最高行政法院(含改制前行政法院)99年度判字第571號

最　高　行　政　法　院　判　決

99年度判字第571號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

蔡進良 律師

訴訟代理人

江榮祥 律師

被上訴人

國防部陸軍司令部

代表人

乙○○

上列當事人間有關國防事務事件，上訴人對於中華民國97年7月23日臺北高等行政法院97年度訴字第47號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人之代表人原為趙世璋，民國（下同）98年2月5日改由乙○○擔任，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、緣上訴人於75年8月18日進入中正國防預備學校修業3年，畢業後升中華民國陸軍軍官學校正期學生班62期就讀，82年11月11日畢業初任少尉，87年5月1日晉陞上尉後勤官。嗣被上訴人所屬前八軍團獨立第64旅（下稱獨立第64旅）以上訴人擅自攜帶行動電話進入營區，於87年4月9日以（87）烽陽字第1756號令記過1次（下稱4月9日令）；嗣又以上訴人於營內從事商業牟利行為並怠忽職守及違反部隊紀律，於同年5月29日以（87）烽陽字第2679號令記大過2次（下稱5月29日令），復於87年6月1日以（87）烽陽字第2761號令撤職（下稱6月1日令），被上訴人復以87年6月10日（87）信守字第12156號令核定上訴人自87年6月1日撤職停役（下稱6月10日令）。上訴人嗣於87年7月14日具志願書向被上訴人所屬臺南師管區司令部辦理因停退伍，被上訴人依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8款規定，以87年7月29日（87）樹和字第8472號函准上訴人自87年9月1日因停退伍，並依規定不發退除給與（下稱7月29日令）。上訴人不服，自87年10月12日起多次以存證信函向被上訴人陳情請求說明其撤職停役原因，經被上訴人於87年10月23日、87年12月16日、88年10月18日、95年12月5日分別函復；上訴人仍不服，復於96年10月31日陳情，經被上訴人以96年11月29日鄭樸字第0960021867號函復略以，有關撤職原因部分，被上訴人自87年起已多次答覆在案，依行政程序法第173條第2項規定，上訴人所提撤職諸項疑義，被上訴人不再答覆。上訴人遂提起行政訴訟，訴請確認4月9日令、5月29日令及6月1日令為無效之判決。經原判決駁回後，上訴人復聲明上訴。

三、上訴人於原審起訴主張：㈠上訴人遭被上訴人不法撤職，而於87年9月接獲被上訴人7月29日令核定上訴人退伍，旋於同年10月12日向被上訴人提出申訴之存證信函，惟被上訴人對上訴人的陳情並未有具體說明，是上訴人業已踐行訴願前置程序。㈡87年11月17日上訴人又請求被上訴人提出部隊指控違法之具體事由，被上訴人所屬人事署以87年12月16日（87）信服第24764號書函覆（下稱12月16日函），並檢附被上訴人所屬獨立第64旅87年12月10日（87）烽陽字第6407號函（下稱12月10日函），載明部隊認為上訴人違法之事由，上訴人乃於88年1月20日再以存證信函說明當時確實情形，並請被上訴人詳查不合法撤職之情事。被上訴人延宕近10個月後，復於88年10月18日以（88）信服字23138號書函覆。㈢12月10日函說明上訴人怠忽公務事項為兩度企圖不假離營，嚴重違反部隊紀律之事項六項演習事由，縱不論其處分事由之真實性，其以零存整付之懲罰方式，業已違反公務人員考績法12條第3項、陸海空軍懲罰法施行細則第4條前段、行政罰法第25條規定等語。

四、被上訴人則以：按尉級軍官撤職，為編階少將主官權責，上訴人撤職之權責係屬被上訴人所屬獨立第64旅。有關撤職疑義，被上訴人為求審慎，於87年起多次協請所屬八軍團依權責完成調查，並函覆上訴人因於營內從事商業牟利行為，嚴重違反部隊紀律，經被上訴人所屬獨立第64旅以5月29日令核予記大過2次，復於戰備操演（干城操演）期間，嚴重違反演習紀律，依規定凡過犯情節重大者，得予以撤職，自88年查覆後，上訴人並無異議。另撤職停役及因停退伍命令均副知上訴人，且依規定校、尉級送各縣市後備指揮部轉發，應無訛誤。上訴人所陳未依規定召開人事評審委員會部分，被上訴人於87年12月16日查覆，全案經人事評審委員會決議，依法核定撤職，上訴人所指與事實不符等語，資為抗辯。

五、原判決斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上開4月9日令、5月29日令及6月1日令，係獨立第64旅所為，而非被上訴人所為，上訴人以之為被告，訴請確認上開命令無效，即屬當事人不適格。㈡4月9日令係對上訴人記過1次，性質上非屬行政處分，依行政訴訟法第6條第1項之規定，自不得提起確認之訴。至5月29日令及6月1日令係以上訴人於營中從事商業牟利行為，復於戰備操演期間，嚴重違反演習紀律，分別為記大過2次及撤職之處分，該等處分所依據之事實是否真實及處分是否符合法律之規定，亦僅屬於有無違法而得以撤銷之問題，尚非無效。㈢上訴人復未主張並舉證證明上開行政處分有何事項符合行政程序法第111條各款所列之無效事由。上訴人主張5月29日令及6月1日令無效，均非可採。從而上訴人訴請確認上開命令無效，為無理由等資為論據，駁回上訴人在原審之訴。

