臺北高等行政法院判決

101年12月6 日辯論終結

原告

臺灣證券交易所股份有限公司

代表人

薛琦（董事長）住同上

訴訟代理人

郭哲華 律師

訴訟代理人

李新興 律師

訴訟代理人

林元祥 律師

被告

行政院勞工委員會

代表人

潘世偉（主任委員）

訴訟代理人

林垕君 律師

參加人

何業芳

訴訟代理人

陳金泉 律師

葛百鈴 律師

李瑞敏 律師

上列當事人間工會法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100 年9 月26日勞資3 字第1000126482號函檢送之勞裁(100) 字第2 號不當勞動行為裁決決定書，提起行政訴訟，經本院100 年度訴字第1817號判決撤銷原裁決決定關於原告應作成參加人96至99年度考績為甲等之意思表示部分，駁回原告其餘之訴。原告、被告及參加人均對該判決不服，提起上訴，經最高行政法院101年度判字第711 號判決將原判決關於撤銷原裁決決定及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件被告代表人王如玄於訴訟進行中變更為潘世偉，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：參加人丙○○現為原告所屬企畫研究部第三組（產業分析組）11職等研究員，以其於民國（下同）92年晉升為副組長，自96年間擔任原告改制前臺灣證券交易所之產業工會（下稱工會）常務理事，執行96年工會會員大會決議，代表工會向原告提出考績及績效爭議之民事訴訟後，連續4年考績均遭原告評為乙等，並因連續3 年考績乙等，於99年2 月10日遭原告直接由企畫部副組長轉調為同職級研究員，因認原告對其有工會法第35條第1 項第1 款規定之減薪、調職、不利待遇等不當勞動行為，遂於100 年5 月31日向被告申請裁決。被告所屬不當勞動行為裁決委員會（下稱裁決委員會）以100 年9 月2 日（100 ）裁字第2 號裁決決定書（下簡稱原裁決決定），命⑴原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示，⑵並回復參加人11職等副組長職位，⑶以及給付參加人新臺幣（下同）941,552 元。原告不服原裁決決定，依勞資爭議處理法第51條第4 項之規定向本院提起行政訴訟，經本院以100 年度訴字第1817號判決撤銷原裁決決定關於原告應作成參加人96至99年度考績為甲等之意思表示（即原裁決決定⑴）部分，駁回原告其餘之訴（下稱前審判決）。原告對前審判決駁回部分（原裁決決定⑵⑶）部分；參加人對前審判決撤銷部分；被告則對前審判決全部不服，提起上訴。經最高行政法院101 年度判字第711 號判決（下簡稱最高行政法院判決）將前審判決關於撤銷原裁決決定及該訴訟費用部分廢棄，發回本院更為審理，並將原告、被告其餘上訴駁回（即原告對原裁決決定⑵⑶部分提起訴訟，已經判決駁回確定）。

三、本件原告主張略以：

（一）本件事實經過，兩造均不爭執，而原告主張之裁決決定中，除⑴部分外已經判決確定，因此原告先針對最高行政法院判決發回更為審理部分，陳述理由如下：

１、按99年6 月23日修正公布之工會法第35條、98年7 月1 日修正公布之勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定（即勞資爭議處理法第39條、第48條、第51條等），均經行政院於100 年4 月26日以行政院院臺勞字第1000019757號令發布自100 年5 月1 日施行，且上開工會法、勞資爭議處理法均並無得溯及既往適用之規定，則皆應自100年5月1日始開始施行。

２、本件對於參加人96年度至99年度之考績評定（下簡稱系爭考績），其中99年度考績係於100 年1 月12日核定，96-98 年度之考績亦於97、98及99年間核定，為本件各當事人所不爭執之事實。依上，可證原告對員工之考績評定係每一年度進行，並於次年度1 月間核定。易言之，96年度之考績係96年底考核，並於97年1 月間核定公布、97年、98年、99年度之考績可依次計算，即99年度考核之考績，於100 年1 月間（100 年1 月12日）核定公布。本件參加人於100 年5 月31日提出裁決申請時，乃原告連續4 年對於為考績乙等之評定，係基於其係工會常務理事身分所致，故原告對其所為該4 年度考績乙等之評定係屬100 年5 月1 日施行工會法第35條第1 項第1 款規定之不當勞動行為為其理由。而上開各年度之考績，既於次年度1 月間核定（99年度考績係於100 年1 月12日核定），皆係發生於上開工會法第35條、勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定施行（100 年5 月1 日）之前，基於法律不溯及既往原則，並無工會法第35條、勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」相關規定之適用，前審判決據此而認定原裁決決定之受理參加人之裁決申請，並作成實體上決定，有違法律不溯及既往原則，撤銷原裁決關於考績部分之決定，自無適用法規錯誤之情事。

３、原告對員工之年度考績，係依各該年度員工之工作表現而獨自評定，並不具有連續性。而年度考績之評定雖不必然發生「調整職務、減薪」之附隨效果，然如因而發生該等附隨效果，亦係於考績評定時即當然附隨而發生。是姑不論原告並無因參加人考績乙等而對參加人之薪資有為任何影響，即原告對參加人之4 年度考績評定結果，並不因而有減薪之結果發生，自無所謂參加人受有工會法第35條第1 項第1 款規定「減薪」之不當勞動行為之可言。至於原告公司於99年2 月10日以參加人連續三年（97-99 ）考績乙等，將其職務自11職等副組長調整為同職等研究員，並於99年2 月11日公告，亦係發生於上開工會法第35條、勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定施行（100 年5 月1 日）之前，基於法律不溯及既往原則，當無工會法第35條、勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」相關規定之適用。

４、倘如最高行政法院判決所述，該等因考績評定而發生之不利的附隨效果，如係持續發生於上開勞資爭議處理法所增訂之「不當勞動行為裁決機制」相關規定及修正工會法第35條規定於100 年5 月1 日施行之後，仍有上開勞資爭議處理法所增訂之「不當勞動行為裁決機制」相關規定及修正工會法第35條規定之適用云云，則增訂勞資爭議處理法第39條規定之90日期間權利行使規定，即無任何規定之實益，無從實現該條立法所欲達成之「避免勞資關係長期陷於緊張狀態」之目的。且依發回意旨，則縱使係發生於十年前之不當勞動行為，只要其附隨效果狀態一直持續發生至100 年5 月1 日之後者，仍有勞資爭議處理法所增訂之「不當勞動行為裁決機制」相關規定及修正工會法第35條規定之適用，顯然與法之安定性要求有所違悖。因此他案之被告不當勞動行為裁決委員會101 年4 月20日所作成之100 年勞裁字第24號裁決決定及本院101 年度訴字第300 號判決，亦均持相同的法律見解。

５、又觀最高行政法院判決「原判決……，僅以原裁決決定違反法律溯及既往適用原則而撤銷此部分之決定，容有適用法規錯誤之瑕疵。……」之語，顯見係指正前審判決僅以原裁決決定違反法律溯及既往適用原則之理由撤銷原系爭裁決決定，有適用法規錯誤之瑕疵。

６、關於考績評定是否係工會法第35條第1 項第1 款規定之「其他不利之待遇」，依最高行政法院判決之見解，考績評定不必然發生「調整職務、減薪」之效果，而如本於考績評定而發生之「調整職務、減薪」之不利結果部分，始係工會法第35條第1 項第1 款規定之「其他不利待遇」。因此「考績評定」本身顯非係工會法第35條第1 項第1 款規定之「其他不利待遇」者。

（二）本件原裁決決定中工會法第35條第2 項所規定之有關「減薪、降調」，為屬於「涉及私權之不當勞動行為」爭議，與勞資爭議處理法第51條第1 項、第2 項規定無關。且依勞資爭議處理法第40條規定，申請裁決屬法定的要式行為，請求裁決之事項，顯然不得以言詞為之，本件參加人「請求裁決事項」一欄所載者為「為臺灣證券交易所於申請人擔任該公司企業工會常務理事4 年期間，因申請人負責辦理工會向該公司起訴事宜，以考績連續評核乙等及職務調整等方式，對申請人造成減薪及無法升等之不利待遇，請求裁決。」等語，因此，參加人申請裁決之事項，僅有「造成減薪及無法升等之不利待遇」而已，與勞資爭議處理法第51條第1 項、第2 項規定性質屬公法上之事務無關。且參加人於100 年5 月31日申請裁決者，又無「原告應作成參加人96-99 年度考績甲等之意思表示」之項目，則被告自不得為：「原告應作成參加人96-99 年度考績為甲等之意思表示」之裁決決定，及裁決決定竟作成命原告於裁決決定書送達之日起30日內作成（更正）申請人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示」之理由作成系爭裁決決定，自非適法。末查，依勞資爭議處理法第51條規定之立法理由所示，被告得命當事人為一定行為或不行為者，應係以命當事人將來應為一定行為或不行為者為限；至於過去已發生而非係工會法第35條第2 項所規定法律效果為無效之不當勞動行為者，依勞資爭議處理法第51條立法理由所載，則賦與主管機關得依工會法第45條第1 項規定對雇主為罰鍰之處分而已。是原裁決決定依勞資爭議處理法第51條第2 項規定命「原告應作成參加人96-99 年度考績甲等之意思表示」之行為，實不具適法性。

