臺北高等行政法院判決

原告

偉泰實業股份有限公司

代表人

甲○董事長）住同

訴訟代理人

蔡進良律師

被告

台北縣政府

代表人

乙○○代理縣長）

訴訟代理人

廖學興律師

複代理人

林倖如律師

　　　　　　李開台律師

上列當事人間因損失補償事件，原告不服內政部中華民國93年10月7日台內訴字第0930006661號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：本案工程位於台北縣新莊市○○段248、249、250、251、252地號5筆土地，原係領有83莊建字第004號建造工程，於民國（下同）84年1月動工，現場進度已施作連續壁及地下室開挖支撐（地下3層），據原告稱該支撐材料係其所有。後起造人日中建設股份有限公司（下稱日中公司）因財務問題，本案於84年7月3日遭台灣板橋地方法院查封，後於87年間由昱荃建設股份有限公司（下稱昱荃公司）接手，並重新取得87莊建字第881號建築執照，於88年6月24日申報開工。據新莊市立基里里長90年7月7日陳情稱，本工程自84年開挖後迄今曠廢6年有餘。被告於90年8月17日會同大地技師、結構技師、建築師等公會、監造人、新莊市公所及該里等人員會勘，其結論為：「本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險應立即回填，以確保鄰房安全。」因本案違反建築法第58條第1項第5款規定，依行政執行法第29條及第39條規定辦理回填作業。90年10月18日辦理土石方回填前置作業現場會勘，債權銀行中央信託局當場表示異議，並拒絕簽名，原告則於90年10月9日函稱「該支撐材料係其公司所有，其損失得負法律責任及賠償之責」。被告於90年10月30日召開會議，於會議結論要求原告倘願無償辦理土石方回填作業，請於90年11月20日前提報施工計畫書報府憑辦，逾期未提報，視為同意該府所作土石方回填作業之行政處分，被告並於90年11月13日以北府工施字第414132號函送會議紀錄予原告。原告於90年11月13日回函稱，無法無償代行處理。本案後於90年12月26日回填土石方完成。原告於91年4月26日請求特別損失補償新台幣（下同）15,277,480元，經被告以91年5月28日北府工施字第0910207434號函駁，原告提起行政訴訟，案經本院於92年6月10日以91年度訴字第2120號判決：「原告之訴駁回。」原告除向最高行政法院提出抗告外，於92年8月26日（被告收文日期）提起訴願。案經被告檢卷答辯，內政部審認本案代履行之對象為起造人或承造人，並非原告。而有關行政執行法之「代履行」為行政事實行為，並非行政處分，其因「代履行」所生之爭執，並不得提起訴願。本件訴願為不合法，應不予受理，乃於92年10月22日以台內訴字第0920007083號決定：「訴願不受理」，原告提起行政訴訟，案經本院92年度訴字第5607號判決：「訴願決定撤銷」，而經內政部93年10月7日台內訴字第0930006661號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：

⒈訴願決定及原處分均撤銷。

⒉被告應作成補償原告15,277,480元之決定。

⒊被告應給付原告前項聲明之金額暨起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

⒋訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告實施即時強制辦理土石方回填，致原告財產遭受特別損失，是否係可歸責於原告之事由

㈠原告主張之理由：

⒈適用程序上有關事項-訴訟種類：

⑴按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4條第1項定有明文。再者，「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項亦有明文規定。又依同法第8條第1項前段規定，人民與中央或地方機關因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟；且依同條第2項規定，此項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第4條第1項提起撤銷訴訟時，併為請求。

⑵原告因被告系爭強制作用造成原告財產之特別犧牲，請求金錢上之損失補償，核屬行政訴訟法第8條第1項前段規定之「因公法上原因發生財產上給付」，依法本得提起一般給付訴訟，惟或因行政執行法第41條第3項規定之緣故，以致此項請求經執行機關否准決定者，或有主張應依訴願法第1條第1項規定（按一說為類推適用第2條）以及行政訴訟法第5條第2項規定，提起課予義務訴訟（拒絕申請之訴）。然則，對原告而言，獲得金錢上損失補償為其終局目的，僅訴請鈞院課予被告作成特定內容之補償決定（處分），即使有理由，亦未必能滿足本訴終局目的，是就訴訟程序，爰併提起「拒絕申請之訴」（行政訴訟法第5條第2項）及一般給付之訴（行政訴訟法第8條第1項前段）；至於同法第4條第1項所定撤銷訴訟，與同法第5條第2項所定拒絕申請之訴，是否併為請求，容有不同見解，惟就本案而論，考量同法前揭第8條第2項規定之適用，故一併訴請撤銷如第1項訴之聲明。

