臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第三一六五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第三一六五號

原告

甲○○

訴訟代理人

吳忠德律師

訴訟代理人

張睿文律師

被告

臺北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年五月七日府訴字第

○九二○三五六四四○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

事實概要：原告為坐落臺北市○○區○○路四段四十一號一樓建物（臺北市基隆河十五號地國民住宅社區）之所有權人，因未經核准擅自拆除上述建物外牆裝設鐵捲門（下稱系爭拆牆設門），經臺北市政府國民住宅處以九十一年九月十九日北市宅管字第○九一三二七二六○○○號函請被告所屬建築管理處依相關法令認定處理。嗣被告審認原告已違反建築法第七十七條第一項規定，以九十一年十月四日北市工建字第○九一五四三一二一○○號函限原告於文到三十日內依規定改善完畢後逕向臺北市政府國民住宅處報備，並副知被告所屬建築管理處；或依法向被告所屬建築管理處施工管理科申請變更，否則將依行為時建築法第九十一條規定處新臺幣（以下同）六萬元以上三十萬元以下罰鍰。因原告未依限辦理，被告乃依行為時建築法第九十一條第一項規定，以九十一年十二月十日北市工建字第○九一五四九四二三○二號函處以原告六萬元罰鍰，並限原告於文到三十日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰十二萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告未於言詞辯論到場，準備程序時聲明求為判決：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。兩造之爭點：系爭拆牆設門是否違反建築法第七十七條第一項規定？

㈠原告主張之理由：

⒈被告未依正當程序保障原告權益：法治國家行政行為應遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民之權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，是為行政程序法之立法目的。法治國家人民應受正當程序之保障。依行政程序法第三十六條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；而依同法第三十八、三十九、四十、四十一、四十二條規定，行政機關得據實製作書面紀錄，得通知當事人到場陳述意見，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品，得選定適當之人為鑑定，得實施勘驗；另依同法第一百零二條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依同法第三十九條規定通知處分相對人陳述意見外，應給予該處分相對人陳述意見之機會；同法第四十三條因之規定，行政機關為處分或其他行政行為前，應斟酌全部陳述與調查事實與證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人；又依同法第一百十四條第二項規定，應給予當事人陳述意見之機會而未給予時，行政處分有瑕疵存在，該瑕疵僅得於訴願程序終結前補正，逾期未補正，即屬同法第一百十一條第七款所規定之「其他重大明顯之瑕疵」，而應認定為無效行政處分。本件被告係依據臺北市政府國民住宅處九十一年九月十九日北市宅管字第○九一三二七二六○○○號函移送意旨，於九十一年十月四日北市工建字第○九一五四三一二一○○號函表示原告違規拆除非承重外牆，已違反建築法第七十七條第一項規定，請原告於文到後三十日內依規定改善完畢，否則將依同法行為時第九十一條規定處使用人六萬元以上三十萬元以下罰鍰，進而依據臺北市政府國民住宅處九十一年十一月十八日北市宅管字第○九一三三三七七一○○號函及前函意旨，於九十一年十二月十日北市工建字第○九一五四九四二三○二號函作成原處分。換言之，被告未依職權調查證據，復未給予原告陳述意見之機會，即逕行依據臺北市政府國民住宅處之移送意旨，作成原處分，亦未能於原處分詳盡告知其決定之理由，迄未補正，自屬違法失當。

