應執行之刑逾6 個月者，亦適用之，即同此旨。被告前揭事實㈠行為後，易科罰金之法律有變更，依刑法第2 條第1 項但書規定，適用裁判時法律較有利於被告，故就其執行刑定其易科罰金之折算標準。

㈨、沒收：扣案之標示仿冒「GMP 」認證標誌（含第000000000 號字樣）圖樣之「愛喝水」包裝飲用水2 瓶，及仿冒「GMP 」認證標誌（含第000000000 號字樣）圖樣之「e 喝水」包裝飲用水1 瓶，均為被告與共犯所有供其等犯罪所用之物，為被告所自承，應依刑法第38條第1 項第2 款規定，予以宣告沒收。至業經對外販售而未經扣案之彷冒商品，既已由顧客購入並銷售告罄，且無證據證明尚屬存在，為免將來執行困難，爰不另為宣告沒收，併此敘明。

㈩、末按92年5 月28修正公布前商標法第62條第1 款規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。」第77條則規定：「服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。」惟按刑法係採罪刑法定主義，並無準用之規定，是依修正前之商標法觀之，修正前商標法第77條之規定，並不能據此認為係準用修正前商標法第62條之刑罰規定，該條之「依其性質準用」，應係指準用有關商標之異議、評定等之程序規定，及實體性之混淆誤認規定。再觀之92年11月28日生效施行後之商標法第81條第3 款規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」另修正施行後第80條與修正前第77條規定相同，可見修正後之商標法亦認商標權人或團體商標權人始可就其商標被仿冒而為請求，而證明標章並不屬商標權及團體商標之範疇，自無修正後商標法第81條之適用，足見依商標法修法前及修法後均僅處罰仿冒商標及團體商標之行為人，不及於仿冒證明標章之行為人，是就本件被告偽造「GMP」證明標章部分，尚無違反商標法第81條第3 款之情形，附此敘明。

參、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨另略以：被告乙○○明知「多喝水」商標，係味丹公司向經濟部智慧財產局申請註冊，取得商標註冊證（專用期間自88年5 月16日起至98年5 月15日止），指定使用於礦泉水、山泉水等商品，現仍在商標權專用期間內，亦明知南柏萬公司之不詳姓名成年人及梁鳴公司負責人甲○○與其簽約委託代工製造之包裝飲用水商品，雙方約定欲標示於商品上之「愛喝水」及「e 喝水」圖樣，近似於上開「多喝水」之商標圖樣，竟未徵得商標權人即味丹公司同意，分別與上開不詳姓名成年人、甲○○共同基於侵害他人商標權之犯意聯絡，於前述相同時、地，於其所代工製造之包裝飲用水商品上，標示使用近似前開「多喝水」商標圖樣之「愛喝水」、「e 喝水」圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，因認被告乙○○2 次違反商標法第81條第3 款之侵害商標權罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例意旨參照）。告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告乙○○涉犯前開違反商標法之犯行，無非係以告訴人味丹公司及其代理人之指訴、被告之供述、證人徐信良之證述、委託書、商標註冊證、照片、扣案之「多喝水」礦泉水、「愛喝水」及「e 喝水」包裝飲用水等資為其主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有違反商標法第81條第3 款之侵害商標權犯行，辯稱：其未侵害味丹公司之商標，「愛喝水」與「e 喝水」等圖樣與味丹公司之「多喝水」商標圖樣並不相同，並無致消費者混淆誤認之虞等語。

四、㈠按商標最主要之功能，在表彰自己之商品／服務，以與他人之商品／服務相區別；就商品／服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品／服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品／服務來源，而此一商標識別功能的發揮，更是維護現代自由競爭市場正常運作不可或缺的機制。商標法第1 條揭櫫之立法宗旨為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展。要能確實達到此一立法宗旨，其核心工作即在確保商標識別商品／服務來源之功能。而所謂要確保商標識別功能，相對地就是要禁止對此一功能的破壞，換言之，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品／服務相關消費者混淆而誤認商品／服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品／服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。因此，混淆誤認的禁止一方面是確保商標識別功能的必要手段，另一方面混淆誤認也是禁止第三人使用商標的範圍限制。是以，混淆誤認的判斷，可謂是商標法最核心的課題之一。㈡商標法第23條第1 項第13款明文規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。雖然商標法諸多條文將混淆誤認之虞與商標近似及商品／服務類似併列，然而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及商品／服務的類似，應該是在判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，有可能因為其他重要因素的存在，使商品／服務相關消費者多能加以區辨，而無混淆誤認之虞。判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之相關因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品／服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意等，綜合斟酌，俾與市場交易之實際情形相契合。㈢判斷近似另一重要原則為異時異地，隔離觀察原則，應注意去設想一般實際購買行為態樣。所謂一般實際購買行為態樣，係指一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點，來作重覆選購的行為的差異，在消費者的印象中難以發揮區辨的功能，判斷商標是否近似時，得無庸納入考量。這樣一個設身處地的思考原則，在判斷商標近似時，應注意切實掌握。商標給予商品／服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然（經濟部93年4 月28日訂定之「混淆誤認之虞」審查基準【簡稱審查基準】、最高行政法院58年判字第194 號判例、96年度判字第1656號判決、臺灣高等法院96 年 度上訴字第2997號判決參照）。

