臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第646號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第646號98年9月17日辯論終結原　　　告　東南水泥股份有限公司
代　表　人　己○○
訴訟代理人　李家慶　律師
陳郁婷　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○（兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件原告起訴後，原告之代表人已由甲○○變更為己○○；被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲分別由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡原告主張其因未能閱覽全部卷證資料，影響其權益云云，惟表明除有關原處分卷乙次號第9 至15部分外，其餘原爭執部分予以捨棄，且該部分業經本院通知原告閱覽在案，是本院僅就原告爭執部分予以說明。查原告所指上開卷宗內之資料內容，主要為國內預拌混凝土業者、水泥經銷商，應被告90年11月12日所發「90年度水泥進貨成本異動調查表」，請彼等提供當年度1 月至10月所進散裝或袋裝水泥之品牌、提貨地點、接洽之業務人員、運費單價、銷售單價、銷售對象等交易條件，而回復予被告之相關資料，其回復資料之形式，有回填之問卷、交易流水單、明細、或發票等，被告業已陳明發出上揭問卷之緣由，係由被告於90年10月間接獲國安單位等機關密函所提檢舉，被告為瞭解國內水泥產銷狀況，以審酌研判國內水泥價格是否有不尋常之波動，以作為是否進一步後續調查之參考依據，而依該回收資料，除明顯看出該調查期間價格上持續上揚外，其餘資訊被告並未整理，且不明確，被告並未以該資料進行統計分析，亦未用以作為認定本案違法事實之基礎等情事，且此部分資料係下游業者所提供之原始產銷資料，乃屬該等業者最核心、且全面之營業秘密，一旦公開予原告或本案其他被處分人閱覽，將使整個水泥下游產業之產銷資訊透明、公開，致競爭對手得以知悉該等業者之營業狀況，對於法律所保障之公平競爭地位，將無從維護，故有政府資料公開法第18條第1 項第7 款前段「個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益」應豁免公開之理由，且顯無同條但書所定「但對公益有必要」之例外情形，經核閱上揭卷內資料，確攸關被告所詢水泥下游業者之產銷資訊，攸關彼等營業秘密，應有被告所述豁免公開之理由。且稽之本件被告所為原處分，並未援引上揭資料作為認定原告有無涉及原處分認定違法事實之依據，自難認與公益有關，且非本案援引之證據，被告拒絕公開予原告閱覽，自無不合，是本院就此部分卷證，既非屬原處分認定事實引用之證據資料，原告請求閱覽，應予否准，故限制原告予以閱覽此部分卷證，合先陳明。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以原告東南（東南水泥股份有限公司）、臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、國興水泥股份有限公司（下稱國興）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告東南之部分略以：⒈原告東南與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、信大、臺泥、萬青，及欣欣），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權後，即以以士新作為資訊交換之平台，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用。⒉原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量。⒊原告東南及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商。⒋原告東南與嘉新、臺泥、亞泥、環球、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。⒌原告東南與環球、嘉新、欣欣，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心。⒍原告東南與其他有競爭關係之他事業，以互為代包、發貨、控制分配爐石之數量、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、統一報價等方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。原告東南與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能，被告處原告1,400 萬元之罰鍰，並命其停止違法聯合行為。原告不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。。
三、本件原告主張：
㈠按行政訴訟法第4 條第1 項、第2 項、第201 條、第8 條第1 項及第2 項之規定，行政處分如有認定事實錯誤、錯誤適用及解釋法律以及逾越或濫用裁量等違反法令之情事，均屬違法之行政處分，而構成行政處分撤銷之原因，學者就此亦著有論述，足資參考。查本件原告並未與其他被處分人為任何聯合行為，僅曾單純投資嘉環東、華東及中聯等公司，詎料被告竟片面認定嘉環東、華東及中聯等公司之行為即為原告之行為或代表原告之行為，進而以嘉環東等公司之行為認定原告涉犯違法聯合行為，是被告所為之原處分於認定事實及適用法律均有明顯之違誤，已構成行政處分撤銷之原因；另被告課處原告鉅額之罰鍰，非惟並無實據，且亦未說明其裁量之標準甚者，其並有裁量標準不一等違法情事，故原處分顯亦有濫用裁量之違法。
㈡原告未為原處分所指稱之聯合行為，亦未為被告嗣後變更主張所指稱之聯合行為之促進行為（下稱促進行為），原處分所稱原告涉犯之聯合行為有主體要件、形式要件、實質要件及效果要件之不符；被告嗣雖更易主張原告涉犯促進行為，被告亦未能為具體之說明與舉證；且就促進行為而言，原處分亦有未說明事實、理由、法規依據之違法，自應予以撤銷。
⒈被告所稱本件水泥市場之定義相互矛盾，且就其所稱水泥市場構成聯合行為之高度誘因等，應分別具體舉證：
⑴被告所稱水泥「產品市場」其前後主張矛盾：
①按產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍，若「各事業提供之商品或服務各有不同獨立之功能，彼此間並無替代性，則尚難謂彼此間具有競爭關係，即使有聯合行為，行為人亦無從達到共同決定價格、限制數量等違章之目的」，依據最高行政法院98年判字第419 號判決，尚難謂有聯合行為之成立。
②按被告於原處分中先稱本件系爭產品「水泥」之範圍為：「飛灰與爐石粉為水泥之膠結性材料，與水泥具有部分替代性，然尚不能完全替代」，嗣又稱「爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由『煉鋼』、『電廠』窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬『水泥』系爭產品之範圍」，是其已明確指出爐石粉並非水泥產品市場之範圍。
