臺北高等行政法院判決

原告

歡樂宮電子遊戲場有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林則奘律師

訴訟代理人

張漢榮律師（兼送達代收人）

被告

臺北縣政府

代表人

乙○○

訴訟代理人

丙○○兼送達代收

　　　　　　丁○○

上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國93年11月18日經訴字第09306230990號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：緣原告向被告申請位於臺北縣板橋市○○路○段50巷22號6樓「歡樂宮電子遊戲場有限公司」之營利事業登記，營業項目包括「一、F209030玩具、娛樂用品零售業。

二、F218010資訊軟體零售業。三、F219010電子材料零售業」，經被告於民國（下同）93年4月29日核准設立登記，並領有被告核發之北縣商聯乙字第09306344號營利事業登記證。嗣原告於93年6月2日向被告申請變更營利事業項目，欲增加「J701010電子遊戲場業」。經被告審查，認原告之營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，乃以93年6月29日北府建登字第0930226449號營利事業登記審查通知書（下稱原處分），請原告另覓地點，並洽被告所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，請於再次送件時一併補齊上開資料。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應准許原告申請營利事業變更登記。

㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。

三、兩造之主張：

甲、原告主張之理由：

一、原告於民國（以下同）93年6月2日，向被告申請於臺北縣板橋市○○○路50巷22號6樓變更「歡樂宮電子遊戲場有限公司」營業項目，經營電子遊戲場等業務。經被告以原告之營業場所距國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，未符被告於90年4月23日以北府城開字第145266號公告之規定（下稱系爭公告），以93年6月29日北府建登字第0930226449號營利事業登記審查通知書，駁回原告之申請。

二、依行政程序法第150條規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾越法律授權之範圍與立法精神」，今查，被告所公布之系爭公告之授權依據，明確記載為電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款。惟查，系爭公告雖係以電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款為其法律依據。然電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款係規定「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：一、營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。．．．。」因此，欲從事該等營業者，在向主管機關申請設立登記時，原應依照該條例規定，本屬當然，無待被告以系爭公告另為補充。況該條例又未再就該條所規範之事項授權被告訂定法規命令，則被告援引該條例第8條第1項第1款規定作為系爭公告之法律依據，已有誤會。

三、法律授權行政機關訂定法規命令時，並非毫無限制，若依法律授權得訂定法規命令之機關，復將此等命令訂定之權委任給其他行政機關，即學理所稱之「再委任」，不論是學說或實務，多認為若授權法律並未明文規定（「有權訂定法規命令之行政機關得再委任其他機關行之」），「再委任」原則上是應該予以禁止的，此有司法院釋字第524號解釋得以參照。本件被告雖又引據都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款，作為前述公告之法律依據。然查該施行細則實係基於都市計畫法第39條之授權（按即「對於都市計劃各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用，基地面積或基地內應保留空地之比率．．．等事項，省（市）政府得依據地方實業情況，於本施行法細則中作必要之規定。」）揆諸前開說明，都市計畫法既未授權臺灣省政府再行將訂定此等嚴格限制人民工作權利之法規命令權責，再行委任予次級政府，則臺灣省政府在法無明文之情形下遽將此等訂定法規命令權限，以其所訂定之施行細則再行委任予次級政府，自有違前述法規命令授權原則而無效。

