臺北高等行政法院判決

106年11月7日辯論終結

原告

中國電器股份有限公司

代表人

周麗真（董事長）

訴訟代理人

林瑞彬 律師 (兼送達代收人)

訴訟代理人

劉家全 律師

訴訟代理人

黃麗蓉 律師

複代理人

賴建宏 律師

被告

行政院

代表人

賴清德（院長）

訴訟代理人

洪玉萊

訴訟代理人

李孟純

參加人

凱特開發股份有限公司

代表人

徐鼎鈞

訴訟代理人

陳錦旋 律師

趙慕翔　律師

上列當事人間公司法事件，原告不服被告中華民國105年4月6日臺訴字第1050157840號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項：

壹、本件原告代表人原為周麗真，訴訟進行中，原告代表人變更為林孜俞，嗣變更為周麗真，茲據被告新任代表人具狀（參本院卷二第7頁）聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、本件被告代表人於訴訟繫屬中由林全變更為賴清德，並已具狀聲明承受訴訟（參本院卷二第226頁），核無不合，應予准許。

參、凱特開發股份有限公司於105年6月16日聲請參加本件訴訟，嗣於本案訴訟繫屬中，於106年7月27日撤回參加本件訴訟（參本院卷二第131頁）。

肆、原告於106年2月22日（本院收文日）具狀撤回起訴，隨即於次日（本院收文日）具狀表示原告並無撤回起訴之本意，前開撤回起訴乃用印程序錯誤之無權代理行為，該二份書狀均於106年3月1日始當庭交由被告及參加人訴訟代理人簽收而送達。按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、「代理權之限制及撤回，不得以之對抗善意第三人。但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。」、「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。……。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。……（第5項）訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」，民法第103條、第107條及行政訴訟法第113條第1、2、5項分別定有明文，本件原告本人無撤回起訴之本意，但訴訟代理人誤為撤回，乃屬無權代理，其撤回對原告本人不生效力。此種內部無權代理外界無從得知，本不得對抗善意第三人，惟在被告接受送達（106年3月1日）及同意撤回起訴前，原告已於106年2月23日陳明訴訟代理人撤回起訴乃無權代理（用印錯誤）之旨，並於106年3月1日送達被告，原告即可得以「撤回起訴乃訴訟代理人無權代理，對原告本人不生效力」用以對抗被告，被告接受撤回起訴狀送達（106年3月1日）後，不得主張其為善意第三人而同意撤回起訴，是本件撤回起訴尚未經被告同意，亦無行政訴訟法第113條第5項視為同意撤回之問題，尚未生撤回效力，合先敘明。

乙、實體方面：

壹、事實概要：緣原告於民國104年7月8日檢附變更登記申請書、法人股東指派書、104年6月26日股東常會議事錄、104年6月27日（臨時）董事會議事錄及其簽到簿、董事長願任同意書、董事監察人改派書、董事監察人願任同意書、身分證明文件、公司章程等，向經濟部申請改選董事、監察人、選任董事長、修正章程變更登記。經濟部104年7月29日經授商字第10401141930號函（下稱104年7月29日函）復原告，以所檢附之申請文件中未見張日炎之監察人願任同意書，請補正申復，原告104年8月7日補正申請書以張日炎告知自始不願就任監察人而致缺額。經濟部遂以104年9月4日經授商字第10401188990號函（下稱原處分）核准原告改選董事、監察人、選任董事長、修正章程變更登記。訴外人凱特開發股份有限公司（下稱凱特公司）不服，提起訴願，經被告行政院105年4月6日院臺訴字第1050157840號訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。」原告不服訴願決定，遂提起本件行政訴訟。

貳、本件原告主張：

一、訴願決定完全未說明訴外人凱特公司就原處分有何法律上利害關係，即率爾撤銷原處分，訴願決定自有違誤而應予撤銷：訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、同法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」。１最高行政法院75年判字第362號判例指出：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。訴外人陳某雖為原告同財共居之配偶，但並未因此使陳某違反廢棄物清理法致受罰鍰之處分，與原告有當然之法律上利害關係，而得以其自己之名義對陳某之處分案件為行政爭訴。」２基上，原處分之相對人為原告，訴外人凱特公司於原處分為第三人，經濟部於訴願程序已答辯訴外人凱特公司就原處分並無法律上利害關係，且並非凱特公司本身當選為監察人，是凱特公司代表人張日炎當選為監察人，與原告成立委任關係者為張日炎個人，依最高行政法院103年度第377號判決，凱特公司就該次公司登記並無法律上利害關係，不得提起訴願，迺訴願決定就此竟完全未置一詞，遽爾撤銷原處分，則訴願決定自有違誤，應予撤銷。

二、公司法第27條第3項規定法人股東改派代表人補足「原任期」，係以法人股東原指派而當選董監之原代表人已就任並與公司成立委任關係為前提，此時方有董監之「原任期」可言；若該代表人與公司間自始不成立委任關係，即無董監之「原任期」，法人股東自無從依公司法第27條第3項規定改派代表人補足「原任期」：