③至被告又指稱原告等「遂要求中聯爐石代表該等與日本鋼鐵業者進行『訊息交換』，經協調達成逐年云云。減少水淬爐石銷台之數量」云云。惟被告既稱爐石粉並非本件水泥產品市場之範圍，水淬爐石（爐石渣）又屬爐石粉之原料，則水淬爐石自亦非屬水泥之產品市場範圍；因此，即便如被告所稱，原告等要求中聯與日本鋼鐵業者約定水淬爐石之銷臺數量（原告否認之），亦與水泥市場無涉，因此原處分所稱水泥產品市場之定義顯與原處分所指涉原告涉犯之行為自相矛盾，原處分之主張，顯屬無據。
⑵被告所稱水泥「地理市場」亦前後相矛盾：
①被告稱本件系爭水泥地理市場之範圍為：「由於本案涵蓋國內多數水泥業者，加上各業者之銷售區域有重疊情形，故論以國內為單一水泥市場。」，並於主張水泥產業乃以臺灣整體區分為1 個市場，且於言詞辯論意旨狀稱：「是地理範圍上，臺灣應論以單一市場」、「在相關地理市場，則是全國之水泥市場」，故本件應以臺灣論為單一市場。
②迺被告又稱嘉新於90年停窯後，將其市場自南部轉移於北部，而退出臺灣南部之市場，係為原告與其他有競爭關係企業身為嘉新之股東，共同合意使嘉新退出市場之結果云云。
③惟被告既稱本件水泥市場係以臺灣為單一市場，並無臺灣南部、中部、北部市場之區分，則縱認嘉新將市場自臺灣南部移轉至臺灣北部者，事實上亦無退出市場可言，茲嘉新既無退出市場，則被告所稱嘉新受共同決定退出市場之事實顯有違誤，因此原處分所稱水泥地理市場既有自相矛盾，則原處分指涉原告之聯合行為，亦屬無據。
⑶被告認我國水泥市場構成聯合行為之高度誘因，應為具體舉證：
①被告認「水泥市場為高度集中市場」、「水泥產品缺乏替代產品，需求彈性小」、「水泥廠價格資訊透明度高」、「水泥產業產能嚴重過剩」、「各業者間產品製成與成本結構相似」、「水泥產品為高度標準化之產品」，因此水泥市場得推論本案聯合行為確實存在之基礎云云。
②惟按何以被告所稱上述幾項陳述即得推論該項市場之業者將構成聯合行為，被告應為具體舉證以實其說；次按，被告所稱亦僅屬純粹之理論分析，而非就事實為具體之證實，故尚不足證原告與其他水泥業者因此而為任何聯合行為；末按，被告僅以市場之特性即推定聯合行為之存在，亦與公平交易法就聯合行為之明文規定顯有不合，顯屬獨斷，故被告所指之主張顯不足採。
⒉被告以原處分指稱原告涉有各項聯合行為，則其自應就原處分之主張與事實為具體之舉證，被告不得改以其他事實主張原告另構成其他聯合行為或其促進行為；迺被告明知其應就原處分指稱原告之行為為具體之舉證，竟意圖模糊原處分之主張及內容，而多次更異其主張及事實與理由，甚而於本件準備程序中改稱原告所涉者係聯合行為之促進行為，以期轉移被告應負具體舉證之責任，是被告所主張逸脫於原處分之事實，自非鈞院審理原處分應否撤銷時，所得審酌之範圍：⑴首按，被告既以原處分指稱原告涉犯聯合行為，則其自應就原處分認定之事實負舉證之責任；再按，聯合行為一旦成立，相關行為人未來即恐有涉及刑事責任之可能。故就聯合行為構成要件之認定以及證據之採用，理應嚴格認定之，其所採用之證據，自須足以證明待證事實，且達到通常一般之人不致有所懷疑，復確信其為真實之程度，方得認定聯合行為之成立。
⑵次按，「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……主旨、事實、理由及其法令依據。」、「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起……自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」、「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111 條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……必須記明之理由已於事後記明者。……前項第2款至第
5 款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。當事人因補正行為致未能於法定期間內聲明不服者，其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算。」行政程序法第96條第1 項第2 款、第100 條第1 項前段、第110 條第1 項及第114 條第1 項至第3 項分別定有明文。
⑶所謂之「事實」，依據臺中高等行政法院97年簡字第133
號判決之意旨，可知其記載之內容，須達其要件已可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載；而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定之。所謂「理由」，依據最高行政法院96年度判字第594 號判決「此等記載之主要目的，乃為使人民得以瞭解行政機關作成行政處分之法規根據、事實認定及裁量之斟酌等因素，以資判斷行政處分是否合法妥當，及對其提起行政救濟可以獲得救濟之機會」，故依據最高行政法院之見解，行政處分除應載明法規依據及事實認定外，亦應載明其裁量斟酌之因素，否則即屬有瑕疵之處分，應於訴願結束前為補正，否則應予以撤銷。
⑷末按行政程序法第92條規定：「行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，可知行政處分之對象為特定人，至其內容亦係針對具體的事實關係；最高行政法院91年判字第694 號判決亦明揭：「訴願機關係依原告之請求，就被告所為事實認定……與適用法律之正確妥適與否為審議，而『○○有限公司未於食品包裝上標示代理商地址』一事與『○○有限公司未於食品包裝上標示製造廠商暨輸入廠商地址』一事，顯非同一，訴願機關原無逸於原告之請求之外，就原非屬被告處分標的之行為……及法律適用正確妥適與否為審議之餘地，此復不因○○有限公司之不法行為中亦包含『未於食品包裝上標示製造廠商暨輸入廠商地址』一項，亦屬原處分所依據之法律即食品衛生管理法第17條規定之事項而有異。是本件訴願決定維持原處分，尚有可議。」可知訴願機關就非屬原處分指涉之事實範圍，尚無審議之餘地，同理，被處分人就原處分提起行政訴訟後，被告就逸於原處分所指涉之事實另為更易或追加者，則更非屬本件訴訟得審議之範圍。
⑸然本件就被告所指稱原告所涉犯之聯合行為，被告除未能具體舉證外，於本件之訴訟程序中，竟多次更易其主張、事實與理由，凡此，均已逸脫原處分之範圍：
①被告於原處分之主文中先係空言指稱原告涉犯：「共同決定調漲價格」、「限量發貨」、「轉銷水泥」、「退出市場」及「不為進口」等5 項聯合行為，惟卻無法具體舉證事實且未能說明理由，以實其說。
