臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

原告

乙○○

原告

丙○○

共同訴訟代理人

蔡進良 律師

被告

內政部

代表人

李逸洋部長）住同

訴訟代理人

寅○○

訴訟代理人

子○○

訴訟代理人

壬○○

參加人

桃園縣政府

代表人

戊○○（縣長）

訴訟代理人

辛○○

訴訟代理人

丑○○

訴訟代理人

卯○○

參加人

桃園市公所

代表人

己○○（市長）

訴訟代理人

癸○○

　　　　　　庚○○

上列當事人間因土地徵收事件，原告不服行政院中華民國93年6月17日院臺訴字第0930085734號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰

主文

事實

一、事實概要︰參加人桃園縣政府辦理變更南崁新市鎮都市計畫（部分農業區○○○區○道路用地）案，經該縣都市計畫委員會90年12月14日第13屆第28次會議決議後，以91年1月14日府城鄉字第0910009230號函檢附相關計畫書及圖送請被告審議，經被告所屬都市計畫委員會91年5月14日第533次會議審議決議，准照專案小組審查意見通過，並退請參加人桃園縣政府修正計畫書、圖後，報由被告逕予核定。案經參加人桃園縣政府於91年7 月1 日以府城鄉字第0910140695號函檢陳依決議修正後之計畫書及圖報請被告91年7 月4 日台內中營字第0910084989號函核定後，以91年7 月8 日府城鄉字第09101449582 號公告自91年7 月10日起生效實施。旋參加人桃園縣桃園市公所為辦理南崁新市鎮都市○○○○路延長至蘆竹鄉○○路接臺四線（桃園市轄部分）工程，需用坐落桃園縣桃園市○○段213-1 地號等23筆土地，面積1.4586公頃，乃檢附徵收土地計畫書及圖等有關資料，報經被告以91年11月13日台內地字第0910062119號函核准徵收，及一併徵收其土地改良物，交由參加人桃園縣政府以91年11月15日府地用字第09102532712 號公告，並以同日府地用字第09102532715 號函知各所有權人。原告等不服，提起訴願遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：先位聲明：

⒈訴願決定及原處分（被告原都市計畫個別變更核定處分暨土地徵收核准處分）均撤銷。

⒉被告應賠償原告新臺幣（下同）56,074,995元暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒊訴訟費用由被告負擔。備位聲明：

⒈確認訴願決定及原處分均違法。

⒉被告應賠償原告56,074,995元暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒊訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人桃園縣政府聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

㈣參加人桃園市公所聲明：

⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之陳述：

㈠原告主張之意旨：

⒈事實經過：

⑴原告分別共有座落於桃園市○○段216及321地號之土地，前有南崁都市計畫第二次通盤檢討於81年1月15日公開展覽之計畫道路路線經過（此路線簡稱甲案）。參加人桃園縣政府前為計畫開闢（由南至北）桃園市○○路延長至蘆竹鄉○○路接台四線道路，依法辦理個案「變更南崁新市鎮都市計畫（部分農業區、工業區○道路用地）案」，先後於90年6月26日、9月24日分別公開展覽計畫道路圖（即簡稱乙案及丙案）。經多方討論後，參加人桃園縣政府所屬都委會終於90年12月14日第13屆第28次會議修正通過決議：「本案計畫道路自中山高至茄苳溪之路段，採取直規劃外，其餘依照81年公開展覽之路線辦理」。惟參加人桃園縣政府於91年6月卻將未曾公開展覽之90年1月「實測圖」（即後來成為本件實際施工路線，下稱丁案）當作係上開縣都委會通過之路線而送至被告處進行核定。被告所屬之都市計畫委員會亦疏未注意竟予以審議通過，進而被告以91年7月4日台內中營字第0910084989號函核定（即本件原處分之一）。嗣參加人桃園縣政府則以91年7月8日府城鄉字第09101449582號函於91年7月10日發布（登報）實施。

⑵其後，桃園縣地政事務所於91年9月間即依前揭都市計畫之計畫道路路線（即丁案，從中橫跨越原告所有首開兩筆土地），將首開原告所有兩筆土地逕為分割出桃園市○○段216-1號及321-1號等兩筆土地，亦即本件之系爭土地。參加人桃園市公所則於91年8月30日召開用地取得協調會，原告始知參加人桃園縣政府未依縣都委會最後決議路線送核之違法事實，遂當場於會中提出質疑，未獲置理；同時，因雙方協議價購未果，參加人桃園市公所乃擬具徵收計畫書，由參加人桃園縣政府轉報經被告以91年11月13日台內地字第0910062119號函核准徵收（即本件原處分之二），而由參加人桃園縣政府以91年11月15日府地用字第09102532715 號函公告暨通知原告。

⑶原告對於前開公告徵收，於期間內即91年12月12日以書面提出「異議」（形式上用「陳情書」名稱），參加人桃園縣政府對此以91年12月27日九一府地用字第0910277183號函「查處」，惟此查處未記載處分相對人不服之救濟方法、期間及其受理機關（所謂「教示」）。原告隨後於92年10月15日依法經被告向行政院提起訴願，惟遭訴願駁回，遂依法提起行政訴訟。