（一）依公司法第27條第2項規定與公司成立委任關係者為「法人股東之代表人」，必須該代表人就任而與公司成立委任關係才會有董監之「原任期」，此係法人股東適用同條第3項改派代表人補足「原任期」之前提：１公司法第27條規定：「（第1項）政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。（第2項）政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。（第3項）第一項及第二項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。」。２臺灣高等法院101年度上字第1083號民事判決指出：「依同法（即公司法）第27條第1項、第2項規定，政府或法人為股東時，得自己當選為董事，亦得由其代表人當選為董事。前者因係政府或法人股東自己當選為董事，是與公司成立委任關係者係政府或法人股東本身，惟後者係由政府或法人股東之代表人當選為董事，則與公司成立委任關係者應為該代表人個人，而非政府或法人股東本身。…上訴人既係由盤恒公司於94年10月3日指派接替江伯洋，且上訴人乃逕登記為被上訴人公司董事，有公司變更登記表為證…，僅其所代表之法人為盤恒公司，並非登記盤恒公司擔任被上訴人公司董事，而由上訴人代表行使職務，…依上揭說明，上訴人係依公司法第27條第2項當選之法人代表董事，其委任關係乃存在於上訴人與被上訴人之間。」３最高法院103年度台上字第611號民事裁定則維持上開臺灣高等法院101年度上字第1083號民事判決並指出：「訴外人盤恒投資有限公司（下稱盤恒公司）為被上訴人股東，曾指派訴外人江○洋為股權代表人，江○洋個人並被選任為被上訴人董事。嗣上訴人經盤恒公司指派接替江○洋，且經登記為被上訴人董事，而非登記由盤恒公司為董事，則上訴人係公司法第二十七條第二項規定之董事，其委任關係存在於兩造間。上訴人主張其係依同條第一項指派之法人董事代表，董事委任關係存在於盤恒公司與被上訴人間，為無可取。」。４基上，依公司法第27條規定之體系解釋及論理解釋，該條第2項規定之法人股東代表必須同意擔任該法人股東之代表人並願任、就任，而與公司成立董監之委任關係，才會有董監之「原任期」，且此係法人股東適用公司法第27條第3項之前提，必須具備此要件後法人股東始能改派代表人以補足「原任期」。易言之，若該代表人未就任而自始未與公司成立委任關係，即無所謂「原任期」可言，自無適用公司法第27條第3項規定改派代表人補足「原任期」之餘地。５法人股東之代表人與公司間如無委任關係而缺位，法人股東無從為改派：Ａ學者柯芳枝指出：「政府或法人股東所指派之代表人當選為董事或監察人，其經公司股東會決議解任者，即屬董事、監察人之缺位，自不發生另為改派之情事。」Ｂ經濟部85年12月10日經商字第85222923號函亦指出：「按法人股東之代表人有數人時，依公司法第二十七條第二項規定當選董事、監察人，其經公司股東會決議解任者，即屬董事、監察人之缺位，自不發生另為改派之情事，…」Ｃ要之，上開學者柯芳枝之見解及經濟部函釋指示之原則為：若法人股東之代表人與公司間之委任關係不存在而屬缺位（例如：法人股東之代表人依公司法第27條第2項規定當選為董監事後，經股東會決議解任者），自無從再依公司法第27條第3項規定改派。故法人股東之代表人依公司法第27條第2項規定當選為董監事後，若該代表人未願任而其與公司之董監委任關係自始不存在，依前引學者柯芳枝之見解及經濟部函釋所揭示之原則，自無公司法第27條第3項規定之適用，該法人股東自不得改派代表人。

（二）張日炎未曾同意擔任凱特公司之代表人當選為原告之監察人，亦未以凱特公司之代表身分就任原告之監察人，其與原告自始未成立監察人委任關係，凱特公司自無從依公司法第27條第3項規定改派代表人補足自始不存在之「原任期」：１凱特公司既係依公司法第27條第2項規定，單方指派訴外人張日炎為代表人，該指派書上並無張日炎簽署同意，則訴外人張日炎是否接受凱特公司之指派？於張日炎以凱特公司代表身分當選原告監察人之後，張日炎是否願任而與原告成立監察人委任關係？必須先予確認。２原告於系爭股東會對張日炎之選任行為是「選舉訴外人凱特公司之代表張日炎為監察人」，並以此為監察人委任關係之要約，則張日炎自須對原告作出「以訴外人凱特公司代表身分擔任原告監察人」之承諾以願任，張日炎與原告間就「訴外人凱特公司代表張日炎擔任原告監察人」之意思表示方屬一致。３經查，張日炎已出具104年7月1日存證信函，三度強調「未曾同意擔任訴外人凱特公司之法人代表」，故縱使張日炎曾出席原告104年6月27日董事會，張日炎絕非以「凱特公司之代表」身分出席，該次董事會議事錄復無張日炎以「凱特公司之代表」身分出席之任何記載，自無從以該董事會議事錄認定張日炎以「凱特公司之代表」身分願任監察人。４基上，張日炎不論明示或默示，均未曾以「訴外人凱特公司代表」之身分「承諾」或「願任」原告監察人，事實上，張日炎亦不願出具監察人願任同意書，故張日炎與原告間就「訴外人凱特公司代表張日炎當選為監察人」乙事並無意思表示一致，則張日炎與原告間自始不成立監察人委任關係，亦即不成立公司法第27條第2項之法律關係，則該席監察人原本即無所謂「原任期」可言，公司法第27條第3項之前提要件既然不存在，訴外人凱特公司自無從依據公司法第27條第3項規定「改派」代表人以補足自始不存在之「原任期」。５綜上，法人股東依公司法第27條第3項規定改派代表人補足「原任期」，必須以該法人股東原指定而當選董監之代表人已就任，並與公司成任董監委任關係為前提，此時方有董監之「原任期」可言。詎料，訴願決定未詳查公司法第27條規定之體系解釋及論理解釋，遽以「法人股東改派代表人是否應以原指定代表人已就任為前提，公司法並無明文規定」云云，認「原處分機關以自始未見張日炎願任同意書，難認張日炎已就任，不生後續改派問題，有無逸脫公司法第27條第3項…之規範意旨？原處分是否對於法人股東得隨時改派代表人補足原任期之權利，增加法律所無之限制？」云云，訴願決定適用公司法第27條規定自有違誤，應予撤銷。

