臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

考選部

代表人

乙○○部長）住同

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國93年6月11日

（93）考台訴決字第093號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告參加民國92年專門職業及技術人員高等考試律師考試（下稱92年律師高考）未獲錄取，於收受被告寄發之成績單後，申請複查各科目考試成績，經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序複查結果，原評成績與成績單所載相符，而檢附考試成績複查表復知原告。嗣原告於92年12月23日向被告請求閱覽及複印該次考試其應試之8科8份試卷，經被告以93年1月8日選專字第0920008901號函予以否准。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應作成准予原告閱覽及複印92年專技人員高考律師類科原告作答之8科試卷之處分。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造之爭點：

㈠原告主張之理由：

⒈程序上考試院以行政程序法第174條前段為由，決定不受理訴願，抵觸同條但書規定，及立法說明四：「至於行政機關於行政程序外之行為，例如於作成行政處分後當事人或利害關係人為提起訴願而申請閱覽卷宗，經行政機關予以拒絕者，仍得對之依法聲明不服請求救濟」之意旨，亦違反行政訴訟法第135條、第163條2款之規定。

⒉實體上以典試法第23條觀之，該條第3項應以第2項為前提要件。即以「應考人」為前提要件，非應考人則無適用該項之餘地。而應考人之身分，在考試榜試之次日起10日內，無論申請複查考試成績與否，均歸於消滅。依行政程序法提出申請時為申請人、依訴願法提出申請時為訴願人、依行政訴訟法提起訴訟時為原告，每一階段身分各異、名稱不同，要之，皆已非應考人，至為明白，從而已無應考人之身分可言。是故，典試法第23條對複查成績終結後之當事人或利害關係人，依法應不生拘束力，且無適用於本件之餘地，至為明確。被告及考試院以此作為本件原處分及訴願決定之依據，實有未合，依法有撤銷之重大原因。

⒊被告除以典試法第23條之規定外，並以應考人申請複查考試成績處理辦法第8條之行政命令，作為原告不得閱覽及複印卷宗之依據。惟查其完全抵觸行政程序法第46條第1項、第174條但書及立法說明四。依訴願法第49條及行政訴訟法第135條、第136條準用民事訴訟法第277條，原告不必負舉證責任。依行政訴訟法第163條第1款第2款等法令依據，及中央法規標準法第11條法令位階之規定，該複查成績處理辦法應屬無效之行政命令。今被告據之為行政處分，依法應不生拘束力，無拘束本件之餘地，固有撤銷之重大原因。又本件爭執之焦點為閱覽及複印答題8科試卷，完全與行政程序法第3條第3項無涉，其所援用者，實係曲解法律，為不合法令之藉口而已；況二次填報之成積與實際評分在試卷者相差甚鉅。足證從實體上及程序上觀察，被告之原處分及本件訴願決定依法無據。

⒋當事人因妨礙他造使用，故意將證物滅失隱匿或致礙難使用者，行政法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實，為行政訴訟法第135條所明定，且本件亦符合本法第175條保全證據之聲請。依行政訴訟法第298條第1項，公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。原告依憲法第18條之規定，有複印及閱覽試卷之權利，但被告違背法令為濫權之行政處分，於有爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分，為第298條第2項所規定，而92年律師高考原告答題8科試卷，為本件爭執之公法上法律關係，因訴訟程序曠日費時，為防止發生重大損害或避免急迫危險，依法得聲請假處分，特釋明如上。

⒌原告30餘年來參加被告所舉辦之律師高考，每年報名履歷表審查意見欄內均被打上「×」字為特別記號，其他應考人則為「ˇ」字，意謂自始即預訂不予及格。專門職業技術人員考試法第8條之規定，足以證明此項考試特別重視安全資料，致分數之填報有重大瑕疵：⑴張冠李戴⑵顛倒填報⑶高分報低分⑷及格報不及格。另又以行政命令之複查成績辦法第8條使應考人得不到考試試卷之證據。

⒍原告依憲法第18條之規定，有閱覽及複印92年全部答題8科8份試卷之權利，以便取得應得之原始證據，依法申請回復原狀。

⒎依行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第368條、第370條之規定，證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定勘驗或保全書證。應保全之證據應釋明之。本件試卷證物有保全之迫切需要，複查成績辦法第8條不得拘束本件，原告有閱覽及複印全部試卷之權利，又該條阻絕原告得到應得之證據，依試卷試卡保管辦法第4條隨時有銷毀全部證據之顧慮。

⒏按公法上之權利因現狀變更有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。公法上之爭議固得依行政訴訟法提起行政訴訟。但因訴訟程序至為繁複，如公法上之權利狀態已有變更或將有變更，嗣權利人雖取得確定之判決，亦將無從實現其權利，爰設假處分乃制度以玆保護。本件被告以複查成績辦法第8條之行政命令2次填報之成績，均與實際答題在試卷上者出入甚鉅，係以及格填報不及格之最佳證明。因得不到應得之考試證據，依法得審酌認原告之主張為真實。又依試卷試卡保管辦法第4條之規定，申論題的原始試卷有隨時被銷毀之虞。其次於公法之法律關係定暫時狀態係為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，與純為保全將來執行之一般假處分有別。為求明確爰規定聲請定暫時狀態，須有上開情形而有必要時始得為之，本件均符合上述意旨，釋明如上。