②迺其於鈞院行準備程序時，竟變更原處分主張，改指稱原告涉犯：「合資嘉環東」、「合資士新」、「與日本業者協議減少水淬爐石銷台數量」、「建臺、通發進退出國內水泥市場」、「士新購入騰輝之高雄大寮研磨廠、台宇之高雄港儲槽」、「嘉新退出水泥市場」、「嘉環東silo閒置」、「水泥業者互為代包、發貨」、「華東統籌調度中南部水泥之銷售」、「劃分銷售區域，限制交易對象」、「限量發貨，縮短訂單期間」、「中聯所需水泥遭業者統一報價及限量供貨」、「固定末端銷售定價」、「南部所有待裝水泥供應業者邀集所屬經銷商聚會，就聯合調漲袋裝水泥價格為合意」及「國內水泥價格自90年初起不斷上漲」等違法聯合行為，然姑不論其亦無法具體舉證，實則，被告亦未說明其主張原告涉犯該等行為（原告仍予否認），究係如何該當原處分之5 項聯合行為，是其所主張之事實顯已逸脫原處分所認定之事實。
③其後，被告於被證30號及於96年9 月28日陳報狀所提出之證據整理清單，又再更異其之主張，認原告涉犯之聯合行為如下：「合資」、「國際卡特爾」、「退出市場」、「控制供給、調節數量及限量發貨」及「聯合調漲價格」等，然其亦未具體舉證，且亦未說明其理由。
④之後，被告又另提出所謂之證據整理清單，再度更易主張原告涉犯之聯合行為：「投資士新限制菲律賓水泥進口、使其退出水泥市場」、「與日本鋼鐵業者協議減少水淬爐時銷台之數量」、「使建臺、通發進、嘉新與嘉環東退出水泥生產市場或水泥進口市場」、「投資華東，並由華東統籌中南部水泥銷售」及「與同業互為代包、發貨、控制分配與水泥句替代關係之爐石數量、劃分水泥銷售區域、限制交易對量，限量發貨、統一報價、縮短訂單期限」等為其主張。
⑤詎被告提出言詞辯論意旨狀，竟第五度更易主張原告所涉犯之聯合行為如下：合資加環東後轉投資士新，使Cemex 無法取得士新之silo，而有防堵Cemex 銷售水泥至我國之效，並以士新為資訊交換平台，有利達成共識、彼此監督，而有嚇阻悖離之功用；與日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量；藉由淘汰建臺、通發進等廠商，減少卡特爾成本；使嘉新退出市場，以利協調中南部水泥市場；合意閒置嘉環東之silo；合意閒置關鍵性設備；以華東作為水泥調度中心；及互為代包、發貨、控制分配爐石數量、劃分銷售區域、限制交易對量、限量發貨、統一報價等方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥價格等，然亦均無法具體舉證事實且未能說明理由，以實其說。
⑥被告於作成原處分後，多次更易主張，且其所認定之聯合行為及促進行為，亦均已逸脫原處分之範圍，依最高行政法院91年判字第694 號判決，被告該等逸於原處分所認定事實以外之事實主張，自非鈞院審理原處分應否撤銷時，所得審酌之範圍；再者，原處分就被告更易後之促進行為主張及事實，亦未為具體舉證，且其事實記載之內容，未達其促進行為之要件已可得確定之程度，故原處分就此自尚難謂已為事實之記載；且原處分就其更易後之理由，就促進行為之構成要件、裁量斟酌因素等理由，亦均一字未述，則原處分明顯違反行政程序法第96條、第100 條、第110 條第1 項與第114 條第1 項至第3 項等規定，應予撤銷。
⑹況查本件原告所提起之訴訟，係屬撤銷訴訟，即請求鈞院撤銷原處分，而原處分主文命原告停止之聯合行為，既以上開原處分所指涉之5 項聯合行為（原處分並未命原告停止被告所稱之促進行為）為限而不及其他，且其裁罰原告1,400 萬元之罰鍰亦係以此為據，則被告自不得於本件審理程序中提出新的主張（如所謂之促進行為），而有關被告所指稱之促進行為事實上亦非原處分，迺被告於本件審理程序中所更異之主張已有多處相異於原處分之主張，而其所依據之事實亦已逸脫於原處分之具體事實，加以被告亦未說明其究與原處分所指述之5 項聯合行為究有何關聯及其究屬原處分書主文中所列之何一違法行為，因此，有關被告該等主張，自非鈞院審理本件原處分應否撤銷所應審理之範圍；且被告所提之間接證據或傳聞證據，亦未能證明原告構成任何聯合行為或促進行為，且原告請求鈞院調查證據之事項，被告迄今亦未能舉證說明以釐清疑義，故原處分自應予撤銷。
⒊就原處分所認定原告及其他被處分人之各項違反公平交易法第14條第1 項聯合行為禁制規定，被告應就個別被處分人所涉之各項構成要件事實分別具體舉證：
⑴按原處分主文第1 項認定原告及其他被處分人以合資、契約、集會、或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出巿場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之巿場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原處分主文之第2 項並命原告及其他被處分人自原處分書送達之次日起，應立即停止前述各項違法行為。是依原處分主文之第1 項及第2 項內容觀之，原處分似係認包含原告在內之所有被處分人均有原處分主文第1 項所認定之違法聯合行為，即①共同決定調漲價格、②限量發貨、③轉銷水泥、④退出巿場以及⑤不為進口等多項聯合行為。
⑵原處分指涉原告涉犯之行為，多以「水泥業者」稱之，惟被告應依個別業者所涉犯之個別行為具體舉證，以實其說：
①本件原處分之被處分人高達21家公司，而依原處分理由欄所載，可知亦並非全部之被處分人均涉有上開處分所指涉之5項 聯合行為。是姑不論原告與其他被處分人並未為原處分所指稱之各項聯合行為，實則，如僅以原處分所認定之事實觀之，原處分亦認並非全部之被處分人均參與其所指述之各該聯合行為，且個別被處分人之行為內容與行為時間，甚或所涉及之個別聯合行為事實亦均有不同，則原處分自應就其所指稱個別被處分人所涉之各項聯合行為要件分別具體舉證，而不容被告任以籠統之方式，以所謂「國內水泥業者」予以指涉。
②次按，原處分主文第3 項課處各被處分人之罰鍰金額事實上亦不盡相同，被告依公平法量處罰鍰時，其所應考量之因素本即包含「違法行為之動機、目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序之危害程度」、「違法行為危害交易秩序之持續期間」（公平法施行細則第36條第1 款至第3 款）等，顯見原處分自應明確認定個別被處分人所涉及之聯合行為，始得依法量處個別被處分人之罰鍰，而不得僅以「國內水泥業者」、「被處分人」予以籠統指摘違法行為，否則，被告又何能判斷個別被處分人之違法行為程度，並進而依法量處罰鍰。
③遑論，國內之「水泥業者」，不含其他類似或替代品之公司，現行合法成立者即有215 家水泥公司，則本件被告所稱之水泥業者，究係指國內共215 家水泥業者均共同為被告所稱之聯合行為？抑或僅指其中特定之水泥業者？若被告所稱係全數水泥業者，則被告顯未就其餘200 多家業者為處分而有選擇性執法之問題；至若被告所稱係指原處分中之特定水泥業者，則應具體說明且舉證何以其所稱之「水泥業者」係指原告，迺原處分不察，且在未具體舉證原告所涉各項聯合行為事證之情況下，即竟於其主文第1 項認定原告及所有被處分人均有該等聯合行為，並於主文第2 項命原告及所有被處分人均應立即停止前述各項違法行為，是其認定事實適用法律明顯錯誤，自應予以撤銷。
⑶被告認定聯合行為所採用之證據，須足以證明待證事實，達到通常一般之人不致有所懷疑，復確信其為真實之程度，惟依原處分之內容，其證據上不足為主張事實之證明：①按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」最高行政法院39年判字第2 號判例意旨可資參照。是本件被告認定原告等事業構成聯合行為時，依法亦須就聯合行為之要件一一舉證違法之事實，否則即屬違法。②行政機關認定事業構成聯合行為所憑採之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，惟間接證據之採用，基於罪疑唯輕原則、無罪推定之原則，仍須足以證明待證事實，達到通常一般之人不致有所懷疑，復確信其為真實之程度，始得採為違法認定之證據：