⒉臺灣省結構工程技師公會既經鑑定本件之敲除部分非承重外牆並未影響結構安全，原處分不能謂為合法：按依行政程序法第九十六條第一項第二款規定，主旨、事實、理由及其法令依據均屬行政處分之應記載事項。本件被告係依據臺北市政府國民住宅處於九十一年九月十九日北市宅管字第○九一三二七二六○○○號函移送意旨，以原告違反建築法第七十七條第一項規定，依同法行為時第九十一條規定為裁罰之處分。其後，臺北市政府國民住宅處復於九十一年十月二日以北市宅管字第○九一三二九○四三○三號函，請原告儘速委請執業建築師或執業專業技師辦理結構安全鑑定，送被告建築管理處核備；至同年十月十四日又以北市宅管字第○九一三二九六八八○○號函，如原告已委請專業建築師或專業技師或公會辦理鑑定，請將承辦建築師或專業技師或公會名稱及其辦理情形函知，如尚未辦理鑑定，則請於十一月十六日前申辦並將收條送處，逾期將逕行擇一公會申請鑑定，費用由原告負擔；同年十月廿五日再以北市宅管字第○九一三三一○一七○○號函表明「台端等．．．擅自拆除非承重外牆裝設鐵捲門乙節，已造成社區住戶對結構安全恐慌，本處依國民住宅條例第十八條規定執行管理與維護工作，並依上述條例所訂之國民住宅社區管理維護辦法之第七條規定查報，送請各目的事業主管機關依法處理，並無不當」云云。是則：臺北市政府國民住宅處係以原告拆除非承重外牆，業已危害結構安全，乃依國民住宅條例之子法－國民住宅社區管理維護辦法查報，移送被告者，為此始一再催請原告辦理結構安全鑑定。從而，被告主張依據建築法第七十七條第一項規定應係指摘原告應維護建築物構造安全而未維護其安全而言。准此，本件既經原告委請臺灣省結構工程技師公會鑑定結果，「該已敲除之外牆並非完整封閉與梁柱框架節為一體之外牆，在原結構分析設計時亦未考量為剪力牆及其所提供之勁度，因此該牆敲除後在正常的使用情況下並不影響原設計結構體之強度，該鑑定標的物仍在原設計安全範圍內」，原處分之無理由甚明。

⒊被告臨訟改稱係就原告應維護建築物合法使用而未維護而為本件裁罰之行政處分，違反公法上之禁反言原則：依最高行政法院（八十九年七月一日改制前為行政法院）八十八年判字第三○九六號判決意旨：「被告未據敘明原告委託辦理安全鑑定之團體，是否不具公信力，或屬非專業團體，而於原告委託作成系爭結構物尚可修繕之安全鑑定結論後，仍以系爭結構物『潛在不安全』為理由而否准原告修繕之申請，此一否准之理由是否有違被告八四高市工務建字第三七九八八號函意旨，而違反公法上之禁反言原則，非無疑義。」，被告既係以原告應維護建築物結構安全而未維護其安全而為本件裁罰之行政處分，如經證明原告之敲除部分非承重外牆並未影響建築物結構安全，自不容被告任意違反公法上之禁反言原則，於知悉鑑定結果後，刻意迴避結構安全與否爭點，臨訟改稱係就原告應維護建築物合法使用而未維護而為本件裁罰之行政處分。

⒋被告主張本社區使用執照所附之竣工圖已等同於「法律」，原告敲除部分非承重外牆致與竣工圖部分不合，即屬「不合法使用」，參諸前開論述，顯非合法：退一步言之，縱被告主張原告係因未依建築法第七十七條第一項規定維護建築物合法使用而遭裁罰；然該項規定所謂「應維護建築物合『法』使用」究竟何指？則未見有所規定。被告主張敲除部分非承重外牆致與使用執照所附之竣工立面圖不同，即屬不合「法」使用云云；惟依行政程序法第六條規定，行政行為非有正當理由不得為差別待遇，即相同情事應為相同之認定及處理。以本建物所在之臺北市基隆河十五號國民住宅社區（下稱本社區）以及其他國民住宅社區，住戶每為修繕或裝修等緣故，敲除部分非承重外牆者可謂稀鬆平常，簡直數不勝數，被告或臺北市政府國民住宅處幾乎從未認定違法裁罰；又以本社區一樓除店舖外之住宅合計九戶而言，在竣工前之原設計雖各自有獨立出入口，詎料至竣工時卻突然將獨立出入口變更設計為陽臺或窗臺及花臺，然自完工交屋迄今，多達六戶曾為修繕等緣故而先後敲除陽臺或窗臺及花臺之非承重外牆，足知敲除部分非承重外牆事屬國民意識之容許範圍內，被告不應獨就本件認定為不合「法」使用。再者，依建築法第二十六條第一項規定，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可；依同法第七十條第一項規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照；依同法第行為時七十三條第二項規定，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第九條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。是則：建築物使用執照僅就主要構造、室內隔間及建築物主要設備等項目加以查驗是否與設計圖樣相符而已，相符者即發給使用執照。至使用執照或其所附之竣工圖均未因之產生「法」效，至多僅屬建築管理機關對申請使用之許可而已。且唯有變更建築物之使用類組（如將住宅用改為商業用）或就主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更，方有申請變更使用執照之必要。故被告如仍欲主張本社區使用執照所附之竣工圖已等同於「法律」，原告敲除部分非承重外牆致與該竣工圖部分不合，即屬「不合法使用」，參諸前開論述，顯非合法，洵無足採。