１、原裁決決定認原告對參加人所為96-99 年度考績評核乙等為不當勞動行為，依工會法第35條第2 項規定為無效，而為「原告應作成參加人96-99 年度考績甲等之意思表示」裁決決定，依上述屬「涉及私權爭議」之裁決決定。而依最高行政法院判決之見解，該「涉及私權爭議」之裁決決定，即使係被告之行政處分，依立法者設計之救濟途徑，仍應提出民事訴訟以求救濟。

２、又上開裁決決決定既涉及原告與參加人間私權關係爭議，並使當事人間發生私權關係之變動，依法應限於勞工依勞資爭議處理法第39條第1 項規定，申請裁決而屬於工會法第35條第2 項規定之無效的不當勞動行為類型，即：解僱、減薪或降等三者。而原裁決決定竟依勞資爭議處理法第51條第2 項規定，認本件事實應依工會法第35條第2 項規定，認原告對參加人所為96-99 年度各年度考績為乙等之評核為無效，命原告應作成（更改）參加人96-99 年度各年度考績為甲等之意思表示，核與勞資爭議處理法第39條、工會法第35條第2 項規定有違，甚且已侵犯民事法院之司法權，誠非適法。

（三）系爭裁決決定涉及私權爭執，參照勞資爭議處理法第48條、第51條第4 項規定，及其立法理由所述，關於是否有構成不當勞動行為之認定及裁決內容之妥當與否，民事法院、行政法院仍須予以審查，顯見被告之不當勞動行為裁決委員會並不享有最終決定權力，因此裁決決定有判斷餘地之適用，應非的論。

１、按關於所謂不當勞動行為之意義、行為類型、構成要件等，工會法第35條第1 項定有明文。至於雇主是否有該條第1 款之不當勞動行為，端視雇主有無以「勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務」之事由，而對勞工為「拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇」，此涉及構成要件事實及因果關係之認定，並非涉及高度技術性之事項，亦與行政機關「決策」之形成無涉，自無判斷餘地理論或原則之適用。

２、依前述勞資爭議處理法第39條第1 項關於工會法第35條所生不當勞動行為之爭議，既非規定「應」向中央主管機關申請裁決，被告非係唯一得進行判斷、審查者，換言之，勞工亦得不申請裁決，逕向民事法院起訴請求救濟（參見勞資爭議處理法第6 條之規定）。則顯見是否有不當勞動行為之判斷權限，並非是專屬於被告。被告、參加人主張被告之不當勞動行為裁決委員會所為之裁決決定享有判斷餘地云云，應非可採。

（四）本件參加人96-99 年度工作情形及當年度考績有關，而與原告是否參加工會無涉，因此本件原告並無工會法第35條第1 項所指，因原告參加工會，而對參加人為「拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為『其他不利之待遇』」行為。且調為研究員亦非降調，並非不利之待遇。

１、以參加人99年度工作情形及當年度考績為例：依參加人99年度自填的「工作績效計劃及評核表」，被告於附件七第一頁、第三頁所填寫者悉為工會之事務，與其自填的99年度工作職掌內容，全然無涉。致其部門主管無法對其為績效之評核。而參加人99年度調整職務為企劃部產業分析組（第三組）研究員，對於第三組組長張雅湄指派工作或請其協辦處理與FTSE合編指數等工作時，遭參加人以：「其工作能力有限才會變成研究員、且工會事務很繁忙，沒有能力接受新工作」、「能力不足，工會業務較多，沒有辦法勝任」等語予以拒絕接受之情形，且證稱：「我有跟被告提過，請被告幫忙ETSE的事情，我不止提過一次。」、「被告從來沒有接受過。」此有張雅湄在原告與參加人間100 年勞訴字第265 號民事事件101 年8 月24日審理期日有到庭證述可稽。因此原告99年度並無故不指派工作予參加人之情事，而係參加人藉詞拒絕。參加人部門主管因此評核參加人99年度考績為乙等。

２、另參加人96至99年度考績評核，係由參加人之部門主管依參加人之工作表現、工作量及品質、配合度等，經過組的排序、部門的排序，在主管機關命令的甲（68% ）、乙（31%-32% ）、丙、丁等分配比例下，而為考核評等，與參加人是否擔任工會常務理事一職，全然無關，原告並無因參加人擔任工會職務而對參加人為減薪、降調或其他不利待遇之不當勞動行為。99年2 月11日原告公告調整參加人職務為11職等研究員，係基於經營管理及合理運用人力資源之角度，就管理職、專業職予以適配性安排，乃原告公司人事管理權之合法行使。

３、又原告基於經營管理及合理運用人力資源之考量，就管理職、專業職之適性安排而為組長、副組長與研究員之職務(內容) 調整，自91年間，早已有之。於96年1 月25日則將之明文規定於原告公司「員工升遷考核要點」第9 條，並公告予全體員工知曉。可知，原告公司將參加人自11職等副組長調整職務為11職等研究員，其根據或依據係依原告公司96年1 月25日修正之「員工升遷考核要點」第9條後段之規定，至於99年2 月4 日「簽」，僅係內部管理時對於「員工升遷考核要點」第9 條所為之補充，此可由前述原告公司「員工升遷考核要點」於99年時並未修正第9條規定自明。

４、參加人從11職等副組長調整為同職等研究員之職位，因職等相同僅為職務內容之調整，並非「降調」，且因職等相同故敘薪等級未有更改，副組長亦無主管加給，因此，副組長職務調整為同職等研究員者，對於參加人之敘薪及年度薪資總額，皆無任何影響，難謂有不利益之情形。是原告公司上開調整參加人職務（自副組長調整為同職等研究員）之行為，並不符合工會法第35條第1 項「減薪」及「降調」之規定，自無依同法條第2 項規定認其為無效之可言。被告不當勞動行為裁決委員會未察及此，而認定原告對參加人之調職（調整其職務為研究員），及因此使參加人受到各年度各項獎金減少之待遇，依工會法第35條第2項規定為無效云云，認事用法實難為妥適，應予以撤銷。

（五）綜上，原告聲明求為判決：１、原裁決決定主文第1 項關於「相對人（即原告）應自收受本裁決決定書之日起30日內作成申請人（即參加人）96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示」部分撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。

四、被告抗辯則以：

（一）被告有關「原告應作成參加人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示」，係因參加人連續4 年考績為乙等係因原告之不當勞動行為所致，違反工會法第35條第1 項第1款，其認定理由係基於：⑴參加人擔任工會常務理事前，其工作表現長期受原告肯定，惟擔任工會常務理事後，連續4 年考績為乙等，原告具未能具體說明原因；⑵參加人擔任工會常務理事後，對原告提起訴訟，原告即積極透過人力資源部動員員工合意停止訴訟，二度於電子郵件中指名參加人，顯具有針對性；⑶99年度原告未指派工作予參加人，自不能指摘參加人工作不力而為乙等考績；⑷99年2 月10日原告以參加人已連續3 年考績乙等予以調職，作業時間僅2 天，僅有2 名員工被調為研究員，該公告迄今尚未公告，亦可證明具有針對性。且前開事實、證據業於本件不當勞動行為裁決決定書詳細載明，擇要說明如下：１、參加人任職於原告公司22年，92年晉升副組長，於95 年前共計18年考績中，甲等以上者計15年，乙等3 年，足見參加人之工作能力長期獲得原告之肯定。惟自96年參加人擔任工會常務理事後，連續4 年考績為乙等，經參加人逐年請求說明原因，原告俱未說明，程序已有未符。

２、94年9 月17日原告公司董事會固決議將考列甲等以上之人數比例由原規定之75% 調整為65% （96年11月20日再度修正為68％），惟原告於95年度仍將參加人評定為甲等，未受考列甲等以上人數比例調降之影響，足見參加人於96年擔任工會常務理事前之工作表現受原告之肯定。參以參加人於96年擔任工會常務理事前，甲等以上者計15年，乙等3 年，參加人之工作能力獲得原告長期之肯定，明甚。