五、本院查：

㈠、本案「多喝水」商標係告訴人味丹公司前向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，商標註冊號數為00000000號，指定使用於礦泉水、汽水、果汁、冬瓜茶、可樂、沙士、果菜汁、運動飲料等商品，專用期間自88年5 月16日起至98年5 月15日止，此有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務各1 紙在卷可稽（見營他卷第6 、12頁），並為被告所是認屬實。

㈡、又被告乙○○為金草食品廠負責人，其於上開時間，先後與南柏萬公司之不詳姓名成年人、梁鳴公司之甲○○簽定委託書，分別代工裝填「愛喝水」及「e 喝水」包裝飲用水等情，有經濟部工廠登記證、苗栗縣政府營利事業登記證各1 份、委託書2 份、標籤影印3 張、照片9 張（以上頁數均詳前）附卷足憑，此外，並有「愛喝水」、「e 喝水」包裝飲用水共3 瓶扣案可佐；而被告及其共犯甲○○、不詳姓名成年人、南柏萬公司、梁鳴公司均未經告訴人公司授權同意使用其經註冊之「多喝水」商標乙節，復為被告所不否認，是此部分之事實，亦堪認定。

㈢、

1、按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，及以異時異地，隔離觀察為原則（審查基準5.2.3 、5.2.4 ）。觀之告訴人註冊享有之商標圖樣「多喝水」（見營他卷第6 頁），外觀係由3 個中文文字組成，被告所使用之「愛喝水」（見營他卷第15頁）及「e 喝水」圖樣（見偵查卷第14頁），外觀亦均由3 個文字組成，然其中第1 個文字分別為「愛」、「e 」與「多」之字體、意義、讀音均不相同，且英文字母組合與單純中文文字組合亦有明顯差異，又文字商標之首字，容易予人較深刻之印象，且中文常因首字不同，解讀之意義亦因此改變，本件首字既有上開極大之差異，自難遽認其有近似之虞；再就「喝水」2 字之外觀而言，「多喝水」圖樣之「喝」字，其字體下方筆劃為「∠」，「水」字其字體右側筆畫為上下兩撇，「愛喝水」及「e 喝水」之「喝」字，其字體下方筆劃為「人」，「水」字其字體右側筆畫為類似S 型之一撇，是就字體之字型、筆劃等顯有差別，因此，上開2 圖樣與「多喝水」商標圖樣兩兩相較，整體圖樣觀察並不相同，且比對其文字結果，在外觀、觀念、讀音上亦均不近似。從而，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，異時異地隔離觀察之際，尚不可能有所混淆而誤認。

2、再依卷附由告訴人所提出之照片顯示（見本院卷第48至51頁），多喝水圖樣之左右兩側有「[]」之括弧，又「愛喝水」圖樣之左右兩側括弧則為「〔〕」，與上開括弧之圖形不同，而「e 喝水」圖樣之左右兩側並無任何括弧，是從構圖而言，「愛喝水」、「e 喝水」與「多喝水」之圖樣迥然有別；佐以上開圖樣業因首字，分別為「愛」、「e 」，與「多」字明顯不同，而導致整個商標圖樣之形體、讀音無混同之虞（最高法院83年度台上字第2818號判決參照），在此情況下，縱使照片上同時顯示該3 種飲用水瓶罐，消費者一眼即可容易分辨「多喝水」與其餘包裝飲用水之不同，則該等文字圖樣予人寓目印象仍屬有別，本件自無致一般具有知識經驗之普通購買者有混淆誤認之虞。

3、又「多喝水」之「喝水」2 字，係人類飲用水份之動作，此動作為每個人與生俱來之本能，且「多喝水」一詞，在日常生活中，為一般人口語所經常使用，意在鼓勵飲水，除非該動作具有相當特殊性，且已在消費大眾心理產生聯想，應不得禁止後來者使用，是難令人聯想該文字有何特殊性，本件顯係以習見事物為商標之內容，是其整體設計意匠尚不具有獨創性，實難遽認其商標識別性較強（審查基準5.1 ），從而，消費者自不易因他人稍有攀附、模仿，即可能引起混淆誤認。

4、告訴意旨又認「多喝水」商標係著名商標，經告訴人公司多年廣泛使用，為消費者所熟悉，應受較大程度之保護，並提出尼爾森研究行銷顧問股份有限公司市場佔有率資料1 紙為憑。然商標法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文，是在認定「著名」與否應就相關事業或消費者知悉或認識商標之程度，使用期限、範圍、區域、行銷資料等因素予以考量，本件告訴人固提出上開市場佔有率資料，然該資料統計時間僅為97年8 月至98年8 月止，此情或可證明該期間內「多喝水」之商品銷售量較其他品牌為佳，然本件「愛喝水」包裝飲用水係自95年3 月間起至96年6 月止，「e 喝水」包裝飲用水則自96年11月起至98年11月止，裝填製造及銷售，上開資料並未記載同時期「愛喝水」及「e 喝水」包裝飲用水之銷售情形；而且，上開3 種飲用水既有同時出現在市面上銷售之情形，告訴人之「多喝水」礦泉水之銷售量仍然位居其所提出資料所載各品牌飲水之冠，可見消費者並未因此受到影響，則對於上開各圖樣在市場併存之事實，是否已為相關消費者所認識且無從區辨為不同來源者，即有疑義（審查基準5.6.1 ）；況告訴人復未提出足以認定消費者對於「多喝水」商標熟悉度較高之其他證據資料，則告訴人公司之「多喝水」商標是否應受到較大保護，亦有斟酌之餘地（審查基準5.6.2 ）。