⒌被告就本件引用建築法第七十七條第一項規定其裁罰事由基礎，有所違誤：依九十二年十二月三十一日修正施行前之公寓大廈管理條例第八條規定，公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。同法第三十九條則規定，住戶違反前述關於公寓大廈變更使用之限制，經制止而無效者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣四萬元以上二十萬元以下罰鍰。是則：被告既主張原告敲除者為部分非承重外牆，理應遵循前開公寓大廈管理條例所規定之法定程序處理，方符法旨。被告捨此不由，反而引用建築法第七十七條第一項規定為其裁罰事由之基礎，亦非合法有理。

⒍原告對本建物自始並無預備變更違法使用之情事：本建物工程品質低劣，原告雖曾於保固期限內報請臺北市政府國民住宅處修繕本件建物，惟屢遭拖延而未獲徹底解決，是原告始會以自助行為敲除漏水之部分非承重外牆，並退縮在室內範圍內裝設落地窗，誠屬情非得已。至　鈞院或謂落地窗外雖設有鐵捲門，是否預備改作商業使用，惟本建物係原告住家，該落地窗所在之房間則係主臥室，初為維護隱私，始行裝設密閉式鐵捲門權充鐵窗。以該鐵捲門外乃為公共花園，花園四周有樹籬圍繞，花園地面則保持裸土狀態，與鐵捲門底部尚有七十公分高差，原告又未設階梯，自始不可能亦未預備從該處進出。原告對本建物自始並無預備變更違法使用之情事。

㈡被告主張之理由：

⒈按建築法已於九十二年六月五日經總統令修正公布；本件原告違反之建築法事件係發生於建築法修正前，建築法第七十七條第一項規定：「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」行為時同法第九十一條第一項規定：「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水供電或封閉、強制拆除。」合先敘明。

⒉系爭拆牆設門經臺北市政府國宅處九十一年八月二十八日北市宅管字第○九一三二四七一七○○號函通知被告，案經現場勘查確屬事實，顯已違反建築法第七十七條第一項之規定，被告以九十一年十月四日北市工建字第○九一五四三一二一○○號函請原告依限自行改善，原告逾期未為改善，被告續依行為時建築法第九十一條規定，以九十一年十二月十日北市工建字第○九一五四九四二三○二號函處六萬元罰鍰，並限請原告於文到三十日內依規定自行改善完畢，逾改善期限仍未改善，將依同法再處十二萬元罰鍰之處分，並無違誤。至於原告雖委請臺灣省結構工程技師公會九十二年六月十六日臺省結技鑑字第八八四號鑑定報告書鑑定結果：「．．．該鑑定標的物仍在原設計安全範圍內。」惟系爭拆牆設門之行為，業已違反建築法第七十七條第一項之規定，且違規事實狀態尚存續中，故行為違法乃不爭之事實，與事後辦理結構安全鑑定結果所辯理由「．．．鑑定標的物仍在原設計安全範圍內」以消彌爭議無涉，併予敘明。

⒊至原告行政訴訟理由辯稱「．．．將花臺改為落地窗，並退縮於室內並無佔用公共空間，乃為了居家安全而加裝鐵捲門，純粹是住家用途，並無違法使用」部分，按建築法第七十七條第一項明定：「建築物所有權人使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全」原告拆除外牆設置鐵捲門之行為已明顯違反上開規定，上違規事實狀態尚存續中，故行為違法乃不爭之事實，其所辯理由實不足採據。

理由

本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰準用民事訴訟法三百八十五第一項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

原告主張：原告所有系爭國民住宅，品質低劣，有發電機噪音、空氣污染、漏水及花臺滲水等諸多問題，求助主管機關台北市府國民住宅處而未獲解決，方因花臺滲水嚴重，考量並不影響房屋結構安全，乃將花臺改為落地窗，並無佔用公共空間，另為居家安全而加裝鐵捲門，純係住家用途，並無違法使用。求為判決撤銷原處分及訴願決定云云。