３、原告就參加人之工作狀況如何不及於其他員工，須列於乙等，僅提出所謂各分組推薦排序表為據，主張參加人於96年間於5 位組長、副組長5 位互評後，推薦排序為第5 位，99年於4 位同仁間互評之結果為第3 名云云。惟查，姑不論少數員工間之互評是否足以代表參加人之工作表現，單單就考評規範而言，依年度考績辦法第9 條之規定：「……各部室副主管以下員工之考績，由各部門主管考評後送人力資源部彙陳總經理核定。」，並無所謂員工互評之機制，原告是否得以上開各分組推薦排序表作為員工年度考核之依據，仍屬有疑。

４、99年參加人被調為研究員之後，曾與主管單高年面談，主管當時表示參加人所擔任職位沒有太大表現空間；99年底企畫部經理更換，原告亦無指派工作予參加人，參加人遂於100 年3 月28日以原告未有工作指派為由，向台北市政府勞工局申請調解，足見兩造因工作內容問題曾有爭議。復參以企劃研究部99年3 月至4 月11日前之晨會會議紀錄，確實未有任何原告交辦參加人工作之裁示事項，直於100 年4 月25日方受原告指派工作；相較而言，就99年度究指派何工作予參加人乙節，原告於本件裁決程序、乃至於本件訴訟，均無法舉證證明，可見參加人於本件裁決程序主張99年度未受原告之工作指派，應與事實相符。直到參加人向台北市政府勞工局提出調解，原告始指派工作。承前，原告未指派具體工作予參加人，自不能以參加人工作績效不佳而為乙等之不利評等。

５、末查參加人96年擔任工會常務理事後，代表工會對原告提起訴訟，該訴訟為原告介意極深，是其積極透過人力資源部勸說員工，且人力資源部所發電子郵件中二次提及參加人姓名，具有針對性，甚至對員工舉辦對工會提起訴訟之問卷調查，於此情況下，被告經比較參加人96年度擔任工會常務理事前後之考績評等，認定參加人96年度起連續4年考績乙等係與參加人代表工會向原告提起民事訴訟有關連性，原告此舉構成不當勞動行為。

（二）被告有關「原告應作成參加人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示」之法律依據，為勞資爭議處理法第51條第2 項，即雇主違反工會法第35條第1 項所為之不當勞動行為，原則除得由中央主管機關課予罰鍰外，並得由裁決委員會為救濟命令課予雇主一定行為或不行為之義務。又勞資爭議處理法對於裁決救濟命令之方式，並未設有明文。裁決委員會如果認定雇主之行為構成不當勞動行為時，究應發布何種救濟命令，勞資爭議處理法並未設有限制，裁決委員會享有廣泛之裁量權，不受當事人請求之拘束，但並非漫無限制，解釋上，救濟命令不得違反強行法規或善良風俗，救濟命令之內容必須具體、確定、可能；而於斟酌救濟命令之具體內容時，則應回歸至勞資爭議處理法賦予裁決委員會裁量權之制度目的來觀察，易言之，應審酌裁決救濟制度之立法目的在於保障勞工團結權、團體協商權、團體爭議權等基本權，以及透過此等保障來形塑應有的公平的集體勞資關係，具體言之，對於雇主違反工會法第35條第1 項規定之行為者，裁決委員會於依據勞資爭議處理法第51條第2 項命相對人為一定行為或不行為之處分（即救濟命令）時，則宜以樹立該當事件之公平勞資關係所必要、相當為其裁量原則。本件參加人長年之工作表現受到原告肯定，惟其擔任工會常務理事後連續4 年考績乙等，業經裁決委員會認定為不當勞動行為。因此裁決委員會所為「原告應作成參加人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示」之決定，非著眼於「參加人個人表現是否該當甲等」之考量，更重要的是出於「樹立公平勞資關係所必要」之考量，始作成前開決定。

（三）被告命原告做成參加人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示，其法律性質為行政處分，具判斷餘地。依勞資勞資爭議處理法第51條第1 、2 、4 項規定及立法理由，可知本件被告命原告所為之一定行為，性質上屬行政處分。我國不當勞動行為之救濟採行政訴訟與民事訴訟雙軌制之設計，將涉及私權之不當勞動行為爭議交由民事法院審理，使因雇主不當勞動行為受有損害之勞工，得依雇主違反工會法第35條第2 項，進而直接主張不當勞動行為所生爭議之私法效力，惟不論申請不當勞動行為裁決之主體為工會抑或受害勞工個人，被告除得以雇主違反工會法第35條第1 項課予罰鍰，並得命雇主為一定行為或不行為，此部分係基於雇主違反行政法上義務所為之處分，自屬行政處分無疑。而參酌本院100 年度簡字第159 號判決意旨，及最高行政法院於99年度裁字第529 號裁定中亦肯認基於判斷餘地之原則，應尊重就業服務評議委員會之認定，足見我國行政法院對勞資紛爭專業委員會之判斷亦「非」採全面性審查之態度。本件不當勞動行為裁決委員會係由中央主管機關遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士組成，裁決委員會相關處理程序及其他應遵行事項之辦法亦由中央主管機關定之（勞資爭議處理法第43條參照）。而不當勞動行為裁決委員會固設於被告機關內部，惟依其組成辦法及成員觀之，裁決委員係來自被告以外之專業人士，不僅具有獨立地位，其行使職權亦不受被告指揮，是其性質屬獨立專家委員會。此種經由委員會作成之決定，其特性正在於透過不同屬性之代表，根據不同之觀點共同做成決定，因此，有關之委員會如係獨立行使職權，不受指揮時，則法院自應予最大程度之尊重，對其判斷採取較低之審查密度，僅於其判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。此部分有最高行政法院99年度判字第30號判決、99年度裁字第529 號裁定可資參照。因此本件裁決決定命原告做成參加人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示，自享有判斷餘地，法院僅為低密度審查。

（四）依最高行政法院判決發回意旨，雇主基於同一不當勞動行為意思而相繼發生數個侵害行為時，其裁決申請的期限自應以其最後行為之事實開始的次日起算。是本件是否逾越勞資爭議處理法第51條第1 項準用之第39條第2項 「90日內」期間之規定，自應以參加人連續4 年考績乙等所生職務調整或減薪之不利結果（即工會法第35條第1 項第1 款「其他不利待遇」）發生之次日起算。本件參加人自96年3 月擔任工會常務理事後，至99年連續4 年考績遭原告評定為乙等，造成參加人年終獎金、績效獎金、紅利、退休金公提儲金提撥減少，並對參加人日後之升等、申請公費進修均有不利益影響。且原告核定參加人之年度考績等級後，通常於次年度5 月間發放績效獎金。此部分係因績效獎金之發放，須待主管機關證期局核定原告公司整體績效，嗣經原告公司評定各部門績效等級，並依據員工個人年度考績，計算其績效獎金。是原告公司100 年1 月12日評定為參加人99年度考績乙等，致參加人100 年5 月間領取之績效獎金減少，該不利結果源於原告對於參加人參加工會活動或擔任工會職務，符合工會法第35條第1 項第1 款之規定，屬該法條所定之雇主不當勞動行為之「其他不利待遇」。又原告公司通常於每年6 月召開股東會，嗣後始發放員工紅利。爰此，參加人99年度考績經原告評定為乙等，致參加人100 年6 月間之員工紅利減少，承前，亦構成對參加人之不利待遇。另依「臺灣證券交易所員工退休金作業程序」，退休金提撥基礎係包含考績獎金、年終獎金、績效獎金、員工紅利等，該退休金之提繳係於前開獎金、紅利發放時提繳。承前，參加人99年度考績經評定為乙等，致100 年5 、6 月發放之績效獎金、員工紅利減少，亦使參加人退休金之提撥金額同時減少，自構成對參加人之不利待遇。因此參加人因99年度考績乙等造成績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少之不利結果，均發生於100 年5 月1 日後，自得適用100 年5 月1 日施行之工會法第35條。又前開績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少，源於原告公司基於同一不當勞動行為之意思而予參加人96年至99年連續4 年考績乙等，此部分業經裁決委員會認定，是參加人100 年5 、6 月間績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少之不利結果，自屬工會法第35條第1 項第1 款之「不利待遇」。爰此，被告100 年5 月31日受理參加人之裁決申請，並未逾越勞資爭議處理法第51條第1 項準用之第39條第2 項不變期間之規定。至參加人96年至99年度考績乙等，與前開績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少之不利待遇，前後具關連性，為繼續性之單一行為，足見參加人自96年3 月間擔任工會常務理事起，持續受有不當勞動行為所致之其他不利待遇。基於雇主所為之不當勞動行為目的係為壓迫工會或對工會會員為不利對待，往往必須藉由一連串手段始能遂行其目的，是雇主之不當勞動行為樣態通常以「繼續行為」（即加害之持續不斷）居多，勞工所受損害往往難以依個別單一自然行為區分，自應合併觀察、合併評價之。職是之故，參加人96年至99年度連續四年考績乙等，致其後績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少，經合併評價後，裁決委員會認定原告公司連續四年予參加人考績乙等之行為係不當勞動行為，違反工會法第35條第1 項第1 款，於法並無違誤。至於原告以被告不當勞動裁決委員會101 年4 月20日所作成之100 年勞裁字第24號裁決決定為據，認定被告改變見解，轉而主張考績考核行為屬一次性之行為，非屬繼續性之行為云云。惟查前開100 年勞裁字第24號裁決決定係於101 年4 月20日作成，當時本件前審判決業於101 年3 月15日宣判，裁決委員會為避免爭議，決定採取前審判決之立場，限縮裁決受理之範圍（不利於勞方申請人），即參加人直接採民事途徑救濟。然本件依最高行政法院判決發回意旨，因考績評等不佳致生之調整職務、減薪等，非屬行為後法律狀態之繼續，屬考績評定之附隨效果，此附隨之不利結果如肇因於不當勞動行為之規定所致者，即生「其他不利待遇」之結果，受該其他不利待遇之勞工得依法申請裁決。故本件自應以最高行政法院發回意旨為準。