⒉關於訴訟程序及聲明有關事項

⑴關於撤銷訴訟：原告主張被告所為系爭都市計畫個別變更核定處分違反都市計畫法第19條（第28條等）關於都市計畫變更須經各該縣（市）政府都市計畫委員會審議通過之規定，且基於「違法性承繼」法理，被告所為土地徵收核准處分，亦因此而違法；而訴願決定未予糾正，是應予一併撤銷。

⑵關於確認訴訟：原告於本件起訴時，因系爭道路尚未施工，且原告無法確知其施工進度及本件訴訟何時終結，故提起撤銷訴訟，備位請求確認處分違法，合併損害賠償之訴。經查，目前系爭計畫道路已施工完畢且全線通車，是應屬無法回復原狀，理論上，系爭都市計畫個案變更核定處分及土地徵收核准處分之規範效力應已解消而不存在。惟此時究須以撤銷訴訟轉「續行（或追加）確認訴訟」，抑或單純確認之訴，學者有不同看法，鈞院卓見為何，原告亦不得而知。但不論如何，原告主張系爭處分違法且侵害原告權利並造成重大損失，是具有確認利益，應無疑問才是。

⑶關於損害賠償之訴部分：原告第3項訴之聲明請求損害賠償之實體法上依據為國家賠償法第2條第2項前段規定；惟訴訟上之依據則因主訴為撤銷訴訟或確認訴訟而有不同，說明如下：

①撤銷訴訟下請求情況判決之賠償：若鈞院認本件原告主張情事仍應提起撤銷訴訟，且認撤銷對公益有重大損害（因道路已開闢完成且通車），則原告請求依行政訴訟法第199條（及第198條）規定並依原告聲明判決命被告機關賠償。

②確認訴訟下合併請求損害賠償：若鈞院認為本件原告主張情事，因系爭處分之規範效力已解消而不存在，不得提起撤銷訴訟，則原告請求依行政訴訟法第6條第1項後段及第7條規定，確認系爭都市計畫變更核定處分及土地徵收核准處分違法，並合併請求損害賠償。

⒊系爭都市計畫變更核定處分違法：

⑴系爭都市計畫變更核定係屬行政處分，且訴願未逾期：

①依行政程序法第92條規定，行政處分必須係就公法上「具體事件」發生一次性法規制效果者，始足當之，若係針對「抽象事件」而反覆產生規制效果者，為行政命令（法規命令）即非屬行政處分。又按司法院大法官釋字第156號解釋略以，主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟以資救濟等語。其理由書並謂「此項都市計畫之個別變更，與都市計畫之擬定、發布及擬定計畫機關依規定5年定期通盤檢討所做必要之變更（都市計畫法第26條參照），並非直接限制一定區域內人民之權益或增加其負擔者，有所不同。」而所謂都市計畫別變更（都市計畫法第27條）之「都市計畫」，是否以經細部計畫者為限？大法官上開解釋並未加以限制，惟參照改制前行政法院59年判字第192號判例意旨可知，都市計畫變更是否係行政處分，並不以都市計畫是否已經發布細部計畫為判斷重點。準上以論，都市計畫法第26條所定都市計畫通盤檢討之變更行為並非行政處分，惟同法第27條所定之變更，如直接限制一定區域內人民權利、利益或增加其負擔者，即應認為係針對具體事件規制之行政處分。此項見解，多為實務見解所採，甚至實務上亦有認為通盤檢討之變更，一經公告實施既有直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加負擔，難謂非行政處分之裁判者。查本件參加人桃園縣政府為辦理道路開闢、交通建設，而依都市計畫法第27條第1項第4款規定辦理系爭都市○○○○○道路變更，並經被告核定後，即徵收土地作為道路用地，實直接影響該地區特定土地權利關係人之權利，且事實上亦造成原告所有系爭土地被從中橫跨之財產上重大不益變更，因此，本件系爭都市○○○○○道路變更性質，應屬行政處分無疑。且參照臺北高等行政法院91年訴字第5299號判決見解，係以核定機關即被告為原處分機關。

②按處分機關未告知救濟期間，致相對人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為，行政程序法第98條第1項定有明文。又「提起訴願期間，固為訴願法第5條第1項（按參見現行法第14條）所明定，但提起訴願雖已逾期，而在期間內曾向原處分官署為不服之聲明者，仍應認為合法」、「人民在訴願期間以內，曾向原處分官署為不服之聲明，或誤向非主管機關表示不服者，其訴願仍應認為合法」，改制前行政法院22年裁字第1號、44年判字第47號及50年判字第1號等判例可稽，並為現行訴願法第14條第4項、第61條所明定。查本件相關主管機關所為系爭都市計畫土地之計畫道路變更行為，核其性質為行政處分，本應於個別通知相對人後始生效力（行政程序法第92條第1項、第110 條第1 項參照），惟或因都市計畫法第21 條 第1 項、第23條第5 項及第28條規定，遂有認為都市計畫之個別變更，係屬於依一般性特徵可得確定之多數人所為之「一般處分」，依行政程序法第110 條第2 項規定，自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。惟無論如何，既然均係行政處分，且均以書面形式為之，依行政程序法第96條第1 項第6 款規定，應表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，否則若未告知救濟期間，依前揭行政程序法條第3項 規定意旨，處分通知後1 年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。次查就系爭都市○○道路變更，被告所為之核定暨參加人桃園縣政府所為之公告，既未告知處分相對人即原告不服之救濟期間，揆諸前揭行政程序法第98條第3 項之規定，只要在該計畫道路變更公告生效（91年7 月10日）後1 年內（即92年7 月9 日）聲明不服，仍視為於法定期間內所為。實際上，原告於91年8 月30日參加人桃園市公所召開用地取得協調會時，知有問題後，除當場表示異議外，並自同年10月4 日起，即不斷陳情、異議，雖誤向非主管機關表示不服，揆諸前揭改制前行政法院判例及訴願法規定，仍應認為合法。是故基於前揭改制前行政法院判例及相關法規規定可知，於法應認原告早於法定期間內（91年7 月10日至92年7 月9 日）對系爭都市計畫個案變更核定處分表示不服而提起訴願，至於形式上原告又於92年10月15日提起「訴願」，就此不服對象而言，僅能視為補正法定程式，蓋處分機關未能教示，受理「訴願」機關亦未移送有管轄權機關依訴願程序辦理，遑論未有訴願管轄權機關命補正訴願程式，諸此行政程序瑕疵，自不能歸責於原告而致程序失權，此於前次救濟程序中，亦為行政院訴願審議委員會所接受，應無疑問。

