臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

被告

考選部

代表人

乙○○部長）住同

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　丙○○

上列當事人間因考試事件，原告不服考試院中華民國94年1月31日（94）考台訴決字第002號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告參加民國（下同）93年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲及格，於收受被告寄發之成績及結果通知書後，申請複查「民法」等8科目考試成績，經被告調出原告各該科目試卷核對結果，並無漏未評閱情事，且評定分數亦與成績及結果通知書所載相符，旋即於93年11月24日以選專字第0933301910號書函檢附成績複查表復知原告。另原告於同年11月11日向被告申請准許閱覽及複印其各科目試卷，經被告於同年11月26日以選專字第0930007954號函復原告歉難辦理。原告不服考選部所為成績評定未獲及格及否准閱覽、複印試卷之處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（即93年11月24日選專字第0933301910號、93年11月26日選專字第0930007954號等二處分）均撤銷；並請求判命被告機關應作成准予閱覽及複印試卷等之行政處分。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。

⒉訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之爭點：被告機關對原告93年專門職業及技術人員高等考試不及格之處分，及否准閱覽、複印試卷，是否適法？

㈠原告主張之理由：

⒈93年律師類科考試，其作業流程在93年11月15日應考人複查成績程序屆滿時就完全終結。原告依規定在93 年11月6日提出申請書（如附件）。嗣以申請人申請閱覽及複印試卷，以訴願人之身分提出訴願、以原告之身分提起行政訴訟。觀之典試法第23條：以「應考人」為前提要件，其拘束依法條明確意旨及論理解釋以「應考人」為限。即應考人在申請複查成績流程中不得閱覽試卷、複製行為等之申請。其第2項及第3項之規定僅拘束一般「應考人」之申請案件而言，對本案侵害合法考試權益者，就無適用之餘地，況複查成績之程序已終結，而以申請人、訴願人、原告之身分所提出之申請書、訴願書、起訴狀，情事不同身分也異，就無拘束力可言矣。又典試法是實體法無拘束行政程序法、訴願法、行政訴訟法等程序法之效力。今複查成績程序終結，及侵權行為之結果，以及格報不及格（請參照網路家庭個人新聞台：歷年國家考試弊案專題報導第2－3頁）。亦為同一原因事實僅年次不同之相同律師考試93年11月11日在鈞院第6法庭進行言詞辯論時，被告訴訟代理人丁○○所不否認而認諾之具體事實（詳93年11月11日申請書理由一）。足證本件係侵權行為，原行政處分及訴願決定，係侵權行為之延伸，依法應無維持之餘地，同有撤銷之原因。

⒉複查辦法第8條之行政命令，典試法第23條之實施辦法：應考人申請複查成績處理辦法第8條牴觸行政程序法第46條第1項，業經鈞院93年度訴更一字第33號判決在案。並訴願法第49條、行政訴訟法第135條、第163條等法律。（參照訴願補充理由書93年12月18日事實及理由一。鈞院93年度訴更一字第33號判決理由四第10 －11頁），經一再主張，係考試院訴願程序中所肯認者，是故考試院訴願決定始終隻字不提，係肯認之具體事實，即無拘束本案之餘地，從而原告主張閱覽及複印93年律師類科考試答題8科8份試卷係合法有理由，更何況自始不讓及格之侵權行為，所作行政處分及訴願決定之結果，有請求回復原狀之權源。

⒊原告自59年起參加國家考試之司法官及律師類科至93年止，歷年例於報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字為特別記號意謂「自始不讓及格」。其他應考人為打「ˇ」字。侵害考試權中之複查成績權及錄取權。被告考選部有權：⑴張冠李戴。⑵顛倒填報。⑶高分報低分。

⑷及格報不及格。並以複查成績辦法第8條搪塞行政及法律責任（參照理由⒈所舉之物證及人證）。但原告之成績均位列前茅同為蘇先生所不否認。

⒋本件原告在答題試卷上之成績是及格者，但2次顛報之成績單係不及格者，兩者出入甚大，侵害合法考試權益至鉅。因此，無關命題及評分問題，亦即根本無涉行政程序法第3條第3項第8款之規定至明。行政程序法第3條第3項第8款乃指考試之命題予評分而言，如本案係以及格填報不及格之侵權行為，就非該條款所規範之內容，足見其認事用法完全違誤，同為鈞院93年度訴更一字第33 號所不採之事實。訴願決定實在誤會該條之意旨，違背事實及證據法則，曲意主張之結果。司法院釋字第319 號解釋明確指示填報之成績單與原評分數不符，即屬有瑕疵，應許當事人閱覽及複印全部試卷，始不違背憲法第18條。改制前行政法院55年度判字第275號判例：對於填報之成績有瑕疵者即屬程序違法，不排除應接受司法審查，則有請求法院裁判救濟之原因事實。