（五）原告對參加人考績連續4 年評定為乙等，屬工會法第35條第1 項第1 款規定之其他不利待遇。工會法第35條第1 項第1 款所謂「其他不利之待遇」，依工會法施行細則第30條規定，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待，並包括雇主對於勞工參與或支持依工會決議所為之行為威脅提起或提起顯不相當之民事損害賠償訴訟之不利待遇。又修正前工會法第35條第1 項規定，僱主或其代理人，不得因工人擔任工會職務，拒絕僱用或解僱及為其他不利之待遇。業經內政部72年9 月10日台內勞字第180052號函釋，工會法第35條第1 項所稱「其他不利之待遇」包括違反法令、契約或習慣上之降級、減薪、調職、資遣及不加薪、不加給獎金或其他處分，以損害勞工權益者而言。且於企業運作中，運用考績此種評價制度作為獎懲之手段之一，亦屬常見之情形，此觀行政院勞工委員會91年7 月10 日勞動三字第09100351 73 號令即明。其中將「考績」與「其他不利處分」並列，足見考績評比本身即有構成不利處分之可能。另查原告公司員工每年考績甲等比例原為75％，嗣96年11月20日修正為68％，足見原告公司將近7 成員工為甲等考績，乙等考績顯屬少數，又依參加人主張，原告公司全體組長及副組長等級之員工考績乙等比例更遠低於32％，或連5 ％都不到，遑論連續4 年考績乙等。承前，「考績」評比本身有構成不利處分之可能，特別是相較於甲等考績，乙等考績本屬次等，查原告公司甲等考績人數將近7 成，連續四年獲得乙等考績者更是寥寥可數，足以構成對參加人工作能力之負面評價（亦可能構成對工會幹部、工會之負面評價），更導致參加人獎金、紅利減少（進而影響退休公提儲金）、無從申請公費研習及學費補助及無法升等等附隨法律效果，此部分業經裁決委員會認定係出於打壓工會幹部、工會目的之不當勞動行為，足見原告予參加人乙等考績之行為，應屬工會法第35條第1 項第1 款之「其他不利之待遇」，得為裁決之客體。

（六）參加人不當勞動行為裁決之申請，並未逾越90日期間之規定。

１、查參加人因99年度考績乙等造成績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少之不利結果，均發生於100 年5 月1 日後，自得適用100 年5 月1 日施行之工會法第35條。又前開績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少，源於原告公司基於「同一不當勞動行為之意思」而予參加人96年至99年連續4 年考績乙等，此部分業經裁決委員會認定，是參加人100 年5 、6 月間績效獎金、員工紅利、退休金提撥減少之不利結果，與參加人連續4 年考績乙等，前後具關連性，持續受有不當勞動行為所致之其他不利待遇，應有修正後工會法之適用。爰此，被告100 年5 月31日受理參加人之裁決申請，並未逾越勞資爭議處理法第51條第1 項準用之第39條第2 項「90日內」不變期間之規定。

２、復查本件參加人自96年3 月擔任工會常務理事後，至99年連續4 年考績遭原告評定為乙等，除造成參加人年終獎金、績效獎金、紅利、退休金公提儲金提撥減少之外，另對參加人日後之升等、申請公費進修、學費補助均有不利益影響，前開減薪行為部分發生於100 年5 月1 日後（如99年之績效獎金、紅利、退休金公提儲金提撥），其他如升等、申請公費進修、學費補助之不利影響至今仍持續中。又有關考績乙等對於參加人升等、申請公費進修、學費補助之不利影響，非僅依單一年度之考績結果，往往需累積二年、三年乙等考績始對員工產生不利影響，自無從僅依參加人99年度考績乙等評斷之，實應就原告公司基於「同一不當勞動行為之意思」而予參加人連續4 年考績乙等之行為，合併觀察之。爰此，被告100 年5 月31日受理參加人之裁決申請，未逾越勞資爭議處理法第51條第1 項準用之第39條第2 項「90日內」不變期間之規定。

（七）綜上，被告原裁決決定並無違誤，為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

五、參加人陳述略以：

（一）因原告對參加人所為不當勞動行為之不利益待遇持續至100 年5 月1 日以後，故被告受理參加人提出之不當勞動行為裁決申請，並無違反勞資爭議處理法第39條第2 項規定，亦無牴觸法律不溯既往原則。

１、本件被告認定參加人於96年至99年連續4 年考績遭原告打為乙等及99年調整職務行為構成不當勞動行為，而該不當勞動行為所造成之不利益待遇狀態迄100 年5 月1 日以後仍持續發生中（如關於升等、退休公提儲金、績效獎金、紅利等權益繼續受影響），當然就有適用100 年5 月1 日生效施行之新修正工會法第35條第1 、2 項規定，絕無原告主張原裁決決定牴觸法律不溯既往原則之問題。是參加人於100 年5 月31日提出裁決申請，並未逾勞資爭議處理法第39條第2 項規定90日之規定，被告受理參加人裁決申請，並無原告主張違反勞資爭議處理法第39條第2 項規定之情事，原告主張顯有誤解。

２、勞動法學說上及外國立法例上均已承認不當勞動行為本身即包含單一行為和繼續行為兩個概念，則被告以原告對參加人所為具有繼續性不當勞動行為之性質並持續至100 年5 月1 日以後而受理參加人本件裁決之申請，並無任何違法之處。

３、又參加人100 年考績再度遭原告評打為乙等，益證原告係有計畫性地針對參加人一連串、繼續性打壓行為，更足證被告認定原告不當勞動行為具有繼續性之認定並無違法之處。至於原告提出被告100 年勞裁字第24號裁決決定，除個案情形與本件不同外，亦與最高行政法院判決採取之法律見解不同，於本件自無適用之餘地。

（二）不當勞動行為裁決決定為行政程序中專業委員會之專業判斷，有判斷餘地效力，法院允宜給予最大程度之尊重。

１、被告設置不當勞動行為裁決委員會，依不當勞動行為裁決辦法第3條規定，由熟悉勞工法令或勞資關係事務 之專業人士組成裁決委員會審議不當勞動行為，就此不當勞動行為委員會所為之專業決定，應承認有判斷餘地之存在，法院應予尊重專業委員會所為之決定。被告既為勞資爭議處理法不當勞動行為裁決制度之草案立法機構，對不當勞動行為制度之裁決申請與受理要件及最後作成之裁決決定，應屬被告之判斷餘地。

２、查勞資爭議處理法第48條規定所規範者乃係工會法第35條第2 項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，但勞資爭議處理法第51條第1 項關於工會法第35條第1 項規定申請所為之裁決決定，則未準用勞資爭議處理法第48條規定。意即就工會法第35條第1 項規定申請所為之裁決決定，無須送請行政法院核定，足證立法者立法目的上係給予相當高程度尊重由熟悉勞動法或勞工事務人士組成之裁決委員會關於工會法第35條第1 項規定申請所為之裁決決定，已蘊含有尊重判斷餘地之概念在內。