⑵參加人桃園縣政府呈送計畫書檢附未經縣都委會決議之錯誤的計畫路線圖予被告，被告不查遂據此核定系爭都市計畫變更，違反都市計畫法關於都市計畫變更須經該管縣（市）政府都市計畫委員會審議通過之規定。而本件現行計畫道路路線（即丁案）未曾經過公開展覽，且亦非參加人桃園縣政府所屬都市計畫委員會最後審議通過者，違反法定程序：

①依都市計畫法第28條、第19條第1項及第3項規定，都市計畫變更之審議權限歸屬於該管政府都市計畫委員會，而被告則具有核定權，以本事件變更南崁新市鎮都市計畫部分農業區○○○區○道路用地乙案而言，依法即應由參加人桃園縣政府所屬都委會審議決定。本件主要爭點即在於：參加人桃園縣政府於91年1月14日報請被告核定之計畫路線，是否即縣都委會最後於90年12月14日第13屆第28次會議決議之路線（即中山高至茄苳溪路段採取直規劃外，其餘依照81年度公開展覽之路線）？

②經查，如前開所述，參加人桃園縣政府91年1月14日呈送被告核定之計畫道路路線（即現行施工路線，所謂丁案），非其都委會90年12月14日之決議路線，亦非90年6月26日（乙案）及9月24日（丙案）曾分別公開展覽而修正者，而係取具90年1月未曾公開展覽且未經縣都委會決議之「實測圖」路線，予以張冠李戴。況查本件審理中，鈞院另以裁定命參加人桃園縣政府提出系爭81年公開展覽路線圖以資核對，惟參加人桃園縣政府對此關鍵文書至今未予提出；而被告對於系爭91年7 月4 日核定（處分）通過之路線未經參加人桃園縣政府所屬都市計畫委員會審議通過乙節，以及原告影印自參加人桃園縣政府81年都計公開展覽路線圖之證據資料，亦無法舉反證推翻，是依行政訴訟法第163 條第2 項、第164 條第1 項及第165 條第1 項規定以及客觀舉證責任分配法理，自應認定原告上開主張為真實或不利益歸被告。

③準上以論，參加人桃園縣政府擅自以先前擬議而未經自己縣都委會決議採納之路線，送請被告核定，而被告未為合法性監督，疏未予查察，也未指示修正，即逕予核定通過，實已違反前開都市計畫法關於都市計畫變更之公開展覽、審議等程序規定。

⒋系爭土地徵收核准處分違法：

⑴按「先行處分與後行處分構成連續之一貫程序而以一定法律效果之發生為目的，如此之場合，換言之，先行處分只不過係作為後行處分之準備而為時，容認違法性之承繼，若先行處分違法，後行處分也應被認為構成違法」，即學理上所謂之「違法性之承繼」，否則，若先行處分違法但後行處分卻合法，誠乃不可想像之事。陳世榮大法官在釋字第156號解釋所提出之不同意見書中，雖然就變更都市計畫之性質是否為行政處分乙節，與主要意見有不同之看法；惟其認為，在都市計畫決定或公告之階段雖非行政處分而不得對之提起訴願，然其後為排除對都市計畫事業實施之障礙所進行之徵收等行政行為，人民對此等不利處置仍得主張其違法而提起訴願。換言之，氏即係援引違法性承繼之學理，認為人民得以先行之都市計畫變更違法為理由，主張後行之徵收等處分為違法而獲得救濟。復按大法官釋字第513 號解釋謂「都市計畫法第52條前段：『都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。』依其規範意旨，中央或地方興建公共設施，須徵收都市計畫中原非公共設施用地之私有土地時，自應先踐行變更都市計畫之程序，再予徵收，未經變更都市計畫即遽行徵收非公共設施用地之私有土地者，與上開規定有違」。準此，此類徵收應以踐行「變更都市計畫之程序」為其合法要件之一。至於所謂「變更都市計畫之程序」，依都市計畫法第19條至第21條、第23條、第27 條 及第28條之規定，須符合一定要件及程序，即須踐行公開展覽、送該管政府都市計畫委員會審議、層報核定及發布實施等。