⒌本件訴願程序球員兼裁判，先天上已難期考試院有客觀公平之決定。訴願所述事實均不符具體事證，違背證據法則，誤會法條明確意旨而為南轅北轍之論斷，違背經驗法則及比例原則，實在難以維持，具有撤銷之原因事實。

⒍本件因所謂忠誠（安全）資料問題致在報名履歷表上被打「╳」字，乃是原告親自目睹之具體事實，此特別記號意謂自始不讓及格，有張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格。此乃有人證及物證經查明在案，同為前開判決所採信之具體事實。又被告呈案之影印試卷，其分數與原告答題在試卷上者出入甚鉅，影印者不及格，原答試卷係及格者，且本件榜示前曾經所謂安全調查。

⒎第查以戒嚴時期之所謂安全調查至今仍大行其道，其行政命令牴觸公務人員考試法第7條、專門職業及技術人員考試法第8條、律師法第4條、憲法第7條至第24條等法律，依中央法規標準法第11條之規定係無效之行政命令，今已無效之行政命令剝奪合法考試權益，應屬違法濫權之行政處分，依行政訴訟法第1條之規定有撤銷之原因。

⒏被告93年11月26日選專字第0930007954號及選專字第0940001996號二函，無非以典試法第23條各項款、行政程序法第3條第3項第8款為批駁否准閱覽及複印93年律師類科考試答題之依據。

⒐按典試法第23條之規定，從立法意旨、論理解釋、法理內涵。法律三面以上關係，佐以專門職業及技術人員律師高等考試應考須知拾，榜示及複查成績（自90年起至94 年止）：（三）應考人複查成績依應考人申請複查成績辦法辦理。（四）申請複查考試成績期限：應於榜示之次日起10日內（預定自11月4日至11月14日止），以郵戳為憑，向本部專技考試司第一科提出，逾期不予受理，並以一次為限。（六）依典試法第23條規定：應考人得於榜試後申請複查成績（第1項）。應考人不得為下列行為（第2項）：1.申請閱覽試卷。2.申請為任何複製行為。第3項：其他法律與前項規定不同時適用本條文（附證）。等詳細觀察結論如下：該條限制之對象係「應考人」。第查應考人之身分自榜示之次日起10內，無論申請復查成績與依條文意旨等以觀，應消滅不復存在矣。況在復查程序進行中，本件始終未申請閱覽及複印試卷全部之行為，即符合其規定至明。而復查成績提出後提出申請時為申請人，訴願程序之提起時為訴願人，提起行政訴訟時為原告，要之各時期之身分各別名義亦異，但均非「應考人」之身分。

⒑第查典試法第23條各項款之規定，依據上開情形以觀，係規範一般通案之限制，但本件乃是因侵權行為之結果所發生之特別個案，依法應不受其拘束，即無適用之餘地。本件報名時就在報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字為特別記號，意思係「自始不讓及格」。從而填報成績單時：⑴張冠李戴。⑵顛倒填報。⑶高分報低分。⑷及格報不及格。黑箱作業流弊層出不窮，三十餘年來深受其害。案經被告之訴訟代理人丁○○分別在鈞院⑴93年度訴更一字第33號，93年11月11日。⑵93年度訴字第2095號，94年5月17日及31日，3次庭審時自認之具體事證。並為該2號確定判決書所肯認，足證典試法第23條限制諸規定，依法無拘束並適用於本件之法源。否則被侵害之錄取權將得不到平反救濟之機會，依比例原則程序正義，原告有閱覽及複印93年律師類科全部答題8科之權。

⒒被告以行政程序法第3條第3項第8款：考試院有關考選命題及評分之行為，為否准之另一法律，第查完全誤會法條明確之意旨。本件無涉命題與評分之行為。而確實乃是評分後：以及格之成績填報不及格之成績單搪塞給原告，係百分之一百的侵權行為，是違法而濫權之行為。原告依法要求平反之權利，乃是民法第184條所明定，依行政程序法第46條第1項（應考人申請複查成績辦法第8條，2次確定判決認定牴觸），第174條但書及立法說明4。訴願法第99條、行政訴訟法第163條、164 條、165條等法令有取得證據之合法權利之法源，取得證據，就得請求平反被侵害之錄取權益。