5、告訴意旨雖又提出照片（見本院卷第74頁），指稱「愛喝水」及「e 喝水」包裝飲用水與「多喝水」礦泉水同時並排陳列對外銷售，可見其行銷管道相同，易引起消費者混淆誤認。然按商品之行銷管道相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。反之，如透過直銷、電子購物、郵購等行銷管道者，則其與一般行銷管道行銷者，是否會發生混淆誤認則尚有斟酌之餘地。又如雖均屬餐飲服務，有可能係以大飯店的形式提供，也有可能以路邊攤的形式提供，二者未必即會引起混淆誤認，因此，在個案上若存在有這些其他相關因素，亦應一併予以考量（審查基準5.8 ）。本件照片僅顯示1 排半之陳列架，並無同時拍攝陳列架全貌、銷售場所、擺設位置、銷售情形等，衡情，商品銷售通路諸多，某些品牌產品只會在某些商店或賣場銷售，甚至大型賣場與一般雜貨店亦有不同，且城鄉差距甚大；次者，各店擺設方式均有其考量，雖有將相同或類似商品併列，但此係方便消費者比較及選購，縱使如此，只要區隔整齊，非參差、交錯擺放，則消費者應不至於有發生混淆之情事。

6、綜上，被告之「愛喝水」及「e 喝水」包裝飲用水之圖樣與告訴人之「多喝水」礦泉水之商標圖樣，並未構成近似，亦無致相關消費者有混淆誤認之虞，應堪認定。

㈣、且本案經本院就「多喝水」之商標圖樣與「愛喝水」及「e喝水」包裝飲用水上之圖樣，送請經濟部智慧財產局鑑定結果，覆稱：商品上標示之「e 喝水」、「愛喝水」等文字與前述註冊第852940、921598、0000000 、0000000 、0000000 號等「多喝水」商標相較，二者固皆有相同之「喝水」二字，惟查廠商喜以該等文字使用於飲料商品或冷熱飲料店服務且經本局核准註冊等，不乏其例，例如「魚喝水」、「喝豪水」、「找水喝」、「喝水時間」、「喝的香水」等，詳如附件之本局商標檢索資料，是該二字應屬習知習見，商標識別性較弱，其起首又分別結合字音字義完全不同之「e 」、「愛」與「多」等文字，予人寓目印象有別，本件依行政審查觀點判斷，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞等情，有該局98年7 月31日（98）智商0390字第09880380010 號函1 份附卷足憑（見本院卷23至30頁），亦與本院為相同見解之認定。

㈤、至告訴意旨認被告係屬惡意使用者，故意侵害其商標權乙節。按「明知可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意」（審查基準5.7 ），惟本件被告或其共犯甲○○、不詳姓名成年人並未就「愛喝水」及「e 喝水」圖樣向經濟部智慧財產局申請註冊商標，此亦為告訴人所不否認（見本院卷第59頁）；且該2 圖樣與「多喝水」礦泉水之商標圖樣，並無混淆誤認之虞，已如前述，則被告是否係屬惡意使用者，顯有疑義；再細繹卷附「愛喝水」及「e 喝水」包裝飲用水標籤影本，圖樣旁邊係分項逐行記載南柏萬公司及梁鳴公司之品名、內容量、成分、地址、電話、期限、委託廠商、水源別、工廠登記證字號等項目，而告訴人公司之「多喝水」圖樣旁邊，則先標示味丹公司之商標，再緊接連續記載味丹公司名稱、地址、電話、核准字號、水源別、委託廠商等項目，稽之上開二者記載之方式、內容均屬不同，被告亦無虛偽記載關於味丹公司之任何資料，因此，消費者以一般購買經驗即可區分各該飲用水與告訴人礦泉水之來源不同，可見被告並無侵害告訴人商標之故意，是告訴人執此認定被告違反商標法乙節，亦難採信。

六、綜上所述，依公訴人所舉之證據，尚無從證明被告裝填「愛喝水」、「e 喝水」之包裝飲用水，有使用近似於告訴人公司前揭註冊之「多喝水」商標圖樣，應不構成近似而有致相關消費者混淆誤認之虞。此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴人所指前揭違反商標法第81條第3 款之犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，本應分別為無罪之諭知，然依檢察官起訴意旨，認此部分與上開經起訴且經本院論罪科刑之2 部分，均有想像競合之裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項後段、第28條、第216 條、第220 條第1 項、第210 條、第255 條、第55條、修正後第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官黃明正到庭執行職務。

附記論罪法條：刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

刑法第255條意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。