四、基於法的位階理論，法規命令不得與上位之法律或憲法牴觸，且此所謂之法律，並不限於作為母法之授權法律，而應廣及於一般相關法律，此參酌憲法第172條、中央法規標準法第11條，以及行政程序法第158條規定至明。查系爭公告內容：「．．．．申請電子遊戲場業，應距離國小、國中、高中、高職及醫院1,000公尺以上．．．．。」與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」，不論文字用語或法條模式均相同，且由該公告事項第2點有關距離計算方式亦同於電子遊戲場業管理條例第9條第2項之規定，益見該法規命令係抄襲電子遊戲場業管理條例第9條第1項而來，其規範目的應屬相同。然而，有關電子遊戲場設立應距離學校醫院等場所之限制，在由中央立法機關所制定之電子遊戲場業管理條例第9條第1項既已設有詳細規定，又豈容被告為規避該法律明文，以迂迴方式主張其已經都市計畫法臺灣省施行細則之授權，增加法律明文所未施予之限制（按中央立法之電子遊戲場業管理條例第9條第1項係規定50公尺以上，但被告卻將之不當擴充至1,000公尺以上）？又此等有關（限制）人民權利本應以法律規定之事項，又豈能如訴願決定，反謂該條例僅為最低基準法律規範，得任由被告在未獲法律明確授權之情形下，恣意制定更為嚴格之法規命令？顯見該公告亦有違反行政法最基本之「法律保留」原則及前揭法律規定。從而，系爭公告，除有牴觸前述電子遊戲場業管理條例第9條規定之違法外，並因其係不當連結都市計畫法臺灣省施行細則，而違反行政程序法第94條「前條之附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正當合理之關聯。」

五、況查，都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款係規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地使用，．．．．九、其他經縣市政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」而電子遊戲場之設立根本不會有礙商業區其他商業之發展，反而係有促進人潮商圈繁榮之功能；且非如餐會業者有公共安全及衛生之考量，故系爭公告實已違反授權法令之目的，此再由該公告之主旨觀之，其限制電子遊戲場之設立須距離國小等1,000公尺以上之目的，係在於「以維商業正常發展及公共、社會安全與環境安寧」，其中社會安全及環境安寧均非係都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款公告限制建築物及土地使用之目的，亦可見系爭公告有逾越都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之違法及不當。

六、行政行為應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，行政程序法第7條定有明文，此即為行政法之比例原則。本件被告忽視電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定「電子遊戲場之營業場所，應距離國民中、小學、高中、醫院50公尺以上」之事實，逕發布系爭公告，限制人民申請設立電子遊戲場之權利，顯然侵害人民之財產權及工作權，即屬違反前揭行政法上之比例原則，茲分述如下：

㈠就妥當性原則而言；按妥當性原則係指所採行之措施，必須能實現行政目的之達成，所為正確之手段，即在目的與手段之關係上必須是適當的。依電子遊戲場業管理條例第9條之規定，其法定目的在於「電子遊戲場對社會安定會造成一定之影響，故第1項明定電子遊戲場業之營業場所應距離對於環境安寧有著即高要求之學校、醫院50公尺以上」，被告逕發布公告以電子遊戲場業之設立之距離學校、醫院1,000公尺以上，在地小人稠之臺灣地區，限制範圍過廣是否妥當非無疑義。

㈡就必要性原則而言；按必要性原則係指行政目的之達成，必須擇最小侵害之方式為之。蓋為達成學校、醫院附近之安寧，電子遊戲場業設立時距離學校、醫院50公尺以上即已遠離對於環境安寧有著即高要求之學校和醫院，被告逕行擴大限制範圍至1,000公尺，顯已過度侵及人民權利。

㈢就狹義之比例原則而言；按狹義之比例原則係指一行政權力之行使，雖是達成行政目的所必要者，但不可給予人民超過行政目的之價值侵害，今被告擴大限制電子遊戲場業之設置應距離學校、醫院1,000公尺以上，然衡量其行政目的達成之利益與侵害人民權益間，則以原告所在地之板橋市將無一處可設置電子遊戲場業，實難謂前者重於後者，是此系爭公告，於妥當性、必要性、狹義比例性均有所欠缺，其違反行政法比例原則，洵無疑義。