被告則以：系爭拆牆設門之行為，業已違反建築法第七十七條第一項之規定，且違規事實狀態尚存續中，與事後辦理結構安全鑑定結果無涉求為判決駁回原告之訴等語。

本件原處分適用法令攸關建築法部分，因作成原處分時為九十一年十二月十日，而九十二年六月五日總統令修正公布第九十一條規定（第七十七條未修正），茲盧列行為時與修正後該條文與本件有關同法第七十七條第一項規定於後：「 ㈠行為時第九十一條第一項違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。

㈡修正後第九十一條第一項第二款規定有左列情形之一者，處建築物所有權人、使用人、機械遊樂設施之經營者新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除：二 未依第七十七條第一項規定維護建築物合法使用與其構造及設備安全者。」比較上述規定，關於建築法第七十七條第一項規定處罰之要件與裁量範圍並無不同，故本件仍應依裁罰時及行為時之建築法為依據，先予敘明。

按「建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全。」「直轄市、縣 (市)( 局)主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公共安全與公共衛生之構造與設備。」、「違反第七十七條第一項、第三項規定者，處建築物所有權人、使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續，逾期仍未改善或補辦手續者得連續處罰，並停止其使用。必要時並停止供水、供電或封閉、強制拆除。」建築法第七十七條第一項、第二項，行為時第九十一條第一項定有明文。又「按使用執照於建築完竣後申請，經主管建築機關查驗其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，始行發給。觀建築法第七十條第一項之規定甚明。又依同法第七十七條第一項規定，建築物所有權人應維護建築物合法使用。所稱維護建築物合法使用，指應依使用執照發給時查核相符之設計圖說使用其建築物而言。若反於使用執照核符之設計圖說而使用，顯未維護其建築物合法使用，而違反建築法第七十七條第一項規定。依同法第九十一條第一項規定，主管建築機關命限期改善或補辦手續，即非無據。」最高行政法院九十一年十月二十五日九十一年判第一九三六號判決可資參考。

查本件原告係系爭建築物之所有權人，未經核准擅自為系爭拆牆設門之情，為兩造所不爭，且經被告現場履勘屬實，並有照片二幀附卷可稽。雖原告主張系爭建物諸多瑕疵經請求臺北市政府國民住宅處解決未果，始自助行為敲除漏水之部分非承重外牆，並退縮在室內範圍內裝設落地窗，為維護隱私，始行裝設密閉式鐵捲門權充鐵窗云云，仍無法改變其拆牆設門之事實。又被告以九十一年十月四日北市工建字第○九一五四三一二一○○號函通知原告於文到三十日內依規定改善完畢後逕向臺北市政府國民住宅處報備，並副知被告所屬建築管理處；或依法向被告所屬建築管理處施工管理科申請變更，原告迄未辦理之事實，亦為兩造所不爭，且有上述函影本附卷可稽，該等均為可確認之事實。

系爭拆牆設門，有反於使用執照核符之設計圖說而使用，顯未維護其建築物合法使用，而違反建築法第七十七條第一項規定。至原告前述事實欄主張因有噪音、空氣污染、漏水及花臺滲水等問題，經求助市府國民住宅處，雖經多次會勘，或以無法遷移施工或以保固期已過而未獲解決，致使其擅自拆牆設門之行為，以及其拆除非承重外牆裝設鐵捲門不影響建築物結構安全，原處分做成是否有違禁反言原則、平等原則云云，均無解其違反建築法之責，至於最高行政法院八十八年判字第三○九六號判決與本件案情不同，難以相同並論，原告之主張，均委無可採。從而，被告以原告違反建築法第七十七條第一項規定，乃函請原告於文到三十日內依規定改善完畢後逕向臺北市政府國民住宅處報備，並副知被告所屬建築管理處；或依法向被告所屬建築管理處施工管理科申請變更，因原告未依限辦理，原處分依行為時同法第九十一條第一項規定，處以原告六萬元罰鍰，並限於文到三十日內回復原狀，逾期未回復原狀者，依同法再罰十二萬元罰鍰，認事用法，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

又本件事證已臻明確，原告聲請履勘現場，本院認無必要，及兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敍明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭審 判 長 法 官　 王 立 杰

右為正本係照原本做成。

法院書記官 蔡 逸 萱