⒉被告所為系爭強制回填行為，核其性質為即時強制，而非一般行政強制執行；原告因即時強制而受特別損失，且非因可歸責於己之事由所致：

⑴系爭強制回填行為法律性質為即時強制：

①按「行政機關為阻止犯罪、危害之發生或避免急迫危險，而有即時處置之必要時，得為即時強制。」「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。」分別為行政執行法第36條第1項及第41條第1項前段所明定。即時強制相對於一般行政強制執行，其特徵即在於非以行政處分存在及程序上告戒為前提，且具有即時性。

②被告所屬工務局於90年8月17日派員至系爭工地現址會勘，作成「本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短期若無法施工，就公共衛生或避免潛在危險應立即回填，以確保鄰房安全。」之結論，有當日會議紀錄可稽；原處分不僅引用之，亦援引行政執行法第36條第1項、第39條作為依據，被告之強制回填行為，應屬「即時強制」性質。至於即時強制並不排除以代履行之方式為之，不僅為學理所是認，鈞院92年度訴字第5607號判決亦指述甚明，故不能以即時強制之強制方法於行政執行法未明定代履行方式，即倒果為因論斷以代履行方式為之者即非即時強制，並經內政部93年10月7日訴願決定所是認。

⑵原告因上開即時強制而受特別損失，非因可歸責於己之事由所致：

①系爭工地開挖係日中公司所為，原告僅係為其架設支撐鋼材以便其施作相關工程之承商，日中公司因財務問題以致該項建築工程無法續行而停工，依法若有回填之必要及法律義務，當係由其承擔，原告本無此項回填之法律上義務。惟原告為減少所受損害，仍於系爭工地停工後85年8月間委請土木技師擬定回填及拆除支撐鋼材施工計畫，並已報經被告同意，事後被告因附近居民心理上有安全疑慮，而未有實據之情況下，示令原告暫緩施行。自此以還，又經起造人昱荃公司、承造人江衡營造有限公司接手系爭工地之建築，不意未幾又停工，而致工地工程停頓，以致發生如被告90年8月17日會勘結論之公共衛生或安全上潛在危險應立即回填之情狀。此等「應立即回填」之危險情狀，係由原告所造成的嗎？如何得謂原告對此有「可歸責之事由」？

②內政部93年10月7日之訴願決定不僅部分與事實不符，亦曲解行政執行法第41條第1項但書所謂「可歸責於該人民之事由」之原意。蓋⑴原告因被告強制「回填」行為導致所有支撐鋼材被埋藏而無法取回之損失，其原因係被告認定已有急迫危險或為阻止危害之發生而有即時處置之必要，而此情狀之發生，並非原告有可歸責之事由。⑵況且，被告係於90年11月12日無法律依據地函令原告「倘於評估後願無償辦理土石方回填作業，請於90年11月20日前提報施工計畫報府憑辦，逾期仍未提報，視為同意本府所作土石方回填作業之行政處分」，原告有何法律上義務必須「無償辦理土石方回填作業」？原告之前願意承擔，亦因被告欠缺行政擔當並示意「暫緩」而作罷，但並不表示原告即有此法律上義務，於今能力不足，故不願為之。至於拆除鋼材乙事，原告已先後表示願全力配合，且已擬定具體計畫，被告未審即謂可行性及安全性「有待商榷」而置之不理，突顯被告因已找到第三人（承業營造）願意無償回填之後，即不顧原告權益之心態，如此本已有違法之處（行政執行法第3條參照）；縱不論此違法，何又反指原告所有鋼材被埋受有特別損失，係可歸責於己之事由？