三、辦理「改選董監事」登記時必須出具原代表人之願任同意書，方能與其他文件互相勾稽一致，迺訴願決定遽認不以原代表人出具願任同意書為必要，其適用公司之登記及認許辦法顯有違誤，應予撤銷：

（一）公司之登記及認許辦法附表四登記事項6「改選董監事」所規定之「願任同意書」，必須係法人股東依公司法第27條第2項規定指派而當選董監事之原代表人所出具，方能與股東會議事錄等其他應附送文件互相勾稽一致，自無從以其他代表人之願任同意書取代：１公司法第387條第4項、第5項規定：「（第4項）公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。（第5項）前項辦法，包括申請人、申請書表、申請方式、申請期限及其他相關事項。」。故主管機關經濟部依據此所訂定之「公司之登記及認許辦法」，係依公司法第387條授權所訂定之法規命令。２公司之登記及認許辦法第16條第1項規定：「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表六。」，其中附表四「股份有限公司登記應附送書表」之登記事項6「改選董監事」規定應附送書表包括：「申請書」、「其他機關核准函影本」、「股東會議事錄影本」、「董事會議事錄影本及其簽到簿（董事需親自簽名）影本」、「董監事、法人股東或其他負責人資格及身份證明文件影本（含指派、改派代表人之指派書）」、「董監事願任同意書（董監事需親自簽名）影本」。３法人股東指派之代表人依公司法第27條第2項規定當選董監，必須該當選董監之代表人承諾而願任，其與公司間方成立董監之委任關係。經濟部以公司之登記及認許辦法規定辦理董監改選登記須出具之各項文件，必須能互相勾稽而與上開代表人與公司委任法律關係相符，方係符合上開公司之登記及認許辦法所規定之應附送書表。４基上，公司之登記及認許辦法附表四登記事項6「改選董監事」應附送「股東會議事錄」、「董監事、法人股東或其他負責人資格及身份證明文件影本（含指派、改派代表人之指派書）」及「董監事願任同意書（董監事需親自簽名）影本」等文件，必須互相勾稽一致，方能以書面文件表彰代表人與公司間之董監委任關係。５本件凱特公司以「董事監察人指派書」單方指派張日炎為其代表，由張日炎於系爭股東會當選為監察人，亦有系爭股東會議事錄可考，自須由系爭股東會選任之張日炎出具願任同意書就任該席監察人，方能與上開「董事監察人指派書」及系爭股東會議事錄互相勾稽一致。在張日炎不願任而未就任該席監察人之情形下，公司法第27條第3項規定之前提要件未具備，凱特公司原即無從「改派」代表人，業如前述。遑論，縱使凱特公司出具「改派書」，其上之代表人並非系爭股東會選任之監察人張日炎，已與系爭股東會議事錄之記載不符，則該「改派」之代表人出具之願任同意書不僅無法就系爭股東會之選任為承諾之意思表示，亦非公司之登記及認許辦法附表四登記事項6「改選董監事」所要求出具之願任同意書。

（二）於改選董監事之登記完成前，縱法人股東改派代表人，仍有必要提出原代表人之願任同意書，以避免原代表人之名義被冒用：１凱特公司得依公司法第27條第1項規定自己當選原告之監察人，亦得依同法條第2項規定指派代表人當選為原告之監察人。凱特公司既然選擇依公司法第2項規定指派張日炎於原告系爭股東會當選監察人，自須由張日炎出具願任同意書以就任並辦理改選董事之登記。訴外人凱特公司亦應自行承擔張日炎不願任之法律效果（即該席監察人缺額而不得改派）。２遑論，訴外人凱特公司係單方指派張日炎為其代表人而當選原告之監察人，但凱特公司並未取得張日炎同意以擔任其代表人，則張日炎不願任之不利益，自應由訴外人凱特公司自行承擔，不應由原告承擔。３經濟部要求辦理改選董監事之登記時須附送原代表人之願任同意書，可避免他人名義被冒用，例如：法人股東根本未取得第三人同意擔任代表人（如：郭台銘、張忠謀），自行將第三人列為代表人而當選董監事，卻未取得該第三人之願任同意書，隨後法人股東即改派代表人。若未要求檢送原代表人之願任同意書，則可能發生冒用第三人名義，致辦理登記提出之文件（欠缺原代表人之願任同意書）無從表彰實際之法律關係（原代表人未同意擔任代表人，且未同意願任，而未成立委任關係）。４綜上，依公司之登記及認許辦法附表四登記事項6辦理「改選董監事」登記時，必須出具原代表人之指派書及願任同意書。訴願決定未查，遽認「公司之登記及認許辦法第16條規定，就股份有限公司改選董事監察人之登記事項，除其他應備文件外，僅規範應檢送董事監察人願任同意書，就法人股東改派代表人之情形，並未要求應附送原指定代表人願任同意書」云云，訴願決定適用公司之登記及認許辦法自有違誤，應予撤銷。

四、經濟部以欠缺張日炎願任同意書而登記該席監察人為缺額，符合形式審查原則，亦與事實相符；訴願決定要求經濟部為實質審查，已違反形式審查原則，並混淆公司登記與法院實質認定法律關係二者之分際，而訴願決定認定事實亦有違誤，應予撤銷：