⑵查本件參加人就系爭都市計畫變更案之層報核定行為、被告之核定行為及參加人發布實施行為，乃至於後續徵收程序中參加人層報核准行為、被告之核准行為及參加人之公告行為等，乃典型之「構成連續之一貫程序而以一定法律效果之發生為目的」之案型。基於違法性承繼之法理，參加人桃園縣政府「以未曾公開展覽且未經縣都委會審議採用之路線作為計畫變更路線而送請被告內政部核定之行為」以及如前述，被告逕予核定行為，既然違反都市計畫法第19條及第28條之程序規定而為違法，則其後參加人桃園縣政府「都市計畫變更案之發布實施行為」，以及其後關於系爭土地徵收案呈送被告核准，被告為系爭91年11月13日核准徵收（處分）與參加人桃園縣政府「土地徵收之公告行為」等，自亦均為違法。另查本件亦屬「徵收都市計畫中原非公共設施用地之私有土地」之情形，依據前揭釋字第513號解釋意旨，其徵收應以踐行變更都市計畫之程序為合法要件之一；惟系爭計畫變更路線並未踐行公開展覽、經縣都委會審議等變更都市計畫之程序，已如前述，準此，被告公告徵收系爭土地之行為乃為違法。

⒌系爭都市計畫變更核定及土地徵收核准處分違法造成原告受有56,074,995元之損害。查依縣都委會90年12月14日第13屆第28次會議決議，系爭計畫道路路線本係就丙案局部修正，且經核相關資料，就中山高以南與原告系爭土地有關路段應無修正，亦即此部分路段與丙案無異。因此，對原告而言，不啻採取丙案。由於參加人桃園縣政府及被告未遵守法定程序，造成被告之土地被目前施工道路（即丁案路線）從中跨越而受有鉅大損害，為此，原告即以經縣都委會決議通過之丙案路線為基礎，計算因違法變更暨徵收之損害賠償金額如下：

⑴以丙案為計畫道路路線，原告所有系爭土地應有之價值：經縣都委會決議通過之丙案路線僅從原告土地東南方截角經過，是以原告依法本應受徵收之土地約僅600平方公尺（由比例尺1：5000之實測圖計算可得：一端40×另一端30÷2=600），即181.5坪，而此徵收部分應獲得之補償費計為4,500,000元（600×7500=4,500,000 ）。（按徵收每平方公尺7,500 元）又原告於丙案路線下毋須徵收之土地，面積合計約為3028.025坪（3209.0000-000.5=3028.025），此部分土地之價值，若採比較法評估面臨30公尺中正路（即計畫道路）之標準宗地比較價格，每坪約為55,000元。因此，上開毋須受徵收之土地其市價應為166,541,370 元（3028.025×55,000=166,541,370），再加上前揭應獲得之補償費，則原告所有系爭土地於丙案計畫道路路線下，其價值共計為171,041,370元（4,500,000+166,541,370=171,041,370 ）。

⑵於目前施工道路（即丁案）下，原告所有系爭土地之價值：惟依丁案路線開闢現行施工道路，參加人桃園縣政府已徵收原告所有土地4820平方公尺（和平段216-1號：159平方公尺+和平段321-1號：4661平方公尺），就上開已受徵收部分，原告已領取36,150,000元之補償費（4820×7500=36,150,000）。惟因現行施工道路從中跨越原告所有農業區土地，導致現存未受徵收之土地分佈於中正路（即施工道路）之二側成三角形（321地號：505.7800坪+321-2地號：1138.9125坪+321-3地號：95.8925坪+216地號：1.21坪+216-2地號：9.68坪，面積共計1751.475坪），其開發利用之效益實已減損，經不動產鑑價之結果，當地行情向下修正約為82％，比較價格僅存每坪45,000元；換言之，原告所有未受徵收之土地現值應為78,816,375 元（1751.475×45,000=78,816,375），合計前開已領取之補償費，則原告於現行施工路線下之土地價值，僅為114,966,375元（36,150,000+78,816,375=114,966,375）。

⑶綜上所述，可知原告因被告違法變更計畫道路路線而受有損害56,074,995元〔計算式為：171,041,370（丙案土地價值）－114,966,375（丁案土地價值）=56,074,995〕等語。

⒍提出中華徵信不動產估價師聯合事務所「不動產時值鑑價報告」、90年5月「變更南崁新市鎮都市計畫（桃園市○○路延長至蘆竹鄉○○路接台四線部分用地）書」、「變更南崁新市鎮都市計畫（桃園市○○路延長至蘆竹鄉○○路接台四線部分用地）」規劃路線甲、乙、丙方案之優缺點分析表、90年9月「變更南崁新市鎮都市計畫（桃園市○○路延長至蘆竹鄉○○路接台四線部分用地）書」、參加人桃園縣政府93年3月18日府城鄉字第0930056137號函、「變更南崁新市鎮都市計劃（部分農業區○○○區○道路用地）案（即桃園市○○路延長至蘆竹鄉○○路接台四線部分用地）」重要記事表、91年「變更南崁新市鎮都市計畫（桃園市○○路延長至蘆竹鄉○○路接台四線部分用地）書」、被告91年7月4日台內中營字第0910084989號函、81年公開展覽之計畫道路路線圖、91年8月30日用地取得協調會會議紀錄、參加人桃園縣政府91年10月23日府城鄉字第0910238982號函、桃園地政事務所逕為分割土地權利書狀換發通知書參加人桃園縣政府91年11月15日府地用字第09102532715號函（公告徵收通知）、土地徵收「異議書」（陳情書）、參加人桃園縣政府91年12月27日91府地用字第0910277183號函（查處）、本件訴願決定書等件影本為證。