㈡被告主張之理由：

⒈按91年1月16日總統華總一義字第09100003650號令修正公布之典試法第23條規定：「（第1項）應考人得於榜示後申請複查成績。（第2項）應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。（第3項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。（第4項）第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」則行政程序法、訴願法及行政訴訟法等其他相關法規與典試法第23條第2項、第3項規定不同者，皆無適用之餘地，合先敘明。

⒉復按行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰8、考試院有關考選命題及評分之行為。」同法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」故考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之規定。本案原告之主張顯係與考試院律師高考之考選命題及評分行為有關，依前揭規定，不適用行政程序法之規定；原告主張依行政程序法第46條第1項等規定，申請閱覽及複印92年律師高考各科目試卷，要屬誤解。

⒊92年律師高考業於92年11月28日榜示在案，錄取標準依據該項考試典試委員會第2次會議決議，律師及格標準為總成績48.37分，原告因本項考試總成績為27.40分，未達上揭及格標準，致未獲及格，原告遂於同年12月3日申請複查「民法」等全部8科成績，案經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出原告各該科目試卷，詳實核對入場證號碼及筆跡，均無錯誤，試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數、總分與卷面評定之成績與所發成績及結果通知書上登載之分數均相符，旋於92年12月16日以選專字第0923302169號書函檢附考試成績複查表函復在案。原告即於同年月23日來函申請閱覽及複印92年律師高考各科目試卷，被告並於93年1月8日以選專字第0920008901號函復，依前揭規定否准在案。

⒋原告認為「本件申請複查考試成績，…但與實在答題試卷上之原始評分之成績不符」、「被告復函之成績單竟爾與原發成績單所載者完全相同，但與原始評分在試卷上之成績相差甚鉅」、「況2次填報之成績與實際評分在試卷上者相差甚鉅」皆純屬原告個人臆測，要與事實不符。至於原告請求依行政程序法、訴願法及行政訴訟法等規定，閱覽及複印全部試卷，亦與前揭典試法第23條等之規定不合。

⒌前揭行政程序法第3條第3項第8款規定及典試法第23條第2項規定應考人不得申請閱覽或複製試卷，或要求提供參考答案，或要求告知典試委員等之姓名及有關資料，乃因該等事項均與考選命題及評分之行為有關，故限制應考人不得為之，該項規定並無限於複查成績階段始有適用，即獲複查成績結果後，亦受該條之拘束，此由同條第3項規定，特別排除其他法律之適用，可資明白。準此，原告認為踐行申請複查成績程序後，即不受典試法第23條及應考人申請複查成績辦法之羈束，顯係誤解法規，且於歷次訴訟中為行政法院所不採。

⒍又原告因申請閱覽及複印92年律師高考試卷事件，不服被告處分，向考試院提起訴願，案經考試院依法審議，以原告係不服被告未准其閱覽及複印試卷之處置單獨對之提起訴願，並非對複查成績結果之實體決定聲明不服時一併聲明之，與行政程序法第174條前段：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」之規定不符，應不予受理。

理由

一、按行政程序法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得對於實體決定聲明不服時一併聲明之」，其立法說明四「至於行政機關於行政程序外之行為，例如：於作成行政處分後，當事人或利害關係人為提起訴願而申請閱覽卷宗，經行政機關予以拒絕者，或對當事人或利害關係人以外之第三人之程序行為，例如：對證人或鑑定人拒絕發給費用者，仍得對之依法聲明不服，謀求救濟」。

二、經查，原告參加92年律師高考未獲錄取，於收受被告寄發之成績單後，申請複查各科目考試成績，經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序複查結果，原評成績與成績單所載相符，而檢附考試成績複查表復知原告。嗣原告於92年12月23日向被告請求閱覽及複印該次考試其應試之8科8份試卷，經被告以93年1月8日選專字第0920008901號函予以否准等事實，有成績通知書、複查成績申請函、複查成績回函及被告93年1月8日選專字第0920008901號函等附於原處分卷可憑。足見本件原告申請閱卷及複印全部試卷，遭被告否准，係在被告作成復查成績結果之後為之，且原告亦陳明其乃為取得有利之原始證據後再申請原復原狀。準此，即難謂本件申請係屬被告關於行政程序中所為之決定或處置，與行政程序法第174條前段之規定有間。是以，訴願決定機關應就原告有無閱覽及複印試卷之請求權予以審酌，即應審究本件有無行政程序法第3條第3項第8款關於「考試院有關考選命題及評分之行為」，不適用該法之程序規定，或典試法第23條第2項第1款規定應考人不得申請閱覽試卷之適用，予以判斷。乃竟以程序不合法為由，為訴願不受理之決定，容有違誤。應由本院將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理。

三、又本案既尚待受理訴願機關加以審查，前置程序尚未完成，結論未定，則原告請求判命被告應作成准予原告閱覽及複印92年專技人員高考律師類科原告作答之8科試卷之處分，本院無法逕為審酌，原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。

四、至原告理由中述及本件應為假處分、定暫時狀態及證據保全云云，應由原告另行聲請，非屬本件撤銷訴訟及課予義務訴訟所得審究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條但書，判決如主文。

第七庭審判長法　官　鄭　小　康