由於被告認定事業構成聯合行為後，尚得以公平交易法第35條處以刑事制裁，因此，在罪疑唯輕以及證據不足時，被告即應受無罪推定之基本原則下，執法機關斷不能依據任何迂迴微弱之證據，作為認定聯合行為之根據。又間接證據之證明力較直接證據薄弱，故如逕以間接證據取代直接證據，將會增加行政機關或法院以臆測之詞羅織當事人罪行之危險，顯與法治原則相悖。綜此，間接證據之採用，仍須足以證明待證事實，達到通常一般之人不致有所懷疑，復確信其為真實之程度，始得採為違法認定之證據。至未達此程度之間接證據，則不得僅憑臆測而認定違法。而在採用間接證據認定構成聯合行為「契約、協議或其他方式之合意」之形式要件時，亦應有上述原則之適用，亦即被告不得僅從外觀一致之行為，即逕行推定事業間有意思聯絡。析言之，被告於採用間接證據時，尚須間接證據得以證明事業間之意思聯絡乃外部行為一致性之唯一合理解釋，始得為之。而實務上亦贊同此證據法則，是本件被告於認定事實適用法律時，自亦不得違背此一證據法則。又採用間接證據之一方，依法亦仍須證明間接事實之存在，並有義務充分說明該等事實之合意，以說服他人何以此等周邊情況能夠「唯一合理」地解釋聯合行為合意之存在。因此，主管機關若僅能證明事業之行為具有一致性者，則尚不足以作為認定事業違法之依據。亦即，若行政機關所提之間接證據無法證實「企業間確實存有聯合行為之合意」係為「合理且唯一」之解釋，而仍有其他合理解釋之可能，則主管機關尚難謂已盡其舉證之責任，其所為聯合行為之裁處，即屬違法。
⑷查本件原處分雖認定原告涉犯聯合行為，然被告非但並未提出任何直接證據，以實其說，且其所為之間接證據或傳聞證據亦均無法證明原告與其他企業間存有聯合行為之合意係為「合理且唯一」之解釋，而無法否認仍有其他合理解釋之可能，更無法證明原告與其他被處分人間存有聯合行為之合意，已達到通常一般之人不致有所懷疑，復確信其為真實之程度。抑有進者，原處分雖多次更易主張與追加事實，然其亦始終未能就其主張原告涉犯之聯合行為或促進行為之構成要件作具體之舉證，故其自無法證實原告有任何違法事實之存在，故原處分顯有重大違法。
⑸況就被告所提之間接證據或傳聞證據，原告曾於狀請鈞院調查如下證據，俾釐清疑點，迺鈞院就原告調查證據之聲請，均未予處理，被告就此亦未具體舉證，是被告自不能以之證明原告涉犯聯合行為：
①被告所提中聯證稱：「本公司於91年間（代表國內水泥業者）與日本鋼鐵業協會（代表新日鐵等）成員達成默契，日本水淬爐石之數量……」上開所稱「國內水泥業者」與日本鋼鐵業者達成默契，其所稱「水泥業者」實亦不知其指稱為何？若其係指國內所有水泥業者，則中聯明知顯無此權限，其所稱代表國內水泥業者明顯過於空泛、誇大，而不足採；若其係指國內特定業者，則中聯既未明指係代表哪些業者，則被告自不得任意臆測認定其亦代表原告。就此，鈞院如認有必要，自可通知該中聯之證人到庭作證，自可證明被告之主張並非事實。
②至被告以「水泥案關係人—預拌混凝土業者及經銷商業者證詞整理」證稱原告劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨等云云，實則該證據提及原告之部分僅涉及預拌混凝土業者之第24、25、28、29、31項與經銷商業者之第16、17、19、20、21項等，其餘均與原告無涉……等，被告均未予舉證並說明，實不足採信，因此，鈞院如認有必要，自可通知上述證人，如第24項之石安水泥製品實業股份有限公司（下稱石安）到庭作證，自可證明被告之主張並非事實」
⒋就被告更易主張後所認定原告及其他被處分人各項聯合行為之促進行為，被告亦應就個別被處分人所涉之各項構成要件事實分別具體舉證：
⑴被告更易原處分指稱原告涉犯聯合行為為促進行為：查被告於97年7 月1 日之準備程序中業已承認原告並未與其他水泥業者為任何聯合行為，而係改稱原告之行為已構成促進行為，次查，被告於其言詞辯論意旨狀中亦均改稱「原告……各項促進行為」，而未再指涉原告為任何聯合行為，故本件原告並未與其他水泥業者為任何聯合行為，於兩造間已無爭議　　 。
⑵促進行為理論尚非我國公平交易法所明文肯認：按促進行為實與卡特爾（聯合行為）行為之本身有所不同。蓋公平交易法第7 條及第14條所規範或禁止者，既係聯合行為之協議或約定，而不及於被告所稱之「促進行為」，則被告任意衍伸且擴張聯合行為之範圍，自無足取。
⑶促進行為不等同於聯合行為，被告應就各項指涉原告涉及之促進行為分別具體舉證，且應說明何一促進行為涉及原處分所指5 項聯合行為中之何一項行為：
①被告就該促進行為如何能等同或該當於聯合行為，或該等促進行為如何能推論出原告涉及何一聯合行為，仍應具體舉證說明原告與何公司、於何時、何地、為何種合意、合意具體內容為何以及造成何種影響等具體事實。
②次按，縱認促進行為得在本件適用，被告亦未能依據美國促進行為理論之概念，就其指涉原告促進行為之構成要件為具體明確之舉證：舉證臺灣水泥市場缺乏競爭；舉證臺灣水泥市場若缺乏競爭，係可明確證明係該為促進行為所導致；舉證原告之所有行為目的上有反競爭之意圖；舉證原告所有行為之背後缺乏獨立正當之商業理由等要件。
③再按，被告所稱數件美國判決採用促進行為之判決，被告亦僅提及判決名稱，而均未能就該相關判決之案件事實；該事實與本案事實是否完全相同；其促進行為要件之認定；促進行為如何推論為聯合行為；促進行為之裁罰標準可否等同於聯合行為等，為具體摘要與舉證說明，是該等判決亦顯不可採。
④遑論，被告自行提出促進行為之構成要件如達成共識；嚇阻背離；防止新的競爭進入等，被告亦未能就各項指涉之促進行為為具體之舉證，是以被告之主張，顯不足採。
⑷促進行為於美國實務尚未有確定判決承認，我國實務自無創設或比附援引適用之道理。況按有關促進行為之概念，係美國聯邦交易委員會針對廠商個別特定行為是否構成聯合行為所建立之一種理論論述，其並非外國法律之規定，亦非外國法院之判例，而我國之公平交易法中更無相關之類似規定，則被告援引該論述，以為其主張原告涉犯聯合行為之論據基礎，自無任何依據。矧按該理論在美國既已受美國聯邦上訴法院之否定並揚棄，於我國實務上自無創設或比附援引適用之道理。
⑸我國實務亦未明白採認促進行為得論斷為聯合行為：按鈞院95年度訴字第1048號判決，事實上亦已明白表示不接受促進行為之理論或概念，此觀諸該判決所載：「本件係被告首次援用促進行為認定違反聯合行為之禁制規定，該等見解於外國相關案例，尚未見有何法院確定判決加以支持，且被告判斷違法所依據之事證，又均為間接證據，在執法經驗亟待累積建立之際，被告應衡量符合公平交易法授權之目的，且須依照比例原則，一併注意當事人有利及不利之情形」，應「擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示」之意旨自明。另參見鈞院95年訴字第1063號判決亦持有相同之見解，因此，依據我國目前法院實務之見解，促進行為於我國尚無適用之餘地。
⑹至被告雖辯稱鈞院94年訴字第2390號判決認司法實務曾採促進行為之見解，實則，被告對於該判決之判讀有極大之誤解：