㈡被告主張之意旨：

⒈原告認參加人桃園縣政府以未曾公開展覽，且未經縣都委會審議採用之路線作為計畫變更路線而送被告核定乙節，依都市計畫法第19條第3項規定，本件既經參加人桃園縣政府所屬都市計畫委員會90年12月14日第13屆第28次會議決議修正（自中山高自茄苳溪之路段採取直規劃外，其餘依照81年公開展覽之路線辦理），並由參加人桃園縣政府依其決議修改計畫書、圖後送被告審議及核定，符合免再公開展覽之規定。本件經各級承辦單位查核無誤，並依法定程序辦理，無原告指稱都市計畫變更發布實施違法之情形。

⒉至81年公開展覽之路線係列入參加人桃園縣政府辦理「變更南崁新市鎮都市計畫（第二次通盤檢討）」案，係草案性質，未經法定程序公告實施；且依參加人桃園縣政府所屬都委會第13屆第5次會決議，本路線另案循個變更程序辦理，亦即由該通盤檢討案內抽出另案辦理。81年公開展覽之路線並非參加人桃園縣政府目前執行業務所需之資料，亦非定線；經參加人桃園縣政府尋查後目前並無留存。且從本件之訴願決定書理由，亦可知原告亦未能確實提出81年公開展覽圖之資料。

⒊原告稱本件因參加人桃園縣政府未提出81年公開展覽圖，即應依行政訴訟法第165條第1項規定，由貴院認定原告所提之81年公開展覽圖乙節。本件因參加人桃園縣政府81年公開展覽之路線係草案性質，該府並無留存，並非無故不提出該關鍵資料，且依該條文意旨，行政法院對於他造所提證據尚須加以審酌，何況原告所提之81年公開展覽圖來源出處不明，經參加人桃園縣政府否認為81年公開展覽之路線圖，原告亦無其他資料得證明其所提之81年公開展覽之路線圖，且圖面粗糙模糊，非都市計畫主管機關用以公開展覽之正式圖說，故不足採信。

⒋有關原告將訴之聲明撤銷原告所有座落桃園市○○段216-1及321-1地號土地之徵收處分，變更為撤銷全案所有土地之徵收處分乙節，依行政訴訟法第4條第1項規定，本件徵收處分對於非屬原告土地無損害原告之權利或法律上之利益，況非屬原告所有土地之部分，亦未經原告依訴願法提起訴願，原告變更訴之聲明將撤銷徵收處分及於其他土地部分，非屬適法。復依行政訴訟法第111條規定，被告不同意原告變更或追加他訴。

⒌有關原告所提損害賠償部分，本計畫道路係興闢由中山高速公路以南之中正路沿伸至中山高速公路以北之南工路之完整路段，該計畫道路係配合中央推動桃園航空城貨運園區計畫，屬貨物園區○○道路網之一，其公益性殆無疑義，且參加人桃園縣政府辦理「變更南崁新市鎮都市計畫（部分農業區○○○區○道路用地）案」係依法定程序函送被告所屬都市計畫委員會審議，經該都市計畫委員會審慎研議後決議照參加人桃園縣政府核議意見通過，並經被告依都市計畫法第20條第1項第4款規定予以核定。依都市計畫法第48條及第52條規定，本件土地屬都市計畫法劃設之公共設施用地，被告依法核准徵收，於法並無不合，不生因被告行政處分違法致須賠償原告損失情事。依司法院釋字第579號解釋意旨，有關原告因土地被徵收之特別犧牲，已由土地徵收條例明定之徵收補償標準給予合理補償，無由再要求法定補償費額外之補償。原告所有土地縱屬不應徵收而被徵收者，亦應由撤銷徵收機制將被徵收之土地發還原告，亦無損害賠償問題。原告所提損害賠償及賠償金之計算方式，應不足採云云。

㈢參加人桃園縣政府主張之意旨：

⒈系爭都市計畫變更案確經公開展覽、公開說明會、各級都市計畫委員會審議、內政部核定及本府公告實施，並經各級承辦單位查核無誤依法定程序辦理。

⒉原告認為參加人桃園縣政府以未曾公開展覽，且未經縣都委會審議採用之路線作為計畫變更路線而送請被告核定之行為違法，惟本件既經參加人桃園縣政府所屬都市計畫委員會90年12月14日第13屆第28次會議決議修正，並依其決議修改計畫書、圖後送被告審議及核定，故符合「都市計畫法」第19條第3項免再公開展覽之規定。是以，本件經各級承辦單位查核無誤（屬簽呈行為，非屬行政處分），並依法定程序辦理，行為未違法；亦無其後都市計畫變更案之發布實施行為與土地徵收之公告行為均違法之情形。又原告對「違法性承繼之法理」之見解，與目前國內法界理論與實務不相符，敬請鈞院不予採認。