㈣再依臺灣臺中高等行政法院92年度訴字第871號判決意旨：「電子遊戲場業之經營，因其營業內容之性質，對營業地點附近之安寧及附近就學之學生，有一定之影響，固屬事實；．．．衡情，自難認被告機關此一公告所作『1,500公尺』之限制，係達到維護學校及醫院週邊環境安寧，避免影響教育及醫療品質所必要。綜上所述，尚難認被告機關所作成上開府城商字第0920050850號公告，符合電子遊戲場業管理條例及都市計畫法立法之目的；亦難認無『禁止過度』之情形，自有違反行政法上之比例原則」。因電子遊戲場業須設立在商業區，加上系爭公告泛以1,000公尺作為限制，則本案原告公司所在地板橋市將無任何一地點得設立電子遊戲場業，由此亦可知事實上被告之系爭公告已侵害欲經營電子遊戲場業之業者憲法上所保障之工作權及財產權，系爭公告不無過度禁止，而有違反比例原則之處。鈞院前於94年7月29日準備程序時命被告調查若以被告頒布系爭公告之標準觀之，板橋市有無地點得設立電子遊戲場之營業場所，經被告94年8月24日補充答辯狀覆「臺北縣板橋都市計劃範圍內之『商業區』其1,000公尺範圍內均有國中或國小等學校用地」，是以系爭公告顯有「禁止過度」而有違反比例原則之情形。

七、查最高行政法院94年11月10日94年度判字第01751號、94年11月17日94年度判字第1791號、94年12月15日94年度判字第2001號判決亦認系爭公告係「關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定，被上訴人以公告限制申請設立登記電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，係規定電子遊戲場業之營業區域，自係對居民營業權之限制，其未以自治條例而以公告為之，與地方制度法第28條第2款之規定不合，該公告即非合法。」再者，鈞院92年度訴字第3951號曾判決被告之系爭公告確有未經授權而增加法律所無之限制之情形，應屬無效，亦遭最高行政法院裁定駁回上訴確定。

八、綜上，可知系爭公告確實有欠缺授權依據，違反「再委任」禁止之情形、牴觸法律及違反比例原則及違反地方制度法第28條第2款之情形，而具有無效之原因。被告自不得以該無效之行政命令限制原告申請營利事業登記證。

乙、被告主張之理由：

一、按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」中央法規標準法第16條定有明文，此即「特別法優先普通法」之法理。本案係原告欲申請增加經營電子遊戲場業營業項目之登記，實屬電子遊戲場業申設之性質，理應先適用特別法「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，自不待言。復按「本條例所稱主管機關．．．在縣（市）為縣（市）政府」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」、「電子遊戲場業於申請營利事業登記、遷址或增加電子遊戲場業項目登記時，除應依相關法令辦理外，應向直轄市、縣（市）主管機關申請核發營利事業登記證及營業級別證．．．」電子遊戲場業管理條例第2條、第8條第1款及第11條第1項亦均定有明文。是以，被告既為電子遊戲場業之縣（市）政府主管機關，而非僅指行政法上之「權限委任」關係，故得直接依法律（電子遊戲場業管理條例）授權審查准否本轄電子遊戲場業之設立，而決定是否發給營利事業登記證與營業級別證。

二、再按前開管理條例第9條規定「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，此係當初立法之際，為求尊重各縣市政府之「地方自治精神」，而授權各縣市政府有其因地制宜之空間，此有當時該管理條例草案立法院院會記錄可稽（可參見立法院公報第89卷第9期院會記錄，第10頁、第20至21頁）。可見前開管理條例第9條第1項之規範並非絕對，實為一種基本規範之宣示，故該規定係採最低標準。又當時前開管理條例草案將各縣市政府納入各層級主管機關，其立法理由即在於賦予各縣市政府主管機關有此權能可衡酌「公共安全、安寧或其它公共利益之虞，得就其營業級別種類、登記家數及所區位予以限制」。其次，前開管理條例第8條規定電子遊戲場申請設立時「營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定」，而該條文其後即承接前述第9條，換言之，就法條前後之連結（體系）而論，即使符合前開條例第8條所規範之使用分區管制規定，亦再須符合其後第9條所為之規範，方可滿足申設電子遊戲場業之先決要件，否仍屬要件不完備。再者，前開管理條例第9條所規範之距離限制，既屬土地分區使用管制之範疇，故被告自當依循規範土地分區使用管制之都市計畫法之授權為之。綜上，電子遊戲場業管理條例既已於89年2月3日經立法院3讀通過，並經總統公佈，其第8條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇（都市計畫法與都市計畫法臺灣省施行細則可參照），而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」（地方制度法第19條參照），故被告所轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，亦無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」。故被告此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤。