①按鈞院94年訴字第2390號判決乃提及實務上因經濟行為百態，因此被告得參酌理論、經濟分析等，如賽局理論等作為行為人行為之審酌，惟此並不代表該經濟分析、賽局理論即可直接作為聯合行為之認定，否則即有罪刑法定主義之違反。
②再者，被告引用之鈞院94年訴字第2390號判決，亦僅提及以促進行為審酌而言並不違法，而並未肯認促進行為得直接取代聯合行為之認定；遑論，鈞院94年訴字第2390號判決之3 位法官於鈞院95年度訴字第1048號判決之見解，已明白確認促進行為尚未有外國判決之確認，並以此作為廢棄原處分罰鍰裁量瑕疵之理由；更益彰顯促進行為非但於國際上並無任何肯認之確定司法見解，於我國亦無創設適用之餘地。
⑺聯合行為涉及刑責規定，不得違反罪刑法定主義、法律保留原則：況按我國公平交易法為保障交易秩序與消費者利益，對於違反公平交易法之企業負責人，多設有刑責之規定，則基於罪刑法定主義原則，於公平交易法尚未明文規定「促進行為亦得認屬於聯合行為之一種」前，被告自不得任意擴張或比附援引適用外國尚未形成共識之單純理論，用以裁處罰鍰於人民；遑論，本件被告亦未具體舉證原告有任何促進行為之事證。反之，若本件肯認促進行為得直接認定為聯合行為，則無異認行政機關得任意違反罪刑法定主義之原則，擴張聯合行為之範圍，顯非法之所許。⑻綜上，被告雖於原處分中主張原告涉及聯合行為，惟經鈞院審理及查證後，被告已自認原告並未與其他水泥業者為聯合行為，而改稱原告係為所謂之促進行為（原告仍否認有所謂之促進行為）；惟即便以促進行為而言（原告仍否認為任何促進行為），促進行為非但外國法尚無具體之立法明文，且亦無任何確定判決予以支持，甚者，於我國法院實務未明確採認之，則基於罪刑法定主義之原則，被告自不得任意以法所未規定之概念，違反法律保留原則，而率認原告涉有促進行為；退萬步言之，縱認得採用促進行為理論以推論聯合行為之成立，迺被告亦未就促進行為之構成要件如①舉證臺灣水泥市場缺乏競爭；②舉證臺灣水泥市場若缺乏競爭，係可明確證明係該為促進行為所導致；③舉證原告之所有行為目的上有反競爭之意圖；④舉證原告所有行為之背後缺乏獨立正當之商業理由等具體舉證，且被告所稱①達成共識，②嚇阻背離，③防止新的競爭進入等要件，亦未見任何具體實證，是被告所稱均屬主觀臆測，自無足採。
⒌原告並非被告指稱各聯合行為或促進行為之行為人，且原告與其他相關被處分人間並非居於水平競爭關係，故被告所稱聯合行為或促進行為，其主體要件不符：
⑴按聯合行為，依據公平交易法第7 條第1 項至第3 項之規定及最高行政法院39年判字第2 號判例之實務見解，被告應具體舉證事業行為符合以下之構成要件，始構成聯合行為：①行為主體：須為行為人自身，且須為有水平競爭關係的複數事業共同為之；②形式要件：指契約、協議或其他方式之合意；③實質要件：共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；④效果要件：足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能。
⑵被告為原處分時明知原告並非其所指涉相關聯合行為之行為人，卻以原告係相關公司之「股東」，即率認原告為行為人，其認事用法顯有違誤：
①查被告主張原告涉犯原處分之「調漲價格」、「退出市場」、「限量發貨」等行為，事實上均係以「士新」為行為人，僅因原告投資嘉環東，嘉環東又投資士新，而遭被告認定為行為人，除顯已違反法人格獨立原則與股東有限責任原則外，另有下列違誤：
被告以原告之代表人甲○○以嘉環東法人股東代表身分擔任士新之董事長，即因而臆測國內水泥生產業者均彼此決定為聯合行為云云；惟首按，此純屬被告之臆測，並無任何證據。
次按，甲○○係以嘉環東法人股東代表之身分被選任為士新之董事長，而並非以原告法代之身分擔任該職務，故自與原告無涉。
況按，聯合行為之處罰乃處罰行為人，法人之聯合行為尚不處罰其負責人，亦不因公司負責人之行為而使其公司成為行為人，因此被告自不得率以甲○○之行為（原告仍否認甲○○有此行為）而認定原告為行為人，被告之處分顯有錯誤。
末按，甲○○同時亦為數十間公司之代表人，若僅以其擔任代表人之公司即可論斷為行為人，又何以僅以原告為本案之行為人，而不及於其他甲○○所負責之公司？是被告以此認定原告為行為人，已非無疑，是遑論甲○○擔任士新之董事，依據被告所提士新李志宏93年9 月24日證言所稱，乃係因其個人地緣較靠近士新之緣故，然其並不因此即享有士新經營之決策權，更無從進行促進行為，原處分就此臆測認定顯有重大之違誤，應予撤銷。
另查，依據被告證據士新李志宏證稱，嘉環東投資士新乃係因「當時士新之先前股東有積欠銀行款項必須透過本公司償還所致，因此嘉環東公司才會匯入更多的款項予本公司」、「本公司在90年9 月5 日辦理增資之目的在償還士新先前積欠銀行之款項7 億多元」，足證嘉環東投資士新之目的乃在於償還積欠銀行之款項，故有增資之必要，尚與聯合行為無涉。
遑論，被告事實上亦未對所有之士新股東（如萬青、聯誠貿易股份有限公司〈下稱聯誠貿易〉、達和航運股份有限公司〈下稱達和航運〉、力華國際股份有限公司〈下稱力華〉、德勤投資股份有限公司〈下稱德勤投資〉、裕通投資股份有限公司〈下稱裕通投資〉、福東汽車貨運股份有限公司〈下稱福東汽車〉）等及嘉環東之所有股東（如臺灣通運倉儲股份有限公司〈下稱臺灣通運〉、港泥投資股份有限公司〈下稱港泥投資〉、中成開發投資股份有限公司〈下稱中成開發〉、聯誠貿易股份有限公司〈下稱聯誠貿易〉）等，均列為被處分人並課處罰鍰處分，卻認原告應以其股東身份而受原處分之裁處，此亦有處分未說明理由之違法。
②查被告主張原告涉犯使嘉新退出市場之行為，事實上係以「嘉新」為行為人，僅因被告認原告係嘉新之股東，而認原告為行為人，惟按，原告並未投資嘉新，並非嘉新之股東，故被告以原告為嘉新之股東，進認原告為行為人，顯有事實認定之錯誤。
③查被告主張原告涉犯使嘉環東退出市場之行為，事實上係以「嘉環東」為行為人，僅因被告認原告係嘉環東之股東，而認定原告為行為人，顯已違反法人格獨立原則與股東有限責任原則。
④查被告主張原告涉犯原處分之「調漲價格」行為，事實上係以「華東」為行為人，僅因原告投資華東，而遭被告認定為行為人，亦顯已違反法人格獨立原則與股東有限責任原則。
⑤查被告主張原告涉犯原處分之「不為進口」行為，事實上係以「中聯」為行為人，僅因原告投資中聯，而遭被告認定為行為人，除顯已違反法人格獨立原則與股東有限責任原則外，另有下列違誤：
被告未列入中聯其他股東均為行為人，顯自相矛盾：被告如以原告身為中聯股東之身分即應認原告為行為人，則其何以未認定其他中聯之股東（如中國鋼鐵股份有限公司〈下稱中鋼〉、中國鋼鐵結構股份有限公司、中鋼碳素化學股份有限公司等公司、中華開發工業銀行股份有限公司，而被告均漏未審酌）均為行為人，並說明其理由，故原處分就此亦有處分未說明理由之違法。
原告就中鋼未如被告所稱「具有絕對的影響力」：被告稱原告持有中聯之股份，且原告副董事長甲○○為中聯之董事，因此掌有絕對的影響力云云；然查，以股份持有比例而言，中鋼與其關係企業中國鋼鐵結構股份有限公司、中鋼碳素化學股份有限公司等公司合計持有中聯36% 之股份，相對而言，原告僅持有中聯5%之股份；次查，中聯之董事高達13席，中鋼持有4 席董事，原告僅占1 席董事，故原告對中聯顯無被告所稱具有「絕對的影響力」可言，足證被告所稱顯與事實不符。