⒓綜上各點被告原處分、考試院訴願決定，被告之答辯狀等認事用法完全有違誤，有撤銷之重大法定原因，請裁判如訴之聲明，以維法制。

㈡被告主張之理由：

⒈按91年1月16日總統華總一義字第09100003650號令修正公布之典試法第23條規定：「（第1項）應考人得於榜示後申請複查成績。（第2項）應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。（第3項）其他法律與前項規定不同時，適用本條文。（第4項）第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」則行政程序法、訴願法及行政訴訟法等其他相關法規與典試法第23條第2項、第3項規定不同者，皆無適用之餘地，合先敘明。

⒉復按行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰考試院有關考選命題及評分之行為。」同法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」故考試院有關考選命題及評分之行為，不適用行政程序法之規定。本案原告之主張顯係與考試院律師高考之考選命題及評分行為有關，依前揭規定，不適用行政程序法之規定；原告主張依行政程序法第46條第1項等規定，申請閱覽及複印93年律師高考各科目試卷，要屬誤解。

⒊93年律師高考業於93年11月4日榜示在案，錄取標準依據該項考試典試委員會會議決議，律師及格標準為總成績47.40分，原告因本項考試總成績為25.87分，未達上揭及格標準，致未獲及格，原告遂於同年11月6日申請複查「民法」等全部8科成績，案經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出原告各該科目試卷，翔實核對入場證號碼及筆跡，均無錯誤，試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數、總分與卷面評定之成績與所發成績及結果通知書上登載之分數均相符，旋於同年月24日以選專字第0933301910號書函檢附考試成績複查表函復在案。原告並於同年月11日來函申請閱覽及複印93年律師高考各科目試卷，被告即於同年月26日以選專字第0930007954號函復，依前揭規定否准在案。原告認為於報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字紅色為特別記號，意謂自始不讓及格…、張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格…皆純屬原告個人臆測，並無其事實。至於原告請求依行政程序法、訴願法及行政訴訟法等規定，閱覽及複印全部試卷，亦與前揭典試法第23條等之規定不合。

⒋前揭行政程序法第3條第3項第8款規定及典試法第23條第2項規定應考人不得申請閱覽或複製試卷，或要求提供參考答案，或要求告知典試委員等之姓名及有關資料，乃因該等事項均與考選命題及評分之行為有關，故限制應考人不得為之，典試法第23條第2項之規定並無限於複查成績階段始有適用，即獲複查成績結果後，亦受該條之拘束，此由同條第3項規定，特別排除其他法律之適用，可資明白。準此，原告認為踐行申請複查成績程序後，即不受典試法第23條及應考人申請複查成績辦法之羈束，顯係誤解法規，且於歷次訴訟中為行政法院所不採。

⒌綜上論結，本件原告之訴為無理由，請予以駁回。

理由

一、按「應考人得於榜示後申請複查成績。」「應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。」「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」「第1項申請複查成績之辦法，由考試院定之。」91年1月16日總統華總一義字第09100003650號令修正公布之典試法第23條第1、2、3、4項規定甚明。次按行政程序法第3條第3項第8款規定：「下列事項，不適用本法之程序規定︰考試院有關考選命題及評分之行為。」同法第46條第1項規定：「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」

二、本件原告參加93年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲及格，不服考選部所為成績評定及否准閱覽、複印試卷之處分，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：典試法第23條各項款之規定，係規範一般通案之限制，但本件乃是因侵權行為之結果所發生之特別個案，依法應不受其拘束，即無適用之餘地；本件報名時原告之報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字為特別記號，意思係「自始不讓及格」；填報成績單時張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格，黑箱作業流弊層出不窮；又本件無涉命題與評分之行為，乃評分後以及格之成績填報不及格，違法濫權，原告依法自有要求平反之權利，此乃民法第184條所明定；再依行政程序法第46條第1項，第174條但書及立法說明4、訴願法第99條、行政訴訟法第163條、164條、165條等法令，原告亦有取得證據之合法權利之法源，依比例原則程序正義，原告自有閱覽及複印93年律師類科全部答題8科之權；是原處分、訴願決定認事用法俱屬違誤，有撤銷之重大法定原因，請裁判如訴之聲明，以維法制云云。