（一）經濟部就公司登記之准駁，應採取「形式審查原則」：最高行政法院98年度判字第1185號判決指出：「我國之公司登記因採準則主義，即主管機關對於公司登記之審核係就書面文件為形式審查。」亦即經濟部作為公司登記之主管機關，其就公司登記事項，僅係依據申請人所檢附之文件資料進行書面審查，而不論其實質法律關係之內容。換言之，若公司欲申請變更登記董事，僅需符合並出具登記及認許辦法所定之應備文件即可，至於該董事究竟與公司間有無成立委任關係、其實際之真意為何，在所不問。進一步而言，即因我國公司登記採取準則主義，而由經濟部就登記事項以所有應備文件是否齊全完整為審查或認定方法，則究竟登記之文件與程式如何，均應以公司之登記及認許辦法之規定為準。經濟部僅得以公司登記申請人有無檢附公司之登記及認許辦法所定文件為審查標準，而不得擅自違反或逾越公司之登記及認許辦法所定要件，進一步審查其他實質法律關係。

（二）被告及經濟部均認為：公司法有關公司變更登記，主管機關採形式、書面審查，就此各方並無爭執。而於辦理「改選董監事」登記時，不論法人股東有無改派代表人，均須檢送原代表人之指派書及願任同意書，業如前述。１本件改選董監事之申請資料形式上即欠缺張日炎願任同意書，經濟部依此形式審查認為欠缺張日炎願任同意書，將該席監察人登記為缺額，符合形式審查原則：Ａ凱特公司自始至終均無法提出原代表人張日炎之願任同意書，經濟部依申請資料形式審查即可見欠缺凱特公司原代表人張日炎之願任同意書。經濟部以104年7月29日函詢問原告欠缺張日炎願任同意書之事，原告提出張日炎存自始不願任之存證信函，僅在說明申請資料中無張日炎願任同意書之緣由，經濟部據此確認該次「改選董監事」之資料中確無凱特公司原代表人張日炎之願任同意書，與形式審查相符。２訴願決定以張日炎於105年3月23日訴願言詞辯論之陳述作為撤銷原處分之理由，係要求經濟部為實質審查，違反公司登記之形式、書面審查原則，且混淆公司登記與法院實質認定法律關係二者之分際：Ａ訴願決定以張日炎於105年3月23日訴願言詞辯論之陳述，認為「張日炎於104年6月27日董事會當天，既在簽到簿之監察人張日炎欄位簽名，會上亦已知悉其係代表訴願人當選監察人，未於董事會為反對之表示，原處分機關以未見張日炎願任同意書，張日炎自始未有就任之意思，認事有無違誤？亦不無疑義。」云云。Ｂ然姑不論訴願決定對於張日炎上開陳述之解釋與事實不符（實則張日炎自始未同意擔任凱特公司代表人，亦未就任該席監察人），張日炎上開陳述係在經濟部為原處分之後，且不在本件辦理改選董監事登記之書面資料中，訴願決定竟以張日炎之上開陳述作為撤銷原處分之理由，自係違反訴願決定所揭示之公司登記所採之形式、書面審查原則。Ｃ此外，若由董事會簽到簿即可認定張日炎願任該席監察人（假設語氣，原告否認之），將使公司之登記及認許辦法附表四規定「改選董監事」變更登記須出具之董監事願同意書成為具文，亦可徵必須有張日炎之願任同意書，方能辦理該席監察人之變更登記。Ｄ遑論，法人股東之代表出具願任同意書，即可表彰該代表人與公司間成立委任關係，經濟部據此為形式審查即可，而無須探究其實質之法律關係。倘若對於實質法律關係有所爭執，並進而爭執公司登記之有效與否，則應由法院實質認定其間之法律關係是否存在，此所以公司法第12條規定公司登記僅有對抗效力。若依訴願決定要求實質審查應附送文件以外之其他文件，將使公司之登記及認許辦法第16條第1項附表所規定之各項公司登記應備文件為成具文，且致經濟部審查公司登記事件之界線模糊不明，例如：除公司之登記及認許辦法所定要件及應備文件，經濟部應調查如何證據資料方為足夠？Ｅ故訴願決定強求經濟部應脫逸願任同意書而實質審查其他證據資料，業已違反形式審查原則及公司之登記及認許辦法之規定，至為顯然，訴願決定實有違誤，應予撤銷。３依張日炎出具之存證信函、張日炎及訴外人凱特公司於訴願程序之陳述，均可證明張日炎自始未就任該席監察人：Ａ張日炎認為伊係以「自然人身分當選或周麗真董事長這邊的法人代表當選」監察人，而104年6月27日董事會簽到簿及議事錄上僅記載「監察人」，並未載明張日炎是訴外人凱特公司之代表，張日炎自無從得知其係受凱特公司指派為代表人，因此無從以張日炎出席該次董事會及該次董事會簽到簿、議事錄，遽認張日炎係以訴外人凱特公司代表身分就任該席監察人。Ｂ張日炎列席原告104年6月27日董事會，始發現其係被訴外人凱特公司列為代表人當選監察人，於會後查明與訴外人凱特並無任何淵源後，張日炎隨即寄發104年7月1日台北成功郵局000630號存證信函予訴外人凱特公司負責人徐鼎鈞，副本並寄送予原告三度強調「未曾同意擔任訴外人凱特公司之代表」：Ⅰ「查本人（即張日炎）與貴公司（即訴外人凱特公司）素無往來，與貴公司負責人亦不相識，對貴公司之經營理念亦毫無知悉，事前亦未曾同意擔任貴公司法人代表，對此選任結果甚感訝異與不解。」「鑑於本人未曾同意擔任貴公司法人代表且對貴公司經營理念毫無知悉…」Ⅱ「本人茲鄭重聲明未曾同意擔任貴公司法人代表…」Ｃ於訴願程序105年3月23日言詞辯論程序，訴外人凱特公司之代理人陳錦旋律師略稱：伊曾找張日炎，要求張日炎先出具願任同意書後再辭職，而張日炎仍拒絕出具願任同意等語由此可見：Ⅰ凱特公司明知張日炎並未就任，才要求張日炎出具願任同意書就任後再辭職。故張日炎出席原告104年6月27日董事會及該次董事會簽到簿、議事錄，均不得用以認定張日炎已就任該席監察人。Ⅱ經上開要求之後，張日炎仍拒絕出具願任同意書，復可證明張日炎自始至終均不願任該席監察人。４綜上，經濟部以欠缺張日炎願任同意書將該席監察人登記為缺額，符合形式審查原則，且與張日炎自始不願任該席監察人之事實相符。訴願決定要求經濟部考量張日炎嗣後於訴願程序所為陳述，即係要求經濟部實質審查張日炎與原告間之法律關係，已違反公司登記之形式、書面審查原則，且混淆公司登記與法院認定實質法律關係二者之範疇。而訴願決定以張日炎於訴願程序之陳述，似認張日炎已就任該席監察人云云，其認定事實亦有違誤。故訴願決定應予撤銷。