原告非協議之行為人：況依據被告證據士新李志宏93年9
月24日證言，中聯證稱：「本公司於91年間（代表國內水泥業者）與日本鋼鐵業協會（代表新日鐵等）成員達成默契，日本水淬爐石之數量……如此將可消化中鋼所生產之水淬爐石數量，避免本公司所生產爐石粉相關產品排擠到（國內生產）水泥之使用，以及過度使用爐石粉，造成工程品質堪慮之虞，日本習慣爐石粉之使用配比以不超過10% ，而臺灣之爐石粉使用比率最高有至35% 之情形」。可知原告並未參與上述之協議行為，至上述證據括號處稱「代表國內水泥業者」「國內生產」等事實上均係為被告事後所加註，是以證人之證詞尚不能證明原告有委託中聯代表原告進行該協議之事實，且被告就該協議亦未能提出具體之時間、地點、人數、協議內容，故被告以該協議主張有聯合行為之存在，自有認定事實不依證據之違法。
⑶原處分認定原告為行為人明顯違反股東有限責任：
①依據公司法第2 條之規定，股份有限公司之股東僅就其「出資額」向其公司負責；另公司法第154 條亦規定：「股東對於公司之責任，以繳清其股份之金額為限」，是股份有限公司之特性，即在於股東僅就其出資額為限，負出資之責任，除此之外，股東並無其他任何責任，股東並不為股份有限公司之行為負責、更不與其共同負責。因此，被告徒以原告身為「股東」之身分，而認定原告為行為人，顯無理由。
②次查，目前法院實務見解亦一致認為「依86年6 月24增訂之公司法第6 章之1 關係企業章第369 之1 至12條，並未採用美國判例法上之『揭穿公司面紗原則』，應係有意排除，自不得將控制公司與從屬公司視為同一法律主體，使控制公司直接對從屬公司之債權人負責。」、「惟按，公司與股東各為獨立之權利主權，股東對公司之債務僅就其出資額之限度內負責，為我國公司法之原則，嗣於86年6
月25日修訂增設關係企業專章時，雖將美國法上之「深石原則」納入……，惟「揭穿公司面紗原則」則未納入規定，應係有意排除，是否仍能援引為法理，以排除上開股東有限責任之原則適用，誠有疑義，且按……被告……之持股僅為34.29%，…均未達於上開369 條之2 第1 項、369
條之3 所規定之標準，而原告亦未舉證被告有何直接控制被告臺光燈公司之人事財務或業務經營之情事，自無從證明被告公司間有控制及從屬關係，亦無從適用揭穿公司面紗原則。故原告主張被告台灣日光燈公司應直接對原告間負買賣契約之責任，尚非可採。」，亦即依據現行法律及向來法院實務見解（參見高雄高等行政法院95年度訴字第544 號判決、臺灣高等法院民事92年度重勞上字第8 號判決、臺灣高等法院臺中分院民事92年度上易字第204 號判決、臺灣臺北地方法院民事94年度建更一字第1 號判決、臺灣新竹地方法院民事判決90年度訴字第340 號判決、臺灣臺北地方法院民事90年度勞訴字第142 號判決、臺灣板橋地方法院民事88年度簡字第1 號裁定、臺灣板橋地方法院民事89年度訴字第664 號判決等），茲證我國實務均認為「揭開公司面紗原則」仍非法院實務所接受，亦即尚不得將控制公司與從屬公司視為同一法律主體，更何況本件原告對嘉環東、中聯及華東之持股均未超過3 分之1 ，距離持有50% 以上之控制公司仍有極大之差距，亦無揭開公司面紗原則之適用，故被告自不得違反法律及我國向來實務見解，認定身為股東之原告係嘉環東等公司行為之行為人。
③末按，原告事實上也不可能早於投資當時（原告分別係於88年投資嘉環東，於84年投資華東以及於90年投資中聯）便得知數年後被投資公司欲著手被告所指涉之違法聯合行為（至該等被投資公司事實上亦已否認有被告所指之聯合行為），進而因此投資該公司。因此，被告所述原告乃基於為聯合行為之目的而為投資云云，實非可採。
⑷本件原告與其他被處分人是否屬於水平競爭關係，即是否符合聯合行為之主體要件，尚屬有疑：
①按公平法第7 條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合」是聯合行為之行為主體，必須位於同一產銷階段，是本件原告與其他被處分人，須處於同一產銷階段之競爭關係，始有是否違反聯合行為之問題。
②按在專業分工之現代社會中，生產商之商品多交係由專職行銷之經銷商銷售，至生產商雖亦可自行銷售商品，惟可能並非以此為主要業務，且其市場亦可能與經銷商之市場毫無重疊。例如流通事業彼此間具有水平競爭關係，而流通事業之供貨商，雖亦可直接銷售商品予消費者，惟供貨商與流通業者間則屬垂直競爭關係；按原告並無設置silo，亦無經銷水泥或轉銷水泥之情形，並非「垂直整合業者」，因此與其他非屬水泥生產商如水泥之經銷商或通路商之被處分人，如原告與華東公司間之關係，乃係屬垂直之產銷關係，而非水平之競爭關係，故事實上亦無可能成立水平之聯合行為。
③次查，本件原處分之部分被處分人，即便與原告同為水泥生產商，而可認為其等與原告係處於同一產銷階段，例如臺泥、亞泥、幸福、建台、信大、環球、嘉新、力霸、欣欣等公司，惟原告事實上亦未與該等被處分人從事原處分所指稱之聯合行為。
④被告指涉中聯代表原告與日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台之數量云云，惟姑不論中聯並未代表原告與日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台之數量，又縱認中聯代表原告與日本鋼鐵業者達成協議（原告仍予否認），因原告與日本鋼鐵業者並非水平競爭之事業，故亦無構成聯合行為之可能。
⑤被告指涉士新等共同決定使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場云云，惟被告既於言詞辯論意旨狀稱水泥業者係指「水泥生產能力業者」、「水泥進口能力業者」及「具水泥生產能力業者合資設立之大型水泥供應業者」，則水泥之經銷商或通路商係為受供應水泥業者，屬水泥生產業者之下游，因此士新與通路商如通發進間顯非處於水平競爭之關係，故而即便士新與通發進合意由通發進退出市場，亦無構成聯合行為之可能。
⒍被告就原處分所指涉之各項聯合行為，均未具體舉證，是本件除相關被處分人間是否係屬水平之競爭關係上有爭議外，有關聯合行為之形式要件亦不具備：查本件原處分既認定被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，則就「合資、契約、集會或其他方式之合意」之要件，被告自應依前開法院實務及學說之見解，明確指述並舉證證明之，亦即被告應舉證原告究係於何時何地與何人，為原處分主文第1 項所列5 種聯合行為之合意。惟本件被告於原處分中所認定原告涉及聯合行為之事證，尤其在認定各項聯合行為之「合意要件」時，無非係以利害相反之第三人傳聞證據，或缺乏直接證據之推測之詞，為其論斷之基礎，是其顯未依上開之證據法則認定事實，而有認定事實錯誤之違法。又退步而言，如被告係採用所謂之間接證據，惟該等間接證據亦必須證明事業間之意思聯絡乃外部行為一致性之唯一合理解釋。然而本件原告雖於調查程序中，即已提出種種事證，用以證明原告並無聯合行為，並證明被告所指稱之違法行為，均實乃市場競爭之結果，而非僅有聯合行為意思聯絡之唯一合理解釋。迺被告未依證據法則認定事實，且亦未充分說明其所援用之事證何以證明「意思聯絡為外部行為一致性之唯一合理解釋」，即逕認定原告涉有聯合行為之違反，是原處分之作成顯不合法而應予撤銷。