三、復按憲法第170條以及中央法規標準法第4條規定，皆指明經由立法院通過，總統公布，方為法律。查都市計畫法臺灣省施行細則係基於母法都市計畫法第85條授權而制定，而該法第85條於91年12月11日總統令修正前為「本法施行細則，由省（市）政府依當地情形訂定，送內政部核轉備案」，是以，都市計畫法臺灣省施行細則於89年12月29日由內政部發布全文共42條，並自發布日起施行，故該施行細則係為法規命令而非職權命令，故無違憲法第23條、中央法規標準法第5條第2款明定有關限制人民權利義務者，「應以法律定之」之規範。其中該施行細則第17條有關「商業區不得為下列建築物及土地之使用」部分，其第9款就明定「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」。就此部分，其中該條第9款係附麗於第17條本身，屬該條正面列舉項目之一，質言之，該條本身所明定「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用」方為重點，故此「不得為下列建築物及土地之使用」仍屬法規命令所為對人民權利義務之限制，當具有拘束人民之效力，準此，只要符合該條所列9款條件者，當可拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」。而被告之系爭公告，符合第9款「其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用」之條件，故得拘束人民「不得為下列建築物及土地之使用」，就此，系爭公告並無原告所指「再委任」之問題。事實上，91年12月11日總統令公布修正前之都市計畫法第6條、第39條規定：「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用．．．省（市）政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定」，亦均載明縣（市）政府有權執行「土地使用分區管制」。尤有者，地方自治團體之自治事項亦為我國憲法增修條文第9條所保障，而88年1月25日由總統令公布之地方制度法第19條所列舉之縣（市）自治事項中，第6款即包含「關於都市計畫及營建事項」。綜上，不論就我國憲法、地方制度法抑或是都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則，均有明確依法授權地方縣（市）政府得就轄內都市計畫範圍內之土地或建築物等，依職權與管理層面考量做一妥適之規劃。換言之，既如電子遊戲場業管理條例第8條第1項第1款規定，被告所轄電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」之規定，被告於轄內電子遊戲場業申請設立時，將「設立登記」與「管理層面」兩者合併考量，乃被告本於主管機關職權之行使，亦無違依法行政之原則。

四、現行都市計畫法第39條規定，對於都市計畫內各使用分區及特定專用區內土地及建築物之　使用．．．等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中做必要之規定；另都市計畫法第85條規定本法施行細則在省由內政部訂定，送請行政院備案；被告依內政部所訂都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定之授權，為達管制商業區土地使用之目的公告系爭規定，尚無再委任之問題，符合前揭規定授權意指。此依最高行政法院93年度判字第761號判決即肯定被告之見解，認為被告之系爭公告係有法律授權依據，且與電子遊戲場管理條例第9條規定並無牴觸，尚無違反法律保留原則及誠實信用原則。另依鈞院93年11月30日92年度訴字第5326號判決及93年12月1日92年度字第5520號判決亦認為被告系爭公告並無原告所主張之「再委任」之違法、也無違反比例原則，原告主張系爭公告與中央法規標準法第5條及憲法第23條規定有所牴觸且不當連結都市計畫法臺灣省施行細則亦非可採，故系爭公告既有法律授權，又未牴觸前開管理條例第9條第1項規定，即屬合法有效而有其拘束力。

五、按前臺灣省政府建設廳86年1月6日建四字第025013號函研商「建築法第73條執行要點」頒布後已有用途尚未歸類如何歸類事宜會議記錄，電動玩具店歸列於B1組別；另依建築法第73條執行要點，電子遊戲場係歸列於B1組別，與前述電動玩具店屬同類組不同使用項目，依前開要點第14點規定需辦理建築物同組之使用項目更動，惟辦理使用項目異動仍應先符合被告之系爭公告。