五、訴外人凱特公司於訴願僅爭執伊指派張日炎為代表當選之該席監察人，伊對於原處分關於15席董事、其他2席監察人、「選任董事長」及「修正章程」之部分並無爭執，且無利害關係，該等部分亦不在訴願範圍，迺訴願決定竟將上開無爭執且不在訴願範圍之部分予以撤銷，自有違誤，訴願決定應予撤銷等情。

六、綜上所述，並聲明：

（一）訴願決定撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

參、被告則以：

一、原處分核准原告中國電器公司改選董事、監察人、選任董事長、修正章程變更登記，涉及凱特開發公司得否行使公司法所賦予之監察人權利，凱特開發公司即具有法律上之利害關係，自得提起訴願：

（一）按自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依法提起訴願，為訴願法第1條第1項前段及第18條所規定。

（二）原告中國電器公司於104年7月8日向經濟部申請改選董事、監察人、選任董事長、修正章程變更登記時，經檢附之變更登記表，其中監察人欄記載蘇家弘為法人股東凱特開發公司之代表人。經濟部104年7月29日函以未見張日炎願任同意書，請原告中國電器公司補正，嗣依中國電器公司104年8月7日補正申請書、修正之董事會簽到簿及張日炎104年7月1日存證信函，認凱特開發公司原指派之代表人張日炎未就任監察人職務，該席監察人缺額，不生後續改派蘇家弘為代表人之問題，以原處分核准原告中國電器公司改選董事、監察人、選任董事長、修正章程變更登記，監察人1席缺額，涉及凱特開發公司得否行使公司法所賦予之監察人權利，凱特開發公司即具有法律上之利害關係，自得提起訴願。

二、法人股東改派代表人是否應以原指定代表人已就任為前提，公司法並無明文規定，原告主張公司法第27條第3項規定法人股東改派代表人補足原任期，係以法人股東原指派而當選董事監察人之原代表人已就任並與公司成立委任關係為前提，擴張解釋公司法第27條第3項規定：

（一）按公司法第27條第1項、第2項及第3項規定「政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。」「政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。」「第1項及第2項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。」次按公司法第387條第1項前段、第4項及第5項規定，公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件，向中央主管機關申請。公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。前項辦法，包括申請人、申請書表、申請方式、申請期限及其他相關事項。

（二）公司法第27條第1項及第2項規定，法人股東得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務。法人股東亦得由其代表人當選為董事或監察人。同條第3項規定，法人股東之代表，得依其職務關係，隨時改派補足原任期，係在避免公司不致因此而須召集股東會之繁複程序，為經濟部82年3月12日商字第205706號函釋有案。至法人股東改派代表人是否應以原指定代表人已就任為前提？公司法並無明文規定。

（三）原告摘錄臺灣高等法院101年度上字第1083號民事判決及最高法院103年度台上字第611號民事裁定之文字，係在說明公司法第27條第1項及第2項規定委任關係之存在主體，無從推導出法人股東依公司法第27條第3項規定改派代表人，須以原指定代表人已就任為前提之結論。

（四）原告所援引學者柯芳枝之見解及經濟部85年12月10日經商字第85222923號函釋，係指法人股東代表人依公司法第27條第2項規定當選董事監察人，其經公司股東會決議解任者，即屬董事監察人之缺位，不發生另為改派之情事，亦非得出法人股東代表人依公司法第27條第2項規定當選董事監察人，若未就任，即無公司法第27條第3項改派規定適用之結論。

三、公司之登記及認許辦法第16條規定，就股份有限公司改選董事監察人之登記事項，除其他應備文件外，僅規範應檢送董事監察人願任同意書，就法人股東改派代表人之情形，並未要求應附送原指定代表人願任同意書：

（一）按公司法第387條第1項前段、第4項及第5項規定，公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件，向中央主管機關申請。公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。前項辦法，包括申請人、申請書表、申請方式、申請期限及其他相關事項。公司法第387條第4項規定，授權中央主管機關對登記及認許事項另定辦法，是藉較簡便之登記辦法，以撙節行政與社會成本。而公司之登記及認許辦法第16條規定，就股份有限公司改選董事監察人之登記事項，除其他應備文件外，僅規範應檢送董事監察人願任同意書，就法人股東改派代表人之情形，並未要求應附送原指定代表人願任同意書。