⒎原告並未為原處分主文所認定之各項聯合行為或更易主張後之促進行為，亦即本件並不具備聯合行為之實質要件；茲謹就原處分認事用法錯誤之理由，分述如下：
⑴原告並未與其他被處分人合意共同決定調漲價格：
①國內水泥價格之漲跌，乃依據水泥產業之特性及水泥市場之供需等市場因素而變化，原告並無與其他被處分人共同決定價格：
查80年初國內水泥之價格，約為每噸2,300 元，惟86年間因發生亞洲金融風暴，導致東南亞水泥大舉銷臺，且菲、韓業者於88年起復低價傾銷水泥至臺灣市場，使水泥供給增加，再加上國內房地產景氣下滑，水泥需求減少，水泥價格乃戲劇性下跌，就此，研究產業經濟之學者莊春發教授亦稱「86年至89之間，國內水泥……其價格則由每噸2,300元降為90年的每噸1,400 元」。
其後，於89年92年間，因國際大廠如菲、韓業者受反傾銷之制裁，財政部對之核定課徵反傾銷稅，使其成本上升、競爭力不如國內水泥，而無法以傾銷破壞國內水泥市場價格，復因國內房地產景氣復甦，國內重大工程建設動工、東南亞景氣復甦、原物料價格及海運價格大幅上漲等因素，以致水泥之成本上漲且需求增加，水泥價格遂因而回升至合理之價位。亦即，國內水泥價格多年來之漲跌，均屬市場機制，而與人為操縱無涉；莊春發教授亦稱「89年至92年……則是國內反傾銷控訴成功……其價格亦不斷恢復而提升，由89年的每噸1,550 元回復到到93年每噸2,250
元」亦即，水泥價格之漲跌，乃完全均取決於市場之因素。
原告水泥價格表面上於91年起上漲，惟實際上原告水泥售價僅係回升至合理價格，且原告利潤率亦屬合理，並未因此獲取暴利：如前所述，由於東南亞水泥因金融風暴拋售至我國，以及菲韓業者大量傾銷破壞水泥價格，使原告水泥價格於87年至90年間不合理地降價，並造成原告營業之虧損。嗣因我國對菲韓業者課徵反傾銷稅，以及我國水泥需求增加、成本增加等因素，使得原告水泥價格得以回復至87年之行情。是以，國內水泥價格雖於91年上漲，惟目前僅係回升至水泥拋售及傾銷前合理之價位，並無異常暴漲之情事。且原告亦未因水泥之漲價獲有暴利。按水泥業為資本密集產業，資金需求龐大，又因固定成本大、需求彈性小，故一般水泥業者利潤需維持一定比利，始得有效經營。依我國財政部所訂頒之營利事業各業所得額暨同業利潤標準，89年至93年間之水泥及水泥熟料製造之毛利率標準為40﹪，淨利率標準為17﹪，而原告於90年之營業淨利率為-3.82%，尚處於虧損狀態，91年營業淨利率為12.48%，92年營業淨利率為12.5﹪，93年營業淨利率為12.2﹪，均遠低於同業利潤標準。衡以原告投入之鉅額資金，並相較於同業標準利潤，原告所獲取之利潤乃屬合理，可見原告並未因水泥漲價而獲有暴利。綜上，原告銷售水泥價格之漲跌皆有其市場供需因素或成本因素，並非原告與其他被處分人間有任何之意思聯絡以共同調漲價格。迺被告徒以國內水泥價格逐年上漲，即率爾認定國內水泥價格上漲係因原告與其他被處分人之聯合行為所致，將上述市場供需之影響棄置不論，是原處分顯未達到通常一般之人不致有所懷疑，復確信其為真實之程度，而有未依證據認定事實之瑕疵，應予撤銷。
②原告並未與嘉新、環球、欣欣等公司透過華東共同決定調漲價格：本件原處分僅以華東參與高雄海產店之聚會，及華東經銷原告水泥，即認華東涉有調漲水泥價格之聯合行為，進而以原告身為華東股東之一，牽強比附認原告為聯合行為之行為人；惟被告已自認華東參與該次聚會之事實均與原告無關，另華東經銷原告水泥之行為，亦經下游業者證實，其對下游業者並無影響（原告仍否認有涉及聯合行為），故原處分所依據之事實顯有多處重大違誤，應予撤銷。
查原處分雖認定華東係南部5 家水泥生產供應業者（原告東南、嘉新、環球、欣欣、力霸）為因應西部礦權將屆，配合政府推動「東泥西運」政策計畫，為共同至花蓮水泥專業區開發於84年間所成立之公司，後因政府開發措施變更，遂停止運作。迨89年6 月南部地區之4 家業者（力霸除外）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4 家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；原處分並謂原告東南、嘉新、環球、欣欣完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，惟自整合後及從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售，且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）；……從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥、委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽與同業（臺泥），及如前述退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、原告東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、原告東南等3 家水泥業者對中聯爐石提供水泥報價並配合聯合漲價，華東高屏所張啟威經理召集南部水泥業者集會並要求聯合漲價等情可見一斑云云。
被告雖認華東經銷原告及其他水泥業者之水泥，其水泥售價於反傾銷控訴後逐漸回穩，係為銷售水泥予華東之水泥業者共同調漲水泥價格所致，而原告既由華東經銷水泥且為華東股東之一，故亦為華東調漲水泥價格聯合行為之行為人云云。
惟原告銷售水泥予華東，乃係為生產專業化，並拓展銷售管道，並非透過華東與其他被處分人聯合漲價：原處分雖認定原告有透過華東與其他被處分人聯合漲價，然姑不論被告並未提出任何具體證明，實則專業分工係現代交易市場之趨勢，原告為能專事水泥生產，並擴展銷售管道，故原告將水泥銷售予華東，以減少原告發展銷售通路之成本，此乃原告基於提昇商業競爭力之決定，有益於原告水泥之銷售與管理，進而有助於水泥市場之供需競爭功能，準此被告所稱原告以華東為經銷商並無促進競爭之正面效果，顯與事實不符。
原告並無透過華東分配銷售區域：
A.查原告專事生產水泥，並以賣斷方式銷售水泥予華東，以減低發展通路之成本，此為現代專業分工之常見商業模式，至華東將水泥銷售至何處，實與原告無涉，原告亦無與華東約定與其他業者銷售水泥之比例分配，故華東代其他業者為銷售或華東銷售各水泥業者水泥之銷售比例多寡，均非原告所得控制，亦非與其他被處分人合意之結果，自要難以原告銷售予華東水泥，即認為原告欲透過華東聯合漲價或從事聯合行為。
B.被告另稱原告與其他被處分人共同出資華東，其出資比例既為相同，而出貨量卻有不同，尤以嘉新之出貨量最低，顯為合意所致云云，然原告與其他被處分人於華東之出資比例雖屬相同，而出貨量卻有不同，故此益證原告等股東就華東之出資比例實與華東對於股東之出貨量無關，是此亦足證原告顯無與其他被處分人共同合意華東出貨比例之事實。
C.被告又稱原告與其他被處分人以華東為共同出貨單位，係為促進行為之類型之一云云，惟姑不論原告並無與其他被處分人共同約定華東為共同出貨單位，又即便華東係原告與其他被處分人之共同出貨單位（原告仍予否認），被告亦應具體證明凡有共同出貨單位之事業，均構成促進行為之法令依據及構成要件之證明，以實其說。