（三）被告依勞資爭議處理法第51條第2 項，本即有權令雇主為一定行為或不行為之處分。查工會法第35條第2 項規定，雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。意即工會法第35條第2 項規定僅限於雇主有工會法第35條第1 項各款規定之情事，且為「解僱、降調或減薪」等三種法律行為時，法律效果始為無效。惟如雇主為「解僱、降調或減薪」等三種法律行為以外之行為如本件原告對參加人連續4 年考績打乙等，工會法第35條第2 項規定並未規定法律效果，此時即應適用勞資爭議處理法第51條第2 項規定，意即不當勞動行為裁決委員會有權逕命當事人為一定行為或不行為之處分。據此，原裁決決定主文第一項命原告應自收受裁決決定書之日起30日內作成參加人96、97、98、99年度考績為甲等之意思表示並回復參加人11職等副組長職務，乃係依勞資爭議處理法第51條第2 項命原告積極為一定之行為，依法並無任何違誤。

（四）參加人自96年3 月起擔任工會常務理事後，連續4 年原告均將參加人考績評打為乙等，原告明顯係對參加人參加工會活動或擔任工會職務所為之不利益待遇，原告所為已構成工會法第35條第1 項第1 款不當勞動行為。查本件訴訟之爭點係在於原告自參加人96年3 月起擔任工會常務理事後，連續4 年原告均將參加人考績評打為乙等，主觀上已有不當勞動行為之認識，所為確已構成工會法第35條第1項第1 款規定之不當勞動行為。按參加人任職於原告公司，於92年晉升副組長，於95年前共計18年考績中，甲等以上者計15年，乙等僅3 年，惟自參加人於96年3 月起開始擔任工會常務理事以來，連續四年原告均將參加人考績評打為乙等，原告所為明顯係刻意針對參加人參加工會活動或擔任工會職務所為之不利益待遇，絕非如原告所述係受限於「員工年度考績辦法」甲、乙等比例之限制而不得不為之作法。

（五）參加人原任副組長與調整後之研究員職務，形式上職等固均為11職等。惟查，工會法施行細則第30條規定，工會法第35條第1 項第1 款及第3 款所稱其他不利待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。參加人自96年擔任工會常務理事前有15年考績為甲等，惟自96年擔任工會常務理事後，96年起至98年間竟連續3 年遭原告將考績評為乙等，原告並以此參加人連續3 年考績乙等為由，將參加人從副組長主管職調為研究員非主管職。而此一連續3 年考績乙等之結果使參加人減少考績獎金、績效獎金、紅利、退休金公提儲金提撥。並對參加人日後之升等、申請公費進修，均有不利益影響。絕非如原告主張調整職務行為未對參加人造成不利益之情事，則被告依工會法施行細則第30條規定認定原告構成工會法第35條第1 項規定不當勞動行為並據此所為裁決決定，於法並無違誤。

（六）原告引用員工互評結果或KPI制度作為合理化評打參加人考績乙等之理由，顯不足採信。原告提出參加人97至99年考核過程及依據之說明，竟均僅依賴員工互評結果之制度，但依原告人事管理辦法第39條規定，明訂由「主管」負責員工考績獎懲之審核及核定，故一般員工並無人事考核權力，故原告試行員工互評制度，純係原告一廂情願之作法，不符法令及其自訂之人事規章。此外，依原告「分層負責準則」第9條、第19條規定，部門經理負責「所屬員工工作之分配與督促指導」、「所屬員工考核、獎懲之擬議」及參、分層負責劃分共同適用事項之( 二) 一般共同業務之權限劃分中明訂，「各單位所屬員工獎懲考績之報核」，由部門各級主管「審核」後，轉交總經理「核定」。則綜合上述原告「分層負責準則」規定可知，參加人擔任副組長期間考績之評比流程，員工彼此之間並無考績之評核權，意即員工互評制度實施之結果根本不能作為原告評打參加人考績之依據。原告另稱KPI 制度最重要的是績效面談云云。但原告始終無法提出參加人所屬主管與參加人間96至99年績效面談紀錄，顯不符常情。事實上97、99年參加人所屬主管也從未與參加人進行績效面談，可見原告本身也未遵守KPI 制度，故其KPI 制度無從作為原告給予參加人乙等考績為合理之舉證資料。

（七）關於參加人知悉96至99年各年度考績時間如下：

１、96年考績乙等，參加人知悉時間為97年2 月10日，原告給付一個月薪資獎金。

２、97年考績乙等，參加人知悉時間為98年1 月10日，原告給付一個月薪資獎金。

３、98年考績乙等，參加人知悉時間為99年1 月20日，因原告企劃部單高年經理與參加人面談，告知參加人98年考績被評核為乙等。

４、99年考績乙等，參加人知悉時間為100 年1 月10日，原告給付一個月薪資獎金。

５、參加人知悉各該年度考績結果，並不等同參加人已知悉原告所為係不當勞動行為，蓋參加人係主張原告所為對參加人連續4 年考績評核為乙等此一整體行為屬於不當勞動行為，而非各該年度考績之評核為不當勞動行為。

（八）原告對參加人連續4 年評核考績乙等，即屬工會法第35條第1 項第1 款規定之其他不利待遇。查參加人於96年擔任工會幹部前，並無考績連續乙等之紀錄，原告主管亦對參加人96年以前之工作能力頗為讚賞，可見參加人具備充分工作能力，執行原告交付之任務。但原告卻始終無法舉證說明參加人考績四年連續乙等之原因。再查原告員工每年考績乙等比例為32% ，也就是說具有正常能力者，最多3年輪一次乙等，而原告全體組長及副組長等級之員工，考績乙等比例則更是遠低於32% ，參加人竟連續3 年乙等，再以連續3 年乙等被逕調研究員，可說空前絕後，故參加人與同職等員工相比，考績乙等比例亦顯著偏高。原告對參加人連續4 年評核考績乙等，真正動機實係因為參加人擔任工會常務理事，基於歧視考核所生之差別待遇，因此連續4 年考績評定乙等，應屬工會法第35條第1 項第1 款規定，因擔任工會職務，雇主所為其他不利待遇，依工會法得作為本件裁決之客體，並無疑義。

（九）參加人申請不當勞動行為裁決申請並無逾越90日期間之規定。本件參加人因96年至98年連續3 年考績遭原告評核為乙等，99年2 月11日又將參加人調整為研究員，參加人當時認為或許調整為研究員後，原告從此可公平對待參加人作為其員工之身份。但原告於100 年初又將參加人99年考績評核為乙等，參加人為解決爭議，遂先向臺北市政府申請勞資爭議調解，孰料原告仍堅稱係依年度考績辦法辦理云云，且勸退另一位本擬就99年度考績乙等同案提出調解之林景深常務理事，原告並於100 年3 月28日拒絕接受調解在案。此時參加人方認為已可確定知悉，原告係針對參加人自96年4 月1 日起擔任工會常務理事之身分，從96年以來即有計畫地對參加人採取敵對、打壓之態度及模式。故本件認定參加人知悉不當勞動行為之時間點應為100 年3 月28日，則自100 年3 月28日起算90日應至100 年6 月28日屆滿，參加人於100 年5 月31日即提出裁決申請，並未逾勞資爭議處理法第39條第2 項規定之90日不變期間之規定。並請求駁回原告之訴。

六、事實概要欄記載及兩造及參加人之聲明陳述詳如上述，本件應適用之法律，及兩造之爭點分列述如下：

（一）本件應適用之法律：

１、「（第1 項）雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。（第2項）雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」「（第1 項）本法第三十五條第一項第一款及第三款所稱其他不利之待遇，包括意圖阻礙勞工參與工會活動、減損工會實力或影響工會發展，而對勞工為直接或間接不利之對待。（第2 項）本法第三十五條第一項第四款所稱其他不利之待遇，除前項規定情形外，並包括雇主對於勞工參與或支持依工會決議所為之行為，威脅提起或提起顯不相當之民事損害賠償訴訟之不利待遇。」工會法第35條及工會法施行細則第30條定有明文。

２、次按工會法第45條規定：「（第1 項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第三十五條第一項規定，經依勞資爭議處理法裁決決定者，由中央主管機關處雇主新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。（第2 項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第三十五條第一項第一款、第三款或第四款規定，未依前項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰。（第3 項）雇主或代表雇主行使管理權之人違反第三十五條第一項第二款或第五款規定，未依第一項裁決決定書所定期限為一定之行為或不行為者，由中央主管機關處雇主新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並得令其限期改正；屆期未改正者，得按次連續處罰。」