三、查原告參加系爭93年律師高考，業於93年11月4日榜示在案，錄取標準依據該項考試典試委員會會議決議，律師及格標準為總成績47.40分，原告因本項考試總成績為25.87分，未達上揭及格標準，致未獲及格，原告遂於同年11月6日申請複查「民法」等全部8科成績，案經被告依應考人申請複查成績辦法規定之程序，調出原告各該科目試卷，翔實核對入場證號碼及筆跡，均無錯誤，試卷內容答案均已評分，並無漏未評閱情事，卷內原評各題分數、總分與卷面評定之成績與所發成績及結果通知書上登載之分數均相符，旋於同年月24日以選專字第0933301910號書函檢附考試成績複查表函復在案各情，有93年專門職業及技術人員高等考試律師考試報名履歷表、成績及結果通知書、複查成績申請書、被告93年11月24日選專字第0933301910號書函、成績複查表等附訴願卷可稽。是被告部所為成績評定之處分，並無違誤。原告主張於報名履歷表審查意見欄內被打上「╳」字紅色為特別記號，意謂自始不讓及格、張冠李戴、顛倒填報、高分報低分、及格報不及格云云；惟觀諸卷附報名履歷表，並無所謂於審查意見欄內被打上「╳」字之紅色特別標記；原告上揭主張，純屬原告個人臆測，並無其事實，容非可採。

四、次查依上揭典試法第23條第2項規定，應考人不得為下列行為：1、申請閱覽試卷。2、申請為任何複製行為。3、要求提供申論式試題參考答案。4、要求告知典試委員、命題委員、閱卷委員、審查委員、口試委員或實地考試委員之姓名及有關資料。且典試法第23條第3項亦明文規定其他法律與前項規定不同時，適用本條文。準此，行政程序法、訴願法及行政訴訟法等其他相關法規與典試法第23條第2項、第3項規定不同者，皆無適用之餘地。況原告此項申請閱覽及複印其考試試卷，係基於參加國家考試，對於分數評定不服所衍生之申請案，被告主張其性質應屬「考試院有關考選命題及評分行為」之範疇，依上揭行政程序法第3條第2項第8款規定，尚無行政程序法之適用，尚屬可採。是原告主張依其他法律規定及比例原則程序正義，應有閱覽及複印93年律師類科全部答題8科之權云云，尚難採據。又上揭典試法第23條第2項規定應考人不得申請閱覽或複製試卷，或要求提供參考答案，或要求告知典試委員等之姓名及有關資料，該項規定並無限於複查成績階段始有適用，即獲複查成績結果後，亦受該條之拘束，此由同條第3項規定，特別排除其他法律之適用，亦可明白。原告主張踐行申請複查成績程序後，即不受典試法第23條及應考人申請複查成績辦法之羈束，顯係誤解法規，亦非可採。至本院93年度訴更一字第33號判決理由四、係記載原告起訴之意旨，並非法院表示之法律見解，該判決係以『……五、原告參加90年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，經申請複查考試成績未獲變更，嗣即於91年1月11日及同年月22日申請閱覽及複印其參加前項考試試卷；…本件申請既無行政程序法之適用，是訴願決定機關以「…考選部未准其閱覽及複印試卷所為之答復，即屬行政程序中所為之處置……如有不服，依前開行政程序法第174條規定，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之，訴願人單獨就考選部未准其閱覽及複印試卷之處置提起訴願，並未連同對其本項考試複查成績結果之實體決定聲明不服，自於法不合，應不受理。據上論結，本件訴願為不合法‥‥」等由，為訴願不受理之決定，即有未洽。況訴願決定所援引之行政程序法第174條前段規定：「當事人或利害關係人不服行政機關於行政程序中所為之決定或處置，僅得於對實體決定聲明不服時一併聲明之。」，……本件原告申請閱卷及複印全部試卷，遭被告否准，係在被告作成復查成績結果之後為之，且原告亦一再陳明，其認複查成績程序，不夠公開，原告考試成績應達到錄取標準，複查結果有誤，乃為本件申請等語；準此，亦難謂本件申請係屬於行政機關於行政程序中所為之決定或處置；與行政程序法第174條前段之規定有間，訴願決定機關援引該規定，認訴願為不合法，依訴願法第77條第8款規定，自程序上為訴願不受理之決定，容有違誤之處，應將訴願決定撤銷，由受理訴願機關另為適法之處理，以昭折服。』（參見卷附該判決理由五）為其判斷之法律上意見，並非表示應考人申請複查成績處理辦法第8條牴觸行政程序法第46條第1項之規定，原告所認，亦有誤解。

五、綜上所述，原告起訴論旨，並非可採。本件被告所為原告參加系爭考試成績評定未獲及格及否准其閱覽、複印試卷之處分，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合；原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應應作成准予閱覽及複印試卷等之行政處分，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第六庭審判長法 官　林樹埔