⒊縱認系爭強制回填行為係屬一般行政強制執行程序之代履行行為，而無行政執行法第41條第1項之適用。惟參照司法院釋字第336、400、440號等解釋意旨，原告因執行機關代履行行為而生之損害，仍得依「特別犧牲理論」作為請求損失補償之法理基礎。

⒋綜上所述，被告所為之拒絕補償處分及訴願決定，難謂無法律上瑕疵，請判決如原告訴之聲明云云。

㈡被告主張之理由：

⒈原告應不得依行政訴訟法第8條第1項之規定請求被告給付價金：

⑴按「一般給付訴訟，相對於其他訴訟類型，特別是以『行政處分』為中心之撤銷訴訟及課予義務訴訟，具有『備位』性質，從而若其他訴訟類型得以提供人民權利救濟時，即無許其提起一般給付訴訟之餘地。再就立法意旨觀之，若許原告逕行提起一般給付訴訟，則無異免除行政處分合法性須遵守之訴願前置主義，而使原本可提起撤銷訴訟或課予義務訴訟之事件，皆將遁入一般給付訴訟領域。當事人亦可能藉由提起一般給付訴訟來規避課予義務訴訟較多之訴訟要件。因此，欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得『直接』行使給付請求權者為限，如按其所依據實體法上之規定，尚須先經行政機關核定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求行政機關作成該特定之行政處分。」鈞院91年度訴字第2120號判決已明確載明。

⑵欲提起一般給付訴訟，須以該訴訟得「直接」行使給付請求權者為限，原告前亦因直接提起給付訴訟，經鈞院以91年度訴字第2120號判決駁回其訴。本件縱認原告主張請求損失補償為有理由，惟依行政執行法第41條第3項規定，對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟，顯非得「直接」行使給付請求權之情形，自不得依行政訴訟法第8條之規定提起給付訴訟。

⑶本件縱認原告主張為有理由，原告亦僅能請求被告「作成應予補償之決定」，而非依行政訴訟法第8條之規定，逕請求被告給付一定金額。

⒉本件並無行政執行法第41條第1項之適用：

⑴「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情形之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：．．．5、妨礙公共衛生者。」「依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。」「前條所稱之間接強制方法如下：1、代履行。2、怠金。」建築法第58條第1項第5款、行政執行法第27條及第28條分別著有明文。

⑵本件緣起87莊建字第881號建照工程，自84年開挖後即已曠廢，經被告於90年8月17日會同大地技師、結構技師、建築師等公會、監造人、新莊市公所及該里等人員前往會勘，其結論為：「本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險應立即回填，以確保鄰房安全。」，被告乃要求系爭工地應予回填，惟因本件起、承造人執業處所不明，被告乃依行政程序法第78條、80條及82條規定辦理公示送達完成法定程序後，逕行辦理回填土石方以維公益。

⑶依建築法第58條，土石方回填應由原承造人或起造人為之，惟因本件承造人、起造人所在不明無法通知，被告乃於完成公示送達後逕行辦理土石方回填，被告係因原起造人、承造人依法令應為之行為不履行而代其履行，應屬間接強制方法中之代履行，而非即時強制。

⑷被告進行土石方回填，係依據建築法第58條第5款作成行政處分，其執行方式則係依行政執行法第27條、第28條以代履行之方式為之，非屬即時強制，自無行政執行法第41條之適用，原告依行政執行法第41條之規定請求損失補償，自無理由。

⒊原告所主張之損失並非被告所為回填土石方處分所致：

⑴依行政執行法第41條之規定，人民「因」執行機關依法實施即時強制，「致」其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。是以必須人民所受之損失，與執行機關實施即時強制之行為間，有其因果關係始得請求損失補償。