３、「（第1 項）勞工因工會法第35條第2 項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。（第2 項）前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第三十五條第二項規定之事由或事實發生之次日起九十日內為之。」「對工會法第35條第2 項規定所生民事爭議事件所為之裁決決定，當事人於裁決決定書正本送達30日內，未就作為裁決決定之同一事件，以他方當事人為被告，向法院提起民事訴訟者，或經撤回其訴者，視為雙方當事人依裁決決定書達成合意。」「（第1 項）基於工會法第三十五條第一項及團體協約法第六條第一項規定所為之裁決申請，其程序準用第三十九條、第四十條、第四十一條第一項、第四十三條至第四十七條規定。（第2 項）前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。（第3 項）不服第一項不受理決定者，得於決定書送達之次日起三十日內繕具訴願書，經由中央主管機關向行政院提起訴願。（第4 項）對於第一項及第二項之處分不服者，得於決定書送達之次日起二個月內提起行政訴訟。」勞資爭議處理法第39條、第48條第1 項、第51條亦定有明文。

４、依上開勞資爭議處理法第51條第1 項準用之第39條第2 項規定，揭明勞工對雇主不當勞動行為之裁決申請起算日，並採雙起算制，亦即自知悉有違反工會法第35條第1 項規定之事由或事實發生之次日起，有符合其一者即可。但於法無溯及既往適用規定時，自僅得於施行後始得加以適用，乃當然之理。另按99年6 月23日修正公布之工會法第35條、98年7 月1 日修正公布之勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定（即第39條、第48條、第51條等），均經行政院於100 年4 月26日以行政院院臺勞字第1000019757號令發布自100 年5 月1 日施行。是關於勞資爭議處理法中「不當勞動行為裁決機制」之相關規定及工會法第35條，均因無溯及既往適用之規定，而應自100 年5 月1 日始開始施行（以上見解參見最高行政法院判決廢棄發回理由法律上之判斷）。

（二）兩造對事實概要欄記載及原裁決決定中，命⑵原告並回復參加人11職等副組長職位；⑶及給付參加人941,552 元部分，屬私法爭議，行政法院並無審判權，而經本院前審判決駁回原告此部分起訴確定；本件參加人96年間參與工會後，原告連續將參加人系爭96年至99年考績評定為乙等，而參加人應至遲於各該考績次年1 月間，已知悉系爭考績乙等，及參加人陸續對系爭考績及調職對原告爭執經過等事實，兩造及參加人均不爭執；另參加人於96年間起任工會常務理事，而工會與原告間，就有關績效評估、考核辦法、年度考績辦法等，民事請求不得為一定之行為等事件爭訟，現仍繫屬於最高法院等事實，亦為兩造及參加人所不爭執，自足認為真實。因此探究本件原裁決決定中關於⑴命原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示是否違法，參照兩造上開聲明陳述，即應探究下列爭點：

１、原裁決決定有關⑴命原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示，性質上是否屬公法爭議，得由行政法院審理？

２、原告前對參加人96至99年度考績評定為乙等，是否符合工會法35條規定，即原告因參加人擔任工會職務，而對參加人所為之「其他不利之待遇」？

３、若參加人上開考績屬工會法第35條「其他不利之待遇」，則是否屬同一繼續性事件？可否全部適用100 年5 月1日施行之勞資爭議處理法第51條、39條、第48條？

４、若前開要件均滿足，原裁決決定命原告應作成回復參加人96 至99 年度考績為甲等之意思表示部分，是否逾越勞資爭議處理法第51條第2 項所稱「得令當事人為一定之行為或不行為」之射程範圍？

七、按「（第1 項）除別有規定外，經廢棄原判決者，最高行政法院應將該事件發回原高等行政法院或發交其他高等行政法院。（第2 項）前項發回或發交判決，就高等行政法院應調查之事項，應詳予指示。（第3 項）受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260 條定有明文。查本件最高行政法院發回本院更審之案件，因此在就事實不發生變動之下，本院自當以最高行政法院所為下列廢棄理由之法律上判斷，作為判決之基礎。以下本於上開廢棄判決理由之法律上判斷，就上開爭點判斷如下：

（一）原裁決決定有關⑴命原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示，性質上是屬公法爭議。

１、參照上開勞資爭議處理法第39條第1 項、第48條第1 項立法理由，足知事業雇主違反工會法第35條第1 項所定之「解僱、降調或減薪」之不利待遇者，勞資爭議處理法係將之定性為具「私法關係」之不當勞動行為，勞工對之如有不服，即屬因工會法第35條第2 項規定所生之「涉及私權之民事爭議」，勞工即得依該法第39條規定向裁決委員會申請裁決，如一方於不服裁決委員會所為之裁決決定，則應以他方為被告，向普通法院提起民事訴訟，以資救濟。又依上開工會法第45條規定及參照該條之立法理由：「……二、……爰於第1 項明定雇主、代表雇主行使管理權之人違反第35條第1 項各款之處理程序及罰鍰額度。三、其次，因裁決決定得為於一定期限為一定之行為或不行為，爰於第2 項規定違反第35條第1 項第1 款、第3 款或第4款不依決定之處罰及罰鍰額度。四、因第35條第1 項第2款、第5 款所規定不當勞工行為態樣不涉及私權糾紛，故其如經裁決決定限期改正，屆期未改正者，明定得按次連續處罰及罰鍰額度。」可知，中央主管機關因雇主違反工會法第35條第1 項各款事由所為之裁罰，或雇主違反同條第1 項第1 款、第3 款或第4 款不依裁決書所定於期限為一定之行為或不行為之裁罰，固均屬具公法關係之事件，然除此之外，同條第1 項第2 款、第5 款所規定之不當勞動行為，立法意旨既無使涉及私權關係之意思，則此部分之爭執，自非屬私權關係之糾紛自明，尚不能因勞委會裁決委員會之介入裁決，即變更原立法設計之機制。同時為最高行政法院判決所採之法律見解。查本件原裁決決定乃依前開勞資爭議處理法第51條第2 項規定（即令當事人為一定之行或不行為）作成本件「命原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示」，性質上自屬公法爭議並非認原告違反工會法第35條應依同法第45條受罰，性質上即全屬公法事件，亦應敘明。

２、又本件參加人係於100 年5 月31日提出本件裁決申請書，申請書請求裁決事項載為：「……於申請人擔任該公司企業工會常務理事4 年期間，因申請人負責辦理工會向該公司起訴事宜，以考績連續評核乙等及職務調整等方式，對申請人造成減薪及無法升等之不利待遇，請求裁決。」（見原處分卷第1 頁），嗣於申請裁決程序中，參加人復於100 年7 月28日以受雇主之不利待遇為主因，提出「申請裁決案補充資料」，追加「證交所公司不當勞動行為，所致申請人96-99 年之考績獎金、績效獎金及紅利損失」之補償（見原處分卷第252 頁）等事實為兩造所不爭執並為本院所確認。參加人本件申請裁決事項中，關於原告（雇主）違反工會法第35條第1 項第1 款之「調整職務、減薪」部分，固屬私權糾紛，行政法院並無審判權業經前審判決並已確定。

３、次查原裁決決定有關⑴命原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示，本院前審判決認屬公法上爭議而為實體判決（撤銷此部分決定），最高行政法院判決亦為實體審理而將本院前審判決此部分發回本院審理，參照首開說明，此部分裁決決定自屬公法上之爭議，本院有受理之權限及義務。況查原告亦主張原裁決決定全部，雖使原告與參加人間發生一定私法效力，但仍係被告以單方意思表示課予其負擔一定公法上義務之行政作為，故原裁決決定全部均為行政處分，對原告產生拘束力，應全部受行政法院之審查，亦肯認本件上開訟爭裁決決定屬公法上之爭議。