⒊原告認為參加人桃園縣政府違法之根據係原告所提之81年公開展覽之計畫道路路線圖，用以比對所有都市計畫圖，惟基於以下原因應不足以採認，或即以駁回原告之訴：

⑴查81年公開展覽之路線係列入參加人桃園縣政府辦理「變更南崁新市鎮都市計畫（第二次通盤檢討）」案內，該通盤檢討案並未經法定程序公告實施，故本路線係草案性質；且依參加人桃園縣政府所屬都委會第13屆第5次會決議本路線另案循個案變更程序辦理，亦即由該通盤檢討案內抽出另案辦理。是以，81年公開展覽之路線，並非參加人桃園縣政府目前執行業務所需之資料，亦非定線；經尋查後目前並無留存。

⑵原告所提之81年公開展覽之計畫道路路線圖，所附圖面極為粗糙潦草、道路線形歪曲，與一般公開展覽圖面有極大落差。且圖面似經人為徒手描繪，敬請鈞院訊問原告說明是否經人為徒手描繪？又是何人所為？是否涉及偽證。

⑶另原告已於準備程序中傳喚參加人桃園縣政府前工務局局長曾文敬、前工務局技正陳增祥等2人，有關原告稱81年公開展覽之計畫道路路線圖係該府工務局人員交付部分，亦未獲得證實。

⑷又於行政院93年5月6日舉行之本件訴願言詞辯論會中，原告亦無法確實舉證該圖面即為81年公開展覽圖，此可徵諸93年6月17日院臺訴字第0930085734號訴願決定。

⒋參加人桃園縣政府所屬都市計畫委員會90年12月14日第13 屆第28次會議決議修正都市計畫書、圖後，以91年1月14日府城鄉字第0910009230號函檢附都市計畫書、圖送請被告審議，並非取具90年1月未曾公開展覽且未經縣都委會決議之「實測圖」。實測圖僅提供規劃及審議之參考使用，並非法定公告實施及執行之都市計畫圖。

⒌又原告就補償部分亦已領取部分補償，可適度證明原告認為本件之合理性，並能「接受」及「忍受」道路徵收開闢之影響。

⒍又該都市計畫案公告實施為91年7月8日，而原告等人係92年10月15日提起訴願，已逾處分1年內提起訴願之法定期間。至於該期間原告等人以異議或陳情方式不得視為已於法定期間提起訴願，敬請鈞院不予採認。

⒎原告於本件訴訟準備程序近尾聲時始提出擴張訴之聲明，將本件由原告所有之土地擴及至都市○○道路全線，參加人桃園縣政府原則上不同意。除基於本件都市計畫變更及徵收程序合法外，該道路已興闢完成，道路沿線地主權利義務關係均已確定。又本件係配合交通部推動桃園航空城貨運園區計畫，屬貨運園區○○道路網之一，其公益性大於原告已徵收補償之利益，殆無疑義。

⒏至於損害賠償部份，因本件都市計畫變更及徵收程序合法，參加人桃園縣政府認為並無答辯之需要。惟就原告所提不動產時值鑑價報告，報告第1頁原告土地勘估後時價為102,916,490元，與原告行政訴訟辯論意旨狀第16頁比較，無論所稱丙案（171,041,370元）或丁案（114,966,375元）之土地價值（未受徵收土地價格+已領徵收補償），均高於勘估後時價。亦即因本件道路開闢，原告於土地上之獲益高於時價，何來損害？

⒐綜上，被告「核定都市計畫變更」及「核准徵收」之行政處分係一連續性進程，即「依本縣都委會決議修正書圖」部分，由參加人桃園縣政府及被告核定前即已審查無誤，才有後續之徵收行為。上述兩行政處分前經監察院兩次調查竣事（92年12月19日（92）院台內字第0921900850號函、93年5月10日（93）院台內字第0930102447號函），並無都市計畫及土地徵收之缺失云云。

理由

一、原告起訴時，被告之代表人為丁○○，嗣已變更為李逸洋，並由李逸洋聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。

二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」，行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。本件原告起訴時，其不服訴願決定及原處分即被告核定原都市計畫個別變更與核准土地徵收之處分之訴之聲明（撤銷之訴及確認之訴），均以原告所有系爭座落桃園市○○段216-1 及321-1 地號土地部分為範圍，嗣於95年10月24日具狀，追加訴之聲明及於全案所有土地（請求損害賠償之聲明，則有縮減，此部分於法並無不合），被告及參加人桃園縣政府均表明，不予同意；且本件被告核定原都市計畫個別變更與核准土地徵收之處分，其對於非屬原告土地部分，並無損於原告之權利或法律上之利益；況非屬原告所有土地之部分，其撤銷訴訟，亦未經原告依訴願法提起訴願，原告追加訴之聲明及於其他土地部分，依前揭規定，非屬適法。故本件之審理，就原告不服訴願決定及原處分之爭訟（原告嗣又將撤銷之訴、確認之訴及損害賠償之請求，改列為先位聲明及備位聲明，如事實欄二、兩造聲明㈠原告聲明所示），仍以原告所有系爭土地部分為範圍，先予敘明。

三、又按「都市計畫由各級地方政府或鄉、鎮公所依左列之規定擬定之：一、市計畫由市政府擬定，鎮、縣轄市鄉計畫分別由鎮、縣轄市、鄉公所擬定，必要時得由縣（局）政府擬定之。…」；「鎮鄉之主要計畫由省政府核定，並送內政部備查（嗣修正為內政部核定）。」；「都市計畫經發布實施後，為配合中央或省（市）﹝「嗣修正為配合中央、直轄市或縣（市）」﹞興建之重大設施時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更。」；「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」，行為時都市計畫法第13條、第20條、第27條第1 項第4 款及第28條各定有明文。次按「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」；「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」，行政訴訟法第198條及第199 條第1 項亦各定有明文。