⑵被告經公告完成法定程序辦理土石方回填，俟經中央信託局表示異議，原告亦於90年10月9日以偉字第003號函表示「該停工基地之地下室內之支撐材料，全部屬偉泰實業股份有限公司所有。」、「其損失得負其法律責任及賠償責任」云云，被告遂於90年10月30日召開「中央信託局函請給予合理期限以評估代位起造人維護87莊建字第881號建照工程鄰近居民公共安全與衛生之利弊乙案會議」，於會議結論中請原告倘願無償辦理土石方回填作業，則請於90年11月20日前提報施工計畫書報府憑辦，逾期未提報，視為同意被告所作土石方回填作業之行政處分，被告並於90年11月12日以90北府工施字第414132號函檢送該會議紀錄在案。原告於90年11月13日以偉字第009號函表示「實無能力接受貴局之建議，無償代行處理」，並遲至90年11月20日止，仍未見原告提報施工計畫書。

⑶被告已提供原告取回鋼支撐材料之機會，惟因原告無能力處理而無法逕行取回，而非被告不予原告取回之機會，若如原告所主張其受有支撐材料無法取回之損害，亦非因被告將系爭工地回填，而係由於原告無能力取回所致，可由原告實際上在可能之範圍內確有取回部分支撐材料可證。

⑷縱如原告主張其受有支撐材料無法取回之損失，該損失亦係因原告實際上無能力取回所致，與被告所進行土石方回填之行政處分並無因果關係，原告自不得依行政執行法第41條之規定向被告請求損失補償。

⒋原告主張縱認系爭強制回填行為之性質為一般強制執行，申請人亦非不得依「特別犧牲」之法理，請求補償，並引用司法院釋字第336、400、440等號解釋之意旨。惟查，法理及大法官會議解釋，實務上均非請求權之依據，且前述大法官會議解釋之意旨，亦均提及「依法」應予以補償，原告如主張本件係受有「特別犧牲」而應予補償，亦應具體提出所依據之法律規定始得為之。

⒌原告主張因被告辦理回填，致原告所有支撐鋼材被埋藏而難以回復，所受損害合計15,277,480元云云，惟查原告90年11月13日偉字第009號函係原告製作之私文書，被告否認其真正，縱認其形式上真正，惟原告所列之內容亦無法證明其所受損害，自不足採。

⒍綜上所述，請判決如被告答辯之聲明等語。

理由

一、按「人民因執行機關依法實施即時強制，致其生命、身體或財產遭受特別損失時，得請求補償。但因可歸責於該人民之事由者，不在此限。前項損失補償，應以金錢為之，並以補償實際所受之特別損失為限。對於執行機關所為損失補償之決定不服者，得依法提起訴願及行政訴訟。損失補償，應於知有損失後，2年內向執行機關請求之。但自損失發生後，經過5年者，不得為之。」行政執行法第41條定有明文。而前開所謂「即時強制」所採取之手段及方式並未排除行政機關以「代履行」之方式為之，是所必然，則被告機關主張其係因原起造人、承造人依法令應為之行為不履行而代其履行，應屬間接強制方法中之代履行，而非即時強制云云，自非可採，合先敘明。

二、經查，本件前係由原告與日中公司就新泰大郡工程地下室安全措施部分訂定承攬工程合約，依卷附原告所提之前開工程合約書第二條第1項規定，原告負責該工程「有關之一切人工材、運輸機具、安全、保險費、薪資、管理等及因上述所生之一切費用。第十五條規定，如因任何一方不履行本合約或上列各項條文時，隨時可終止本合約，並賠償對方之損失。嗣因起造人即日中公司因財務問題，該工地於84年7月3日遭台灣板橋地方法院查封，致日中公司未能履約，原告本應依上開合約之規定終止合約，取回上述鋼材並向日中公求償。原告竟怠而不為，後於87年間由昱荃公司接手，並重新取得87莊建字第881號建築執照，以江衡營造有限公司 (下稱江衡公司)為承造人，於88年6月24日申報開工。後於87年間據新莊市立基里里長90年7月7日陳情稱，本案工程自84年開挖後迄今曠廢6年有餘。被告於90年8月17日會同大地技師、結構技師、建築師等公會、監造人、新莊市公所及該里等人員會勘，其結論為：「本案地下室開挖閒置已久，基地積水甚深，短期若無法施工就公共衛生或避免潛在危險應立即回填，以確保鄰房安全。」足見昱荃公司與江衡公司實際上亦未施工，則原告既稱並未與昱荃或江衡公司訂約，竟自84年7月間日中公司違約後至90年7月間，長達6年之間任由權利睡眠，既未依約向日中公司求償，亦不自力救濟取回鋼材或依被告機關之規定辦理先無償回填取回鋼材 (回填費用可向日中等公司求償)，乃任令損害擴大，實難謂無可歸責之處。