４、兩造間就本件系爭裁決決定部分，是否為公法事件爭執之其餘主張，不再一一敘明。

（二）原告對參加人96至99年度考績評定為乙等，符合工會法35條規定，即原告因參加人擔任工會職務，而對參加人所為之「其他不利之待遇」？

１、按考績評定結果，固不必然發生「調整職務、減薪」之效果，惟如因「事業體之內規」考績辦法（非法律），而發生「調整職務、減薪」之不利結果者，乃考績評定之附隨效果。又此項附隨之不利結果，如係肇因於上開不當勞動行為之規定所致者，即生「其他不利待遇」之結果，該受其他不利待遇之勞工，自得依上開新增訂、修正之法律，於法定期限內對該年度之考績評定所附隨之其他不利待遇申請裁決。此部分即難謂有違勞資爭議處理法第51條第1項準用之第39條第2 項規定及違反法律溯及既往原則。故而，參加人96至99年度考績，連續4 年度經原告評定為乙等，如已生職務調整或減薪之不利結果，且此項不利結果，如係基於原告對於參加人參加工會活動或擔任工會職務所致者，即符合工會法第35條第1 項第1 款之規定，屬該法條所定之雇主不當勞動行為之「其他不利待遇」。此為最高行政法院判決廢棄發回理由之法律上判斷，本院應受拘束。因此原告對參加人96至99年度連續4 年度經原告評定為乙等，如已生職務調整或減薪之考績附隨不利結果，且此項不利結果，又係基於原告對於參加人參加工會活動或擔任工會職務所致者，即符合工會法第35條第1 項第1款之規定，屬該法條所定之雇主不當勞動行為之「其他不利待遇」，應先敘明。至考績評定為乙等本身，參照上開判決廢棄發回理由意旨，因不必然發生「調整職務、減薪」之效果，尚難直接認屬「其他不利待遇」。

２、再按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業成績評定、公務員考績、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：⑴行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。⑵法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。⑶對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。⑷行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。⑸行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。⑹行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。

⑺作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。⑻行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則及比例原則等（司法院釋字第382 號、第462 號、第553 號解釋理由，及釋字第319 號翁岳生等3 位大法官所提不同意見書參照）。查本件如前述參加人於100 年5 月31日提出本件裁決申請書，即已表明擔任工會常務理事4 年期間，「因負責辦理工會對原告起訴事宜，以考績連續評核乙等及職務調整等方式，對申請人造成減薪及無法升等之不利待遇，請求裁決」，而原裁決決定，乃由中央主管機關依據勞資爭議處理法第43條等規定，依法遴聘熟悉勞工法令、勞資關係事務之專業人士組成裁決委員會，而上開裁決委員會併依據勞資爭議處理法第44條至47條規定審議並作成原裁決決定，有被告提出之原處分卷可查，自足認為真實。次查不當勞動行為裁決委員會之裁決委員，均係來自被告以外之專業人士，具有獨立地位，其行使職權亦不受被告指揮，為獨立專家委員會，參照上開法律說明，本院基於尊重裁決委員會之裁決決定不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，故承認被告裁決決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度；再查原裁決決定並無判斷恣意濫用及其他前述違法情事時，或其他得撤銷或變更之違法，從而原裁決決定，認原告以參加人擔任工會職務及參加工會對原告提起民訴訟等行為，而對參加人96至99年度連續4 年度考績評定為乙等之考績，屬工會法第35條第1 項第1 款之「其他不利待遇」之判斷，本院原則上自予尊重。

３、再查本院予以尊重裁決決定，其基本事實，乃以上開參加人96至99年度連續4 年度考績評定為乙等之考績，為「同一繼續性事件」，且認該考績乙等本身，屬工會法第35條第1 項第1 款之「其他不利待遇」之判斷，此由裁決決定書記載可知，並經被告及參加人陳述明確。因此參照上開說明，原裁決決定所為判斷，若將每年度之「考績考核」行為，屬「一次性之行為」，而誤認為「繼續性之行為」，則因原裁決決定所為之判斷，乃出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，因此本院自得加以審查，並應認原裁決決定不合法，亦應再予敘明。

（三）參加人96-99 年度連續4 年遭原告評定為乙等，原裁決決定認屬同一「繼續性事件」，容有誤會。

１、原裁決決定乃以原告對參加人系爭96至99年度之考績評定為乙等之事實，認屬同一繼續性之事件，容有誤會。

⑴依據原告內規即台灣證卷交易所股份有限公司年度考績辦法（下簡稱年度考績辦法，詳前審判決卷第46、47頁），原告依公司員工各該年度工作、操行、學識、才能等依一定標準綜合評定；而考績分四等，甲等為八十分以上，乙等為七十分以上未達八十分。至年考績評定為甲等則晉薪一級，並給予一月薪資之獎金，薪級已達最高級者，給予兩個月薪資之獎金。年度考績評定為乙等則晉薪一級，並給予半個月薪資之獎金，薪級已達最高級者，給予一個月薪資之獎金。查本件原告依上開標準，分別對參加人96年度至99年度之考績予以評定，其中99年度考績係於100 年1 月12日核定；至96年考績係97年2 月10日；97年考績係98年1 月10日；98年考績係99年1 月20日分別核定（詳見原處分卷申證第35、36、37），復為兩造及參加人所不爭執，自足認為真實。因此，參照上開考績乃每年度依據當年度之考績辦法，逐年進行之規定，本件原告主張對員工之考績評定係每一年度按照當年度考績辦法訂定之標準，逐年進行，並於次年度1 月最遲於2 月間核定等，及年度考績屬「一次性之行為」，至考績後之績效獎金等減少至多僅是行為後之狀態繼續等語，本屬有據。

⑵次查依據被告不當勞動行為裁決委員會於101 年4 月20日所作成之100 年勞裁字第24號（原更證四附本院卷第189頁以下）最新裁決決定亦認為：「依申請人所主張之相對人之不當勞動行為為申誡、記過之懲戒處分、調職、考績考核等，依該等申誡、記過之懲戒處分、調職、考績考核行為之態樣，均屬『一次性之行為』，亦即在為懲戒、調職時及考核時，該等行為即已完成，非屬繼續性之行為。至於因申誡、記過之懲戒處分影響到該年度之考績，因考績評等不佳致生之降等、薪資減少、績效獎金減少以及次一年度不能晉薪一級，均係因該等行為所生之結果，縱該等結果其後持續生效，亦屬該等行為後狀態之繼續，尚非前揭所謂之行為繼續。」等語，亦改變原裁決決定認連續4年乙等考績屬同一繼續性行為之見解。

⑶因此，原裁決決定以參加人系爭96至99年度之考績經原告評定為乙等之事實，誤認屬同一繼續性之事件，而認全符合工會法第35條第1 項第1 款之規定，屬該法條所定之雇主不當勞動行為之「其他不利待遇」等，進而認可得依100 年5 月1 日始施行之勞資爭議處理法第51條、39條、第48條之「不當勞動行為裁決機制」，認定事實之基礎即有錯誤，參照前述說明，原裁決決定即難認合法。

２、依前述最高行政法院判決理由所示，有關參加人96至99年度之考績評定結果，固不必然發生「調整職務、減薪」之效果，但若因原告如因「事業體之內規」考績辦法（非法律），而發「調整職務、減薪」之不利結果者，乃考績評定之附隨效果，此附隨之不利結果，為工會法第35條第1項第1 款之規定之「其他不利待遇」。而本件被告及參加人主張因連續4 年考績乙等所受之「調整職務、減薪」之不利待遇如下⑴紅利：紅利分配方式比照績效獎金辦理。

⑵考績獎金：依據原告年度考績辦法（前審判決卷第46-47 頁之原證2 ），甲等可得一個月獎金、乙等可得半個月獎金。因為乙等考績比甲等考績少半個月獎金，所以是不利待遇。⑶公提儲金：參照前程序判決卷被證5 之「臺灣證券交易所員工退休金作業程序」第三條第二點，甲等提撥較多公提儲金（前審判決卷第190 至191 頁）。⑷升等：依據前審卷被證六原告員工升遷考核要點第五點，參加人連續4 年乙等，等於剝奪參加人升等機會（參照前審判決卷第192 頁）。⑸甄選公費進修：依據前審判決卷被證7 原告甄選公費進修研習人員實施要點第三點，三年內必須要有一次甲等考績，始能申請公費進修（前審判決卷第193 頁）。⑹績效獎金：依據原告96年11月20日訂定之原告員工績效評估及考核辦法第四條規定，個人績效獎金占75％、部門績效獎金占25％，原告考績乙等，即受有應為考績甲等與乙等間差距之績效獎金之不利待遇等。

３、參照上開說明，因為年度之考績評等不佳（例如本件列乙等）致生之調整職務、降等、薪資減少、績效獎金減少以及次一年度不能晉薪一級，均係因該等行為所生之結果，縱該等結果其後持續生效，亦屬該等行為後狀態之繼續，尚非行為繼續，因此參加人主張之紅利、考績獎金、績效獎金，及公提儲金之「減少」等，及無法升等、甄選公費進修等，至多僅為考績評等為乙等行為所生之結果而已，即至多僅為考績評等為乙等結果之狀態繼續，而非評定為乙等之行為繼續。