四、依前述兩造主張之意旨，本件就原告所有系爭土地部分（下同），兩造間之爭點厥為：

㈠原告起訴請求撤銷被告原都市計畫個別變更核定處分，是否因訴願逾期而不合法？

㈡被告原都市計畫個別變更核定處分，是否違法？

㈢被告土地徵收核准處分，是否違法？

㈣原告請求損害賠償，是否有據？

五、原告起訴請求撤銷被告原都市計畫個別變更核定處分，是否因訴願逾期而不合法？

㈠按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」，行政程序法第98條第3項定有明文。次按「訴願人誤向原行政處分機關或受理訴願機關以外之機關提起訴願者，以該機關收受之日，視為提起訴願之日。」；「訴願人誤向訴願管轄機關或原行政處分機關以外之機關作不服原行政處分之表示者，視為自始向訴願管轄機關提起訴願。」，訴願法第14條第4項及第61條第1 項亦各定有明文。

㈡經查，系爭都市○○道路變更，被告所為之核定暨參加人桃園縣政府所為之公告，並未告知處分相對人即原告有關不服之救濟期間，揆諸上開行政程序法第98條第3 項之規定，其在該計畫道路變更公告生效（91年7 月10日）後1年內（即92年7 月9 日）聲明不服，仍視為於法定期間內所為；而本件原告係於91年8 月30日參加人桃園市公所召開用地取得協調會時，即當場表示異議等情，有該次協調會記錄影本附本院卷（第一卷第117 頁）可稽；且自同年10月4 日起，即迭次陳情、異議，有該等書狀、函文本附本院卷（第一卷第120 頁以下）可按；原告雖誤向非主管機關表示不服，但依前揭訴願法規定，仍應認為合法。是故，應認原告已於法定期間內（91 年7月10日至92年7 月9 日）對系爭都市計畫個案變更核定處分表示不服而提起訴願，且於形式上原告嗣於92年10月15日提出「訴願書」，訴願機關於此之前，並未以逾期未補送訴願書為不合法，予以不受理駁回（訴願法第57條、第77條第2 款參照），而係為實體之審理決定，應認訴願機關業已容認原告補正訴願之法定程式。故本件原告起訴請求撤銷被告原都市計畫個別變更核定處分，並無訴願逾期而為不合法之情事，合先敘明。

六、被告原都市計畫個別變更核定處分，是否違法？

㈠按依都市計畫法第28條、第19條第1項及第3項規定，都市計畫變更之審議權限，係歸屬於該管政府之都市計畫委員會（下稱都委會），而被告對於都市計畫之變更，則具有核定之權；故本件有關變更南崁新市鎮都市計畫部分農業區○○○區○道路用地一案，依法應由參加人桃園縣政府所屬都委會審議之。經查，參加人桃園縣政府都委會最後於90年12月14日第13屆第28次會議決議之路線，係「中山高至茄苳溪路段採取直規劃外，其餘依照81年度公開展覽之路線」，而參加人桃園縣政府91年1 月14日呈送被告核定之計畫道路路線（即現行施工路線，如附件所示之丁案），並非其都委會90年12月14日之決議路線，亦非其曾分別公開展覽而修正之90年6 月26日如附件所示之乙案及同年9 月24日如附件所示之丙案等路線方案，而係取具其90年1 月未曾公開展覽且未經縣都委會決議之「實測圖」路線（即丁案）有該實測圖附於被告核定案卷內為證。又本件審理中，本院曾裁定命參加人桃園縣政府提出系爭81年公開展覽路線圖以資核對，惟參加人桃園縣政府對此文書至今未予提出；被告雖稱該81年公開展覽之路線係草案性質，並非關鍵資料云云，然該路線圖既係有關於參加人桃園縣政府都委會90年12月14日最後決議之路線，應備以作為被告核定之參考，自屬重要之關鍵資料；且原告提出之系爭81年公開展覽路線圖影本，被告雖以證人即參加人桃園縣政府前工務局局長曾文敬、前工務局技正陳增祥等2 人之證述，未確認其真實，而否認其真正；惟參加人桃園縣政府91年1 月14日呈送被告核定之計畫道路路線（即現行施工丁案之路線），係取具90年1 月之「實測圖」路線，其與參加人桃園縣政府都委會最後決議之路線即「中山高至茄苳溪路段採取直規劃外，其餘依照81年度公開展覽之路線」，即有未符。故被告主張並非取具90年1 月未曾公開展覽且未經參加人桃園縣政府都委會決議之「實測圖」，系爭實測圖僅提供規劃及審議之參考使用，並非法定公告實施及執行之都市計畫圖云云，並非可採。

㈡由上以觀，參加人桃園縣政府擅以擬議而未經其縣都委會決議採納之路線，送請被告核定，而被告未為合法監督，疏予查察，逕予核定通過，其核定處分違反前揭都市計畫法關於都市計畫變更之公開展覽、審議等程序規定，即屬違法。