六、本院查：

㈠上訴意旨略以：⑴依原法院91年度訴字第794號裁定及本院47年判字第40號判例可知，獨立第64旅並無獨立之編制及預算，屬被上訴人所屬之內部單位，此亦經被上訴人於原審審理時自認（見原審卷第114頁），況獨立第64旅業因「精實案」被裁撤，依行政訴訟法第26條規定，獨立64旅亦無於訴訟程序上成為被告之可能；另依上訴人於97年1月24日所提之起訴狀（見原審卷第75頁）及原判決所載上訴人陳述事實之經過，足見上訴人不服之對象應及於被上訴人87年6月10日（87）信守字第12156號核定上訴人自87年6月1日撤職停役令。然原審審判長未依行政訴訟法第125條第2項、第3項等規定，行使闡明義務，令上訴人就聲明及事實為完足之陳述，逕利用上訴人不諳法令之故，而使上訴人之聲明僅及於第64旅87年4月9日令、同年5月29日令及同年6月1日令，顯有判決不適用法令之違背法令之情事。再，被上訴人就本案之撤職具有核定處分之法定權限，上訴人以之為被告，非屬當事人不適格，原判決逕以被告不適格駁回上訴人之訴，自有判決不適用法規之違法。⑵6月1日令撤職處分，係由該旅「上校」旅長所核定，並非由國防部長、參謀總長、總司令及將級主管核定，違反陸海空軍軍官士官任職條例第14條第4款、同條例施行細則第62條第4款、陸海空軍懲罰法第24條、同法施行細則第6條第2款及「陸海空軍各級指揮官或主官懲罰權責劃分表」規定，顯為行政程序法第110條第7款具有重大明顯之瑕疵，自始不生效力，原判決未依職權調查，亦未命處分機關舉證撤職處分合法，即逕以被告不適格為由，駁回上訴人之起訴，顯有判決不適用法規之違法。⑶原判決僅就4月9日令、5月29日令及6月1日令為判斷，漏未就6月10日令部分盡闡明義務，亦未於原判決中作成判斷，自有違法；況基於「違法性承繼」法理，先行之核定撤職處分（即6月1日令）自始不生效力，則依陸海空軍軍官服役條例第14條第3款規定後行之核定停役處分（即6月10令）當然亦應論為違法無效等語。

㈡按上訴，乃當事人不服高等行政法院之終局判決，而向本院聲明不服之制度，是以行政訴訟法第238條始明定「對於高等行政法院之終局判決，除法律別有規定外，得上訴於最高行政法院。於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴。」，故本院受理上訴後所得審究之範圍應以經高等行政法院為終局判決之部分，且上訴人不得為訴之變更、追加或提起反訴，自不待言。本件上訴人於原審為言詞辯論時，其陳述之訴之聲明為「確認獨立第64旅87年4月9日（87）烽陽字第1756號令（人事考評表上有記過1次的紀錄）、同年5月29日（87）烽陽字第2679號令（記2大過）、同年6月1日（87）烽陽字第2761號行政處分無效。」，此有言詞辯論筆錄足憑（見原審卷第113頁）；再，依原判決所載之內容，無論就上訴人之聲明及其判決理由，均以上開聲明為對象，從而上訴人得聲明上訴者，自不應逾越上開範圍。而上訴人不服原判決，依其上訴狀載，其上訴聲明為「原判決廢棄，確認被上訴人87年6月10日（87）信守字第12156號令核定撤職停役處分暨所屬前八軍團獨立第64旅87年6月1日（87）烽陽字第2761號令撤職停役處分無效。」，是以原判決就4月9日令、5月29日令部分，因上訴人未聲明上訴而告確定；另被上訴人以87年6月10日（87）信守字第12156號令核定上訴人撤職停役之處分部分，姑不論此部分是否為上訴人於原審之起訴範圍，然原判決既未就此部分為判決，依上說明，此部分當即非本院得審究之範圍，上訴人就此部分之上訴，自非合法，從而本件得審究範圍限於獨立第64旅87年6月1日（87）烽陽字第2761號撤職令，合先說明。

㈢經查，6月1日令係獨立第64旅核定上訴人撤職所為，依外觀觀之，係以獨立第64旅之名義為之，且蓋有關防，並副本抄送被上訴人，被上訴人再據以87年6月10日（87）信守字第12156號令核定上訴人撤職停役，此有上開撤職令等在卷可稽（見被上訴人答辯狀附之卷宗第39頁、第41頁），此亦為上訴人所不爭，縱使上訴人所為獨立第64旅僅為被上訴人所屬之內部單位，撤職權責屬被上訴人之主張屬實，則被上訴人既係依據獨立第64旅所為之6月1日撤職令再為上訴人撤職停役之處分，上訴人所應爭議對象應為被上訴人所為之6月10日之撤職停役令，而非以被上訴人為被告卻爭議獨立第64旅之6月1日令，並訴請確認該令無效，原判決認當事人不適格，自無違誤。此外，上訴人主張獨立第64旅虛構其違法事實，非法撤職，又未合法說明情節及理由，亦未將撤職令為送達云云，均屬該撤職令是否違法而得否撤銷之範疇，上訴人提起確認訴訟，亦欠缺法律上之確認利益，原判決駁回上訴人之訴，其認事用法並無違誤，並已明確論述理由，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當等違背法令之情形，上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

七、據上論結，本件上訴為一部不合法，一部無理由。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第七庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異