（二）經濟部以自始欠缺張日炎願任同意書，難認張日炎已就任，不生後續改派問題，有無逸脫公司法第27條第3項及公司之登記及認許辦法第16條之規範意旨？原處分是否對於法人股東得隨時改派代表人補足原任期之權利，增加法律所無之限制？不無審究餘地。

四、被告訴願決定係要求經濟部依形式審查原則作成處分，並未要求經濟部為實質審查，被告訴願決定認定事實亦無違誤：

（一）按公司法有關公司變更登記，主管機關採形式、書面審查（參照最高行政法院98年度判字第1185號、102年度判字第451號、臺北高等行政法院98年度訴字第1152號、99年度訴字第1212號判決）。

（二）原告主張「依張日炎之出具存證信函、張日炎於訴願程序之陳述，均可證明張日炎自始未就任該席監察人」云云，以依張日炎列席被告訴願審議委員會105年3月23日105年度第10次會議時說明：「我在104年6月26日下午接到中國電器公司電話告知，我在當天股東會當選為監察人，又收到中國電器公司之電子郵件告知6月27日上午11點要召開臨時董事會，通知我列席，故我當天是以監察人身分列席…」「我在監察人欄位簽名，開會過程中，周麗真介紹每位董事身分跟代表之公司，我才知道我代表凱特，…」「我當天確實是以監察人身分列席，我以為我是以自然人身分當選或周麗真董事長這邊的法人代表當選，所以會中雖然說凱特，但我不清楚凱特是徐先生這邊的公司，當時我以為是周董事長的公司，…回到家我才上網查詢，發現不是周董事長所屬的法人公司代表，所以我就決定應該要辭掉，因為不認識你如何代表。」張日炎於104年6月27日董事會當天，既在簽到簿之監察人張日炎欄位簽名，會上亦已知悉其係代表凱特開發公司當選監察人，未於董事會為反對之表示，經濟部以未見張日炎願任同意書，張日炎自始未有就任之意思，認事有無違誤？亦不無疑義。

（三）至原告主張「經濟部以欠缺張日炎願任同意書，將該席監察人登記為缺額，符合形式審查原則」云云，以公司之登記及認許辦法第16條規定，對於股份有限公司「法人股東改派代表人為董事」之登記事項，並未要求應附送原指定代表人願任同意書，已如上述。

（四）被告訴願決定以原告中國電器公司於104年7月8日申請變更登記，應備之文件、書表，形式審查已合於法定程式，經濟部104年7月29日函以未見張日炎願任同意書，請原告中國電器公司補正，已逾形式審查範疇，其依中國電器公司104年8月7日補正申請書核准中國電器公司變更登記，非無可議，爰被告訴願決定將原處分撤銷，由經濟部於2個月內另為適法之處分，係要求經濟部依形式審查原則作成處分，並未要求經濟部為實質審查，對於認定事實亦無違誤。

五、被告訴願決定將原處分全部撤銷，並無違誤：原告中國電器公司於104年7月8日檢附相關書件，向經濟部申請改選董事、監察人、選任董事長及修正章程變更登記，應備之文件、書表，形式審查已合於法定程式，經濟部104年7月29日函以未見張日炎願任同意書，請原告中國電器公司補正，已逾形式審查範疇，其依中國電器公司104年8月7日補正申請書核准中國電器公司變更登記，非無可議，爰被告訴願決定將原處分撤銷，並無不妥，經濟部自應依中國電器公司104年7月8日檢附之相關書件，另為適法之處分，資為抗辯。

六、綜上所述，並聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告104年7月8日公司變更登記申請書（原證1）、經濟部104年9月4日經授商字第10401188990號函（核准改選董事、監察人、選任董事長、修正章程變更登記），暨變更登記後之變更登記表（原證2）、被告105年3月14日院臺訴字第1050156528A號開會通知單（見原證4）、訴外人凱特公司104年6月26日就張日炎之「董事監察人指派書」（原證5）、原告104年6月26日股東常會議事錄（原證6）、原告104年6月26日在公開資訊觀測站「董監事任期屆滿改選事宜」之重大訊息公告（原證7）、訴外人張日炎所寄發104年7月1日台北成功郵局000630號存證信函（原證8）、經濟部104年7月29日經授商字第10401141930號函（原證9）、原告104年8月7日公司變更登記補正申請書（原證10）、原告104年6月27日董事會議事錄（原證11）、原告104年6月27日董事會簽到簿（原證12）、105年3月23日訴願審議委員會言詞辯論錄音譯文節本（原證20）、105年3月23日訴願審議委員會會議紀錄（原證21）、原告104年股東常會監察人選舉當選結果報告單（原證22）、臺灣臺北地方法院104年度訴字第4533號民事案件105年11月30日言詞辯論筆錄（原證23）、臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第16174號105年8月4日偵查筆錄（原證24）等原處分卷、訴願卷所附證物為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：

一、經濟部函請補正張日炎願任同意書，致原處分准予登記凱特公司指派之監察人缺額，凱特公司是否法律上利害關係人？有無就原處分提起訴願之適格？

二、公司之登記及認許辦法就法人股東改派代表人之情形，有無要求應附送原指定代表人願任同意書？經濟部要求原告請補正張日炎願任同意書，並准該監察人缺額之登記，是否違反形式審查原則？