六、原告質疑板橋地區實無一處可符合公告規定申請設立電子遊戲場業，經查臺北縣板橋都市計畫（含變更板橋都市計畫第一次通盤檢討、擬定板橋江翠北側地區細部計畫、擬定板橋浮洲地區細部計畫）範圍內之「商業區」其1,000公尺範圍內均有國中或國小等學校用地，惟電子遊戲場業間距學校、醫院合理距離乙節，依電子遊戲場業管理條例有關營業場所距離（50公尺）之限制規定，係屬全國性最低基準，又該條例已載明應符合土地使用管制之規定。是以，被告係衡酌境內電子遊戲場之經營型態、消費客群及學校、社會普遍意向等，認為電子遊戲場業有妨礙商業正常發展及妨礙公共安全之虞，爰依電子遊戲場業管理條例、都市計畫法、都市計畫法臺灣省施行細則及地方制度法等規定予以公告，於法有據。

理由

壹、程序方面：本件被告之代表人原為林錫耀，94年12月20日變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。

貳、實體方面：

一、按「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」為電子遊戲場業管理條例第8條第1款及第9條所明定。而「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」復為同條例第10條所明定。

二、本件原告向被告申請「歡樂宮電子遊戲場有限公司」營利事業項目變更登記，即將原來營業項目增加「J701010電子遊戲場業」，被告依據系爭公告，認其營業場所距離國民中、小學、高中、職校及醫院未達1,000公尺以上，乃以原處分通知其另覓地點，並洽被告所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」之使用執照憑辦，否准原告之申請，固非無據。

三、經查被告以依據電子遊戲場業管理條例第8條第1項及都市計畫法臺灣省施行細則第17條第1項第9款規定，被告前於90年4 月23日以系爭公告規定「被告商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立電子遊戲場業時，營業場所應距離國民中、小學、高中、職校及醫院1,000公尺以上」。茲以電子遊戲場業管理條例既已於89年2月3日經立法通過，並經總統公佈，其第8條所規定者，自有拘束人民之效力，而其第8條既已明文要求電子遊戲場業之申設須符合「土地使用分區管制」，又「土地使用分區管制」係屬「都市計畫」範疇，而「都市計畫」又屬縣（市）政府之「自治事項」，故被告所轄電子遊戲場業之申設須符合被告依權能所為之「土地使用分區管制」，實屬當然，此無違原告所指「違反法律保留原則」或「違反禁止不當聯結原則」，故被告此種「自治事項」範圍，依循規範該「自治事項」之都市計畫法所為之「土地使用分區管制」，並無違誤等語。

四、惟按，電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上。」上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明（最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議可資參照，另最高行政法院94年度判字第1751號、94年度判字第1791號、94年度判字第2001號、94年度判字第1962號判決亦採相同見解）。茲查本件被告逕以系爭公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1,000公尺以上，係規定電子遊戲場之營業區域，自係對居民營業權之限制，但其卻未以自治條例而以公告為之，揆諸前開說明，核與地方制度法第28條第2款之規定不合，系爭公告即非合法至明。則被告執以否准原告請求之系爭公告既屬未以自治條例規定而以公告為之應為不合法，本院不予適用，即屬有據。

五、綜上所述，被告依據不合法之公告，否准原告之申請，自有違誤，訴願決定予以維持，亦有未合，從而原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。又被告僅以上開理由否准原告之申請，原告之申請是否符合其他要件，尚未經被告審查，原告訴請被告應准予原告申請營利事業變更登記，並未達全部有理由之程度，依行政訴訟法第200條第4款規定之意旨，原告在請求命被告遵照本院判決之法律見解對原告作成行政處分部分為有理由，應予准許；其餘部分為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部無理由，爰依行政訴訟法第200條第4款、第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

第三庭審判長法 官　姜素娥