三、再者，因本案違反建築法第58條第1項第5款規定，被告依行政執行法第29條及第39條規定辦理回填作業。90年10月18日辦理土石方回填前置作業現場會勘，債權銀行中央信託局當場表示異議，並拒絕簽名。原告則於90年10月9日函稱「該支撐材料係其公司所有，其損失得負法律責任及賠償之責。」被告於90年10月30日召開會議，於會議結論要求原告倘願無償辦理土石方回填作業，請於90年11月20日前提報施工計畫書報被告憑辦，逾期未提報，視為同意被告所作土石方回填作業之行政處分，被告並於90年11月13日以北府工施字第414132號函送會議紀錄予原告。原告於90年11月13日回函稱，無法無償代行處理。而本案被告因對起造人昱荃公司所申請在台北縣新莊市工地開挖面積30000平方公尺，深度9公尺，四週連續壁已完成並有鋼樑支撐之地下室，經84年開挖迄今多年，為免發生危險，雖通知起造人及承造人及原告等利害關係人應回填該地下室，均未獲回應。而因原告不向日中甚或江衡、昱荃等公司求償，仍執意要求被告負擔法律責任及賠償，被告基於公共安全及利益之考量，不得已在未待原告將地下室支撐之鋼材取回，而實施回填工作，縱因被告公權力之介入肇致原告之損失，實非可歸責於被告。原告主張被告應就其即時強制，致使原告財產遭受特別損失，依行政執行法第41條第1項規定，請求被告應補償原告特別損失補償15,277,480元，經被告以91年5月28日北府工施字第0910207434號函駁略以：「4、按本府爰依行政執行法規定辦理土石方回填，乃基於主管建築機關維護公共安全與公共衛生不可怠忽之權責，亦符合公益價值應凌駕於私權之原則，尚無違反行政程序法第7條（比例性原則）．．．之規定。又貴公司．．．聲明異議時，本府除了立即暫停回填土石方外，並召開會議協商給予貴公司陳述意見及辦理土石方回填作業以減少損失之機會，符合行政程序法第9條．．．之規定，惟貴公司僅願無償提供機具及工人襄助本府，至其拆除鋼支撐可行性及安全性，並未交由具該項學識及經驗之專家或機關團體認定之，且貴公司於90年12月6日來府協商時亦對此表示無法配合辦理，又不願承擔拆除支撐可能發生事故之風險，本府當不宜斷然依貴公司所陳進行拆除鋼支撐作業，且有損害權益乙節，係屬渠等與起造人承造人之私權關係，應另循司法途徑主張之，是以本府依行政執行法施行細則第41條．．．之規定，駁回貴公司之特別損失補償請求。」，此乃被告基於主管建築機關維護公共安全與公共衛生不可怠忽之權責，並考量公益價值應凌駕於私權之原則而為之決定，且因原告僅願無償提供機具及工人襄助被告，至其拆除鋼支撐可行性及安全性，並未交由具該項學識及經驗之專家或機關團體認定之，且於90年12月6日協商時亦對此表示無法配合辦理，又不願承擔拆除支撐可能發生事故之風險，被告自無法依原告所陳進行拆除鋼支撐作業，是本案執行機關已給予原告自行拆除機會，原告既不願無償拆除支撐鋼材，被告依法實施即時強制辦理土石方回填，縱致原告財產遭受特別損失，亦係因日中、昱荃、江衡等公司之違約行為及原告怠為取回鋼材所肇致，自不得依行政執行法第41條之規定向被告請求補償。被告上開核駁之處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦稱妥適。原告徒執前詞，聲請撤銷並請求補償15,277,480元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

三、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第二庭審判長法 官　鄭忠仁