三、原處分准予登記事項尚包括其他董事、監察人、選任董事長及修正章程之部分，訴願決定撤銷原處分全部，是否適法？

伍、本院之判斷：

一、本件應適用之法條與法理：

（一）公司法第27條規定：「（第一項）政府或法人為股東時，得當選為董事或監察人。但須指定自然人代表行使職務。（第二項）政府或法人為股東時，亦得由其代表人當選為董事或監察人。代表人有數人時，得分別當選，但不得同時當選或擔任董事及監察人。（第三項）第1項及第2項之代表人，得依其職務關係，隨時改派補足原任期。」

（二）公司法第387條規定：「（第一項）公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具申請書，連同應備之文件，向中央主管機關申請；……（第四項）公司之登記或認許事項及其變更，其辦法，由中央主管機關定之。（第五項）前項辦法，包括申請人、申請書表、申請方式、申請期限及其他相關事項。」

（三）公司之登記及認許辦法第16條第1項規定：「本法所規定之各類登記事項及其應檢附之文件、書表，詳如表一至表六。」其中表四股份有限公司登記應附送書表一覽表，改選董事長、董事監察人，應附送……董事長及董事監察人願任同意書（董事監察人需親自簽名）影本……。

二、經濟部函請原告補正張日炎願任同意書，致原處分准予登記凱特公司指派之監察人缺額，凱特公司是為法律上利害關係人，其就原處分有提起訴願之適格：經濟部認凱特公司原指派之代表人張日炎自始未就任監察人職務，不生後續改派蘇家弘為代表人之問題，因而以原處分核准原告監察人1席缺額，此已使凱特公司無法行使公司法所賦予之監察人權利，凱特公司自為法律上之利害關係人，可得提起訴願。至最高行政法院103年度第377號判決記載「上訴人僅係參加人之法人股東，其原由法律上所得主張者，無非據其股票數額所得表彰之股東權益，並於股東大會上依其持股多寡對公司營運政策為表決而已，上訴人本身並未擔任參加人董事或監察人之職務；且依參加人101年4月21日股東臨時會議事錄及同日董事會會議事錄所載，上訴人並未當選為該次所決議之參加人董事、監察人或董事長、總經理等職務，故系爭申請案參加人所申請登記事項，均與上訴人本身法律上之利害關係無涉。上訴人並無因原處分而致其股東權利或利益而當然受損害之情事，殊難認有何權利或法律上利益受損害，是不符法律上之利害關係要件」，乃指上訴人並未當選為該次所決議之參加人董事、監察人或董事長、總經理等職務，而只是單純之法人股東情形。經查本件凱特公司於104年6月26日股東常會改選時，已當選監察人並指派自然人張日炎行使職務，此觀諸當日「監察人當選名單：3監察人：戶號102263，戶名凱特開發股份有限公司，代表人張日炎」之記載（見原處分可閱卷第19頁），及凱特公司所出具之「董事監察人指派書」記載「受指派人姓名張日炎」（見原處分可閱卷第12頁），可知張日炎並非以自然人身分當選，而係代表凱特公司行使監察人職務，凱特公司本身係為監察人，並非單純之法人股東，但原處分將其監察人身分登記為「缺額」，當然影響凱特公司之權利，可得提起訴願，此與最高行政法院103年度第377號判決之情形不同，自不能為相同解釋，原告主張尚不足採。

三、公司之登記及認許辦法就法人股東改派代表人之情形，並未要求應附送原指定代表人願任同意書，經濟部要求原告請補正張日炎願任同意書，並准該席監察人缺額之登記，違反形式審查原則：

（一）查原告於104年7月8日向經濟部申請改選董事、監察人（張日炎為凱特公司指派監察人，嗣改指派蘇家弘）、選任董事長、修正章程變更登記。經濟部104年7月29日函復原告，以所檢附之申請文件中未見張日炎之監察人願任同意書，若張日炎未就任監察人，應由股東會改選該缺額監察人，請補正申復。原告104年8月7日補正申請書以張日炎告知自始不願就任監察人而致缺額。經濟部遂以原處分核准原告改選董事、監察人（缺額一人）、選任董事長、修正章程變更登記。訴外人凱特公司不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分。」，本院經核其撤銷原處分關於「准許（因未補正張日炎願任同意書，致改派之）一席監察人缺額登記」之部分尚無違誤（其他撤銷改選董事15人、另二席監察人、選任董事長、修正章程變更登記部分則有違誤，詳後）。

（二）原告雖主張公司法第27條第3項規定法人股東改派代表人補足「原任期」，係以法人股東原指派而當選董監之原代表人已就任並與公司成立委任關係為前提，此時方有董監之「原任期」可言；若該代表人與公司間自始不成立委任關係，即無董監之「原任期」，法人股東自無從依公司法第27條第3項規定改派代表人補足「原任期」，本件張日炎未曾同意擔任凱特公司之代表人當選為原告之監察人，亦未以凱特公司之代表身分就任原告之監察人，其與原告自始未成立監察人委任關係，凱特公司自無從依公司法第27條第3項規定改派代表人補足自始不存在之「原任期」。且辦理「改選董監事」登記時必須出具原代表人之願任同意書，方能與其他文件互相勾稽一致，訴願決定遽認不以原代表人出具願任同意書為必要，其適用公司之登記及認許辦法顯有違誤，於改選董監事之登記完成前，縱法人股東改派代表人，仍有必要提出原代表人之願任同意書，以避免原代表人之名義被冒用，訴願決定要求經濟部為實質審查，已違反形式審查原則，訴願決定應予撤銷云云。