七、被告土地徵收核准處分，是否違法？

㈠按「都市計畫法第52條前段規定：『都市計畫範圍內，各級政府徵收私有土地或撥用公有土地，不得妨礙當地都市計畫。』旨在管制土地使用分區及藉由計畫引導建設發展，對土地使用一經合理規劃而公告確定，各級政府在徵收土地作為公共設施用地時，即應就是否為其事業所必要及有無妨礙需用土地之都市計畫詳加審查。是中央或地方興建公共設施，須徵收都市計畫範圍內原非公共設施用地之私有土地時，除法律另有規定（例如土地徵收條例第4 條第2 項) 外，應先踐行變更都市計畫之程序，再予徵收，未經變更都市計畫即遽行徵收非公共設施用地之私有土地者，與上開規定有違，…」，大法官釋字第513 號解釋「理由書」著有明文；此一解釋意旨，亦符合學理上「違法性承繼」即先行處分違法，後行處分也應被認為違法之法理。故有關變更都市計畫之徵收非公共設施用地之私有土地者，應以踐行「變更都市計畫之程序」為其合法之要件。此所謂「變更都市計畫之程序」，依都市計畫法第19條至第21條、第23條、第27條及第28條等規定，即須踐行公開展覽、送該管政府都市計畫委員會審議、層報核定及發布實施等要件及程序。

㈡經查，被告前開就系爭土地劃為道路之用地，變更都市計畫之核定處分，既有違反都市計畫法關於都市計畫變更之公開展覽、審議等程序規定之違法，已如前述；其後續據以核准徵收系爭土地之處分，揆諸前揭說明，亦屬違法。

八、原告請求損害賠償，是否有據？

㈠依前所述，本件被告核定原都市計畫個別變更及核准土地徵收之原處分均屬違法，訴願決定未予變更，亦屬違法，依法本應予以撤銷，以回復原告系爭土地之所有權。惟查，通過原告所有系爭土地之道路，已開闢完成且已通車等情，為兩造所不爭，且有現場照片影本附本院卷可稽，其對當地之發展有莫大助益；故相較「保護原告系爭土地所有權」與「維護地方交通及發展」二者，本件維持現狀之公共利益顯較回復原告土地所有權之私益巨大。倘判決撤銷原處分，殊與公共利益相違。是以，本件宜依行政訴訟法第198 條為情況判決，駁回原告撤銷之訴，而於判決主文諭知原處分為違法；且本件原告因前開違法處分而受有損害（原告所有系爭土地不應被徵收而被徵收），並應依同法第199 條規定，給予原告損害賠償之救濟，以維持公益與私益之均衡。

㈡又本件原告請求賠償者，係被告徵收其系爭土地超過丙案之部分。依處分權主義之原則，本院計算原告所受損害，即應受原告請求範圍之拘束，先予敘明。

㈢查本件經參加人桃園縣政府都委會決議通過之如附件所示之丙案路線，僅從原告土地東南方截角經過，原告據此主張，本件依法本應受徵收之土地約僅600 平方公尺，即181.5 坪（1 平方公尺= 0.3025坪）。又原告主張於丙案路線下毋須徵收之土地，面積為1276.55 坪（如附件丁案路線所示，原告已受徵收土地面積為4820平方公尺，即1458.05 坪；故1458.05 坪-181.5坪=1276.55坪），此部分土地之價值，經原告所提系爭土地93年不動產鑑價之結果，每坪價格為55,000元，有原告所提中華徵信不動產估價師聯合事務所「不動產時值鑑價報告」影本附本院卷可按（原告對於91年公告徵收之系爭土地，係以93年之鑑價標準而為請求，依土地價格之時間標準，似有未合；惟依「經劃為道路用地之土地，其價格應有逐年降低趨勢」之經驗法則，系爭土地93年之價格應較91年為低，故原告所提系爭土地93年之鑑價結果，核未超過其91年之時價標準，應屬可採）。依此核計，上開原告主張毋須受徵收之土地，其市價應為70,210,250元（1276.55 ×55,000=70,210, 250 ）。又原告已受徵收土地面積為4820平方公尺，已領取之徵收補償費為36,150,000元；準此，原告主張毋須受徵收土地部分已受領徵收補償費為31,650,000元（36,150,000-4,500,000= 31,650,000；按原告自認依丙案路線，其應受徵收之土地為600 平方公尺，此部分原告既認應受徵收，且已領取徵收補償費4,500,000 元，自應由已受領徵收補償費中扣除，此部分不應再列入請求損害賠償之範圍）。是依原告主張，其所受之損害應為38,560,250元（70,210,250-31,650,000= 38,560,250 ）。至於原告另主張現存未受徵收之土地受有損害部分，因其未能舉證證明何處受有實際損害，尚不足採。故本件原告請求被告賠償38,560,250元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年9 月18日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，於法無據，不應准許。

九、綜上所述，本件被告就原告所有系爭土地部分之核定原都市計畫個別變更及核准土地徵收之原處分雖屬違法，但本院依法為情況判決，故原告訴請撤銷原處分及訴願決定，仍應駁回，而由本院於判決主文諭知原處分為違法。又原告請求被告賠償因該等違法處分所受之損害，其請求被告給付38,560,250元及法定遲延利息部分，為有理由；其餘部分，為無理由，應予駁回。再者，本件原告先位聲明已獲得勝訴判決，其備位聲明請求確認訴願決定及原處分違法，併請求損害賠償部分，本院自毋庸再予審究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第198 條、第199 條第1 項、第98條第3 項但書、第104 條，民事訴訟法第79條，判決如主文。

第八庭審判長法 官　蔡進田