４、查本件原告主張之上開考績及年終獎金、績效獎金、員工紅利等合計941,552 元部分，為原裁決決定⑶所示，及併同原裁決決定⑵並回復參加人11職等副組長職位部分之請求，核均非公法事件，而經本院前審判決駁回確定在案，因此原告主張之考績獎金、績效獎金、紅利等，即屬私法爭執，則是否為最高行政法院判決理由所示之本件公法爭執，即考績附隨發生「調整職務、減薪」之不利結果，本足生疑。

５、次按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」；「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」，勞動基準法第2 條第3 款、第21條第1 項分別定有明文　。因此績效獎金，乃雇主為激勵員工士氣，按績效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性之給與，並非經常性給與，即非屬工資（參照最高法院100 年度台上字第170 號判決意旨）。而比照績效獎金辦理之紅利，核亦非屬工資，即非上開考績附隨發生「減薪」之範疇，又考績乙等如上述加發半個月薪資「獎金」，亦非屬定期給付之薪資外，核亦非屬上開考績附隨發生「減薪」，應附予敘明。

６、再查本件原裁決決定認參加人系爭96-99 年度連續4年遭原告評定為乙等，認屬同一「繼續性事件」，本有誤會如前述，且原裁決決定並未審究本件參加人主張之公提儲金、升等、甄選公費進修等考績之附隨「調整職務、減薪」之效果，因此原裁決決定，此部分所為之基本事實認定亦有誤，難認合法。

７、再查，原告對參加人98年考績係99年1 月20日核定為乙等後，旋即以參加人連續3 年考績乙等為由，99年2 月11日公告（詳本院卷第51頁公告、及參加人簽呈附本院卷第83頁）將參加人由具主管職之副組長調整為同職等之不具主管職之研究員等事實，復為兩造及參加人所不爭，自足認為真實。因此，本件參加人主張其96至99年度之考績評定為乙等之「調整職務」附隨不利結果，亦早於99年2 月11日發生亦應敘明。

８、綜上，本件參加人96至99年度各年度之考績評定為乙等，核均為「一次性之行為」，又因考績附隨之減薪、調職、降等、薪資績效獎金等減少，縱然因各該年度考績結果其後持續生效，核亦屬考績行為後狀態之繼續，尚非考績行為繼續。而原裁決決定逕認參加人96至99年度各年度之考績評定為乙等之事實，為「同一繼續性事件」，並據以認定得依100 年5 月月1 日施行之勞資爭議處理法第51條、39條、第48條規定為裁決，與法自有未合。

（四）本件系爭96-99 年度考績事件並不能全部適用100 年5 月月1 日施行之勞資爭議處理法第51條、39條、第48條條規定。

１、如前述勞資爭議處理法第51條第1 項準用之第39條第2 項規定可知，有關申請「不當勞動行為裁決機制」，應自知悉有違反工會法第35條第2 項規定之事由或事實發生之次日起90日內為之。其立法理由則以，為使相關不當勞動行為得以儘早處理，並利於蒐集證據、調查事實以作成裁決，避免勞資關係長期陷於緊張狀態，爰規定申請裁決之期限。又98年7 月1 日修正公布之勞資爭議處理法增訂「不當勞動行為裁決機制」之相關規定（即該法第39條、第48條、第51條等），因無溯及既往適用之規定，而應自100年5 月1 日始開始施行。

２、次查本件參加人訟爭96年度至99年度考績乙等之行為，各該年度之考績均為「一次性之行為」，非屬同一繼續性之行為詳如上述。而上開99年之考績於100 年1 月12日經原告核定，且參加人至遲於100 年1 月13日即已知悉（其他年度考績參加人更早知悉詳如上述），算至參加人100 年5 月31日向被告申請裁決，早已逾90日之申請期限，因此被告裁決委員會自應依不當勞動行為裁決辦法第9 條第1項第1 款規定為不受理之決定，乃原裁決決定就此部分逕予受理，並為原告聲明⑴部分裁決決定，於法不合。

３、最高行政法院判決廢棄發回理由所指示之考績附隨之「調整職務、減薪」之效果，如係肇因於不當勞動行為之規定所致者，即生「其他不利待遇」之結果，參加人自得依上開新增訂、修正之「不當勞動行為裁決機制」之相關法律規定，於法定期限內對該年度之考績評定所附隨之其他不利待遇申請裁決。然查：

⑴查參加人知悉96至99年度考績乙等，並均於次年二月或一月間知悉後，並支領原告發給之一個月薪資獎金等為參加人所自認，復為兩造所不爭執，因此系爭年度考績所附隨之考績獎金部分效果，亦早經於100 年2 月間即已經發生。次查有關績效獎金部分，原告應於各該年度的隔年度的5 、6 月間發給，據此，96至98年之績效獎金及紅利部分，亦早於99年5 、6 月間已經發生。同理紅利部分亦同即96至98年之紅利部分，亦早於99年5 、6 月間已經發生。另有關調整職務（即將原告以參加人連續3 年考績乙等為由，將參加人由副組長調整為同職等之研究員），亦早於99年2 月11日發生，並為參加人所知悉。因此上開年度考績附隨之「調整職務、減薪」之不利結果，亦早於100 年年2 月以前即發生復為參加人所知悉，乃參加人100 年5月31日始向被告申請裁決，亦早已逾90日之申請期限，因此被告裁決委員會自應依不當勞動行為裁決辦法第9 條第1 項第1 款規定，就此部分為不受理之決定，而原裁決決定就此部分逕予受理，並為原告聲明⑴部分裁決決定，核屬違法。

⑵至參加人其餘主張之升等、甄選公費進修及公提儲金等，並未於裁決決定程序中提出，而考績核屬一次性之行為詳如前述，因此原裁決決定就此部分未予審究此部分是否屬考績附隨之「調整職務、減薪」之不利結果；更未審究有無逾越90日之申請裁決期間，自亦難認原裁決決定為合法。

⑶因此參加人於本件訴訟所主張之考績附隨之「調整職務、減薪」之不利待遇結果，有部分早已逾90日之申請期限，而被告裁決委員會自應依不當勞動行為裁決辦法第9 條第1 項第1 款規定為不受理之決定，而逕予受理，進而為原裁決決定⑴部分，顯然違法，應予撤銷。

八、再按勞資爭議處理法第51條第2 項規定：「前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。」其立法理由略以：「考量不當勞動行為態樣眾多，排除其侵害之方式不一而足，難以窮盡列舉，爰於第二項規定裁決處分得限期令當事人為一定之行為或不行為。至當事人違反此等行為或不行為之義務時，應依工會法修正草案第四十五條之處罰及九十七年一月九日修正公布團體協約法第三十二條第二項處罰。」而如上述，本件原裁決決定命⑴原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示，為公法爭議；因此被告上開裁決決定顯然已針對「是否使有關之法律效果發生，或選擇發生何種法律效果」而為裁量；且上開裁量不能逾越授權規定、違反憲法或表憲法精神之一般法律原則（如比例原則、平等原則、行政自我拘束原則、信賴保護原則或不當聯結禁止原則等），否則即為裁量權逾越之違法。查本件如前述立法理由，不當勞動行為態樣眾多，「排除其侵害」之方式不一而足，難以窮盡列舉，乃於勞資爭議處理法第52條第2 項規定裁決處分得限期令當事人為一定行為或不行為。查本件若認系爭96 -99年度參加人考績評定為乙等，為工會法第35條第1項第1 款之之不當勞動行為，參照被告針對勞資爭議處理法第51條第2 項之說明，要求原告即僱主不得將原告參加工會活動擔任工會職務等事由，置入考績考量範圍，似為排除該侵害最直接且足以排除侵害之方法。乃原裁決決定竟以第三人身分，認屬公法上之事項，不依據原告內部年度考績辦法評量標準，且逕自認定事實，為「原告應作成回復參加人96至99年度考績為甲等之意思表示」裁量，換言之，被告以主管機關及第3 人地位，不依據原告內規即年度考績辦法，以本件處分裁量，創設原告與參加人間之私法關係（即參加人系爭年度考績為甲等之意思表示），依上開說明，此部分裁量容亦有裁量逾越之虞，應併敘明。

九、綜上原裁決決定有關「原告應作成參加人96至99年度考績為甲等之意思表示」部分，有上述違法及違反法律不溯既往原則、勞資爭議處理法第51條第1 項準用同法第39條第2 項及不當勞動行為裁決辦法第9 條第1 項第1 款之規定，原告主張原裁決決定關於此部分違背法令，求予撤銷，為有理由，應予准許。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，爰不一一論述。

據上論結，本件原告之訴有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第四庭審 判 長 法 官　 王碧芳