（三）惟按公司法有關公司變更登記，主管機關採形式、書面審查（最高行政法院98年度判字第1185號、102年度判字第451號、臺北高等行政法院98年度訴字第1152號、99年度訴字第1212號判決參照），經濟部為形式審查即可，無須探究其實質之法律關係，倘若對於實質法律關係有所爭執，並進而爭執公司登記之有效與否，則應由法院實質認定其間之法律關係是否存在。又公司法第27條第1項及第2項規定，法人股東得當選為董事或監察人，但須指定自然人代表行使職務。法人股東亦得由其代表人當選為董事或監察人。同條第3項規定，法人股東之代表，得依其職務關係，隨時改派補足原任期，係在避免公司不致因此而須召集股東會之繁複程序，經濟部82年3月12日商字第205706號函與立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤，可知公司之登記及認許辦法附表四登記事項6「改選董監事」及登記事項10「法人股東改派代表人為董監事」，其適用之情形不同。於「改選董監事」之情形（登記事項6），以自然人身分當選董監事或代表法人行使董監事職務之人，自應出具願任同意書，但若是法人股東改派代表人（登記事項10），則申請人只須出具「改派書」及改派後代表人之願任同意書，並未規定須要有前被指派者之願任同意書，此時立法者所以未考量前被指派者之名義是否曾被冒用，乃就「慎重」與「快速」二者間選擇其一之價值判斷，本院尚無從置喙。本件經查凱特公司於104年6月26日股東常會改選時，已當選監察人並指派自然人張日炎行使職務，已如前述，凱特公司104年6月26日先出具「董事監察人指派書」記載「受指派人姓名張日炎」（見原處分可閱卷第12頁），嗣於申請中（2015年7月3日）改出具「董事監察人改派書」記載「受指派人姓名蘇家弘」「卸任者姓名張日炎」（見原處分可閱卷第12頁），乃為登記事項10「法人股東改派代表人為董監事」之情形，原告只須提出「改派書」及蘇家弘之人之願任同意書，即已符合形式要件，是縱原告未出具原指定代表人張日炎之願任同意書，經濟部仍應登記，但經濟部104年7月29日函竟以「申請文件中未見張日炎之監察人願任同意書，若張日炎未就任監察人，應由股東會改選該缺額監察人」云云，請求原告補正張日炎願任同意書，已有未合，嗣原告104年8月7日補正申請書以張日炎告知自始不願就任監察人而致缺額（原告此補正與凱特公司利益相反），經濟部復以原處分准予此席監察人（凱特公司）從缺之登記，非無違誤，訴願決定予以撤銷，尚無不合。至「張日炎未提出願任同意書是否表示其於實體法上尚未成立委任關係而未就任？得否由董事會簽到簿即可認定張日炎已願任該席監察人？」、「監察人之委任關係究存在於張日炎與原告之間？抑或存在於凱特公司與原告之間？」、「法人股東改派代表人是否以原被指派者（張日炎）已就任為必要？」均乃實體上法律關係，已勿庸由經濟部實質審查。何況原告所援引學者柯芳枝之見解及經濟部85年12月10日經商字第8522923號函釋，乃係指法人股東代表人依公司法第27條第2項規定以自然人身分當選董事監察人之情形，而本件張日炎係依公司法第27條第1項代表凱特公司行使監察人職務，而非依同條第2項以自然人身分當選為監察人，其情況不同，自不能為相同解釋。本件「法人股東改派代表人」之情形，凱特公司既已出具「董事監察人改派書」記載「受指派人蘇家弘」，縱未提出前受指派人張日炎願任同意書，已符合形式要件，經濟部即應予以登記，經濟部本不得要求提出張日炎願任同意書，更不能實質審理而謂「無願任同意書表示張日炎尚未就任」、「改派（蘇家弘）乃以前被指派人（張日炎）已經就任（已出具願任同意書）為前提」，訴願決定撤銷原處分關於「准許（因未補正張日炎願任同意書，致改派之）一席監察人缺額登記」之部分，自無違誤。

四、但原處分准予登記事項尚包括其他董事、監察人、選任董事長及修正章程之部分，訴願決定撤銷原處分全部，並非適法：

（一）按行政程序法第112條規定：「行政處分一部分無效者，其他部分仍為有效。但除去該無效部分，行政處分不能成立者，全部無效」，同法第122條規定：「非授予利益之合法行政處分，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止。」，同法第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：…」，訴願法第81條第1項規定：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部…」，是行政處分之內容若為可分，訴願決定僅能就訴願有理由部分撤銷之，就無爭執（不在訴願範圍）、訴願無理由之部分則不能一併撤銷。

（二）本件原告於104年7月8日向經濟部申請「改選董事、監察人」、「選任董事長」、「修正章程」變更登記，各申請登記之內容及效力均係獨立可分，而「改選董事、監察人」共有15席董事及3席監察人，各該董事及監察人之登記亦均屬獨立可分，凱特公司對指派張日炎當選之該席監察人缺額之登記雖有爭執，並未爭執其他登記有何違法，是原處分就「一席監察人缺額」以外其他事項之准許登記，並非在訴願範圍。但訴願決定未說明關於原處分就15席董事及其他2席監察人、選任董事長、修正章程之登記有何違法不當，其將原處分關於其他該部分亦予撤銷，非無違誤。

五、綜上，原處分有關經濟部104年7月29日經授商字第10401141930號函令補正願任同意書致監察人缺額之部分確有違法，訴願決定予以撤銷，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，此部分應予駁回。但原處分其他准予登記之部分，並非不可區分，亦非訴願範圍，訴願決定將原處分其他部分亦予撤銷，非無違誤，此部分之訴願決定應予撤銷。

六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