D.查姑不論被告並未具體舉證原告究係於何時、何地與其他被處分人有透過華東分配銷售區域，以及究係如何分配銷售區域，實則水泥性屬笨重，運費占成本比重甚高，降低運費成本將可提高水泥競爭力，因此，水泥業者於鄰近區域銷售水泥或下游業者於鄰近區域購買水泥，本屬水泥產業市場之特性，亦始符合市場經濟之考量。因此，原處分所謂近廠銷售、劃分銷售區域，實為市場競爭之結果，並非原告與其他被處分人有任何分配銷售區域之合意。
原告並未透過華東壟斷市場價格：查姑不論被告並未舉證原告究係如何透過華東壟斷市場價格，實則原告對華東之股權僅占24.99%，且與華東間並無任何從屬控制關係，是華東之決策與業務行為本非原告所能掌控，因此被告自不得以原告銷售水泥予華東，即任意臆測原告欲透過華東聯合漲價或從事聯合行為。至華東向原告採購水泥之價格，則係由華東與原告議價後達成，並非由原告單方決定，亦非原告與嘉新、環球、欣欣共同決定，而就此，被告於原處分亦未有任何具體之舉證。是縱使原告與嘉新、環球、欣欣售予華東之水泥價格有相同之情形，亦乃係華東與個別公司議價達成之結果，亦為市場完全競爭之表現，原告與嘉新、環球、欣欣或華東間並無聯合調漲價格之約定。迺被告未提出任何具體事證，即率爾臆測原告與其他被處分人共同透過華東壟斷巿場價格，其認定事實、適用法律自有違誤。且據華東於調查程序中之說明，華東販售水泥給下游客戶時，仍會因與各個客戶之交易條件，而有不同之價格，並不至因此造成聯合定價之情事，原處分置此不論，已有未洽。又華東銷售之水泥，其市場佔有率甚低，且仍須與臺泥、亞泥等業者在南部市場競爭，故根本亦不足以影響市場功能，而不符合公平交易法第7 條第2 項之要件。
況按鴻鑫建材有限公司（下稱鴻鑫）負責人劉福財於92年2 月18日受詢問關於華東經銷原告之水泥是否影響下游業者時，亦證稱「華東公司係由嘉新、東南、環球、欣欣等4 家公司業務合併而成（但各家都保有儲運站），所以，本公司向華東購料，等於向這4 家進料，對下游業者並無影響。」是其亦已明確指出，華東雖經銷其他水泥業者之水泥，為華東經銷之行為對於下游業者及市場並無影響，故本件亦不符公平交易法第7 條第2 項聯合行為之效果要件，因此，原處分之主張顯有違誤，應予撤銷。
③原告並未與其他被處分人共同決定調高售予中聯之水泥價格，亦未限量供應水泥與中聯：
查原處分雖認定中聯所需之水泥遭限量供應，亦是各水泥業者合意之結果。由於臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南等5 家水泥業者持有中聯之股份超越中鋼，加上國內水泥業者壟斷之結果，導致中聯之水泥來源有被限量及價格過高之不合理情形云云。
惟查，姑不論被告並未具體舉證其所稱限量供應之合意存在，實則原告提供與中聯之報價，係依據報價時之市場情形、交易條件而決定，並無與其他被處分人共同調高銷售價格之情事。且原告銷售予華東之水泥係買斷賣斷關係，原告從未授權華東對外報價，華東張啟威經理於公平會調查時，雖證稱華東代表原告向中聯報價，並非事實。又退萬步言，縱認華東有主動代表原告向中聯報價，惟亦不可因此妄加推論或臆測原告有與臺泥、亞泥、嘉新及環球有聯合約價之行為。
再查，被告一方面先以原告為中聯之股東，故認原告應等同於中聯，而應就中聯之行為負行為人之責，惟被告另一方面卻又認原告與其他被處分人共同向中聯為統一報價，而將原告與中聯相區隔，顯見被告原處分於事實之認定與法律之適用均有重大明顯之自相矛盾，顯不足採。
④原告並未與其他被處分人要求南部水泥經銷商調漲袋裝水泥價格：原處分雖以華東曾參與高雄海產店聚會，即認原告亦參與聯合行為；實則被告已自認該次聚會之事實與原告無關：
查原處分雖認定臺泥、亞泥、華東（代表環球、東南、欣欣）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4 月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中並一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格云云，惟其中並未敘及原告人員曾參與或出席該次聚會。
惟查，原告事實上並未派員參與上述聚餐，而華東亦從未通知原告關於此次聚餐，更未獲得原告之授權或經原告委任參與該次聚餐，是原告既事前為知悉該次之聚會，事中亦未參與該次聚會，事後更無任何與聞，則被告僅以原告為華東股東之一，即認華東係代表原告出席聚會並於會中決定調漲價格，進而構成聯合行為，顯屬無稽，且有認定事實不依證據之違法。
再查，據華東於調查程序中之說明，該次聚餐係因高雄地區水泥地方業者鑒於該地區已發生多起倒帳事件，恐影響業務發展，遂邀集水泥業地方主管餐會，討論處理收款事宜，餐會時並無任何關於調漲價格之討論。
且餐會後6 個月內水泥價格，事實上亦並無任何變動之情形，顯見價格上漲與該次餐會無涉。原處分以袋裝與散裝水泥銷售特性不同，且袋裝水泥銷售採經銷制，因而兩種價格上揚及反映時點略有差異云云，強行解釋6 個月後之漲價為該聚餐之結果，未免牽強。
再查，被告於98年8 月13日之陳報㈣狀更明確指出：「臺泥、亞泥、華東、士新、力霸、國興等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶於高雄市○○○路蟳之屋海產店聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格之行為，原告既與該事實無關……是被告原則上仍建請貴院限制原告閱覽各銀行所提供之資料」，茲被告既已明確承認，原告確實與華東參與該次聚會之事實無關，則原處分就華東參與該次聚會，進認原告應負聯合行為之主張，就事實認定依據已顯有重大違誤，應即予撤銷。
⑵原告未與其他被處分人共同限量發貨：
①原告並未與其他被處分人共同對下游業者互為代包、發貨、控制分配爐石數量、劃分銷售區域、限制交易對量、限量發貨、統一報價等方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥價格。
互為代包、發貨：按原告僅曾為嘉新代為出貨，並無任何互為代包、發貨之情事，且此已經被告於97年7 月1 日準備程序中明白肯認：「據被告調查結果，原告係為嘉新代包水泥，原處分使用『互為』代包之文字用語，非指兩公司間相互代包出貨之行為，而是一方幫助另一方競爭業者從事代包出貨之行為而言」，亦即，原處分所稱「互為」代包出貨，實與「互為」無涉，況且原告亦無以競爭對手之水泥紙袋包裝出售，因此原處分以此誤導性用語指稱錯誤之事實，顯有重大之錯誤，應予撤銷。
控制爐石數量：
A.首按，原處分僅以士新將爐石渣售予原告，竟即臆測認為原告以此控制分配爐石之數量，進而操控且調漲國內水泥之價格，實不知其理由為何？何以原價取得爐石渣即得推論原告控制國內爐石之數量？甚而控制且調漲國內水泥之價格？原處分均未載明理由且為任何之證明，顯與事實有極大之出入，應予撤銷。
B.次按，被告於言詞辯論意旨狀既已明確指稱爐石粉與飛灰非屬「水泥」系爭產品之範圍，而水淬爐石（爐石渣）又屬爐石粉之原料，則水淬爐石更非屬水泥之產品市場範圍，因此即便如被告所稱，原告原價取得自士新購得爐石渣，亦與水泥市場無涉，自無從以此調高水泥之價格，故原處分之主張顯無理由，應予撤銷。
劃分銷售區域、限制交易對象：被告稱國內水泥業先實施數量配額，且為拒絕非所屬客戶，而逐步調漲水泥價格云云，惟按被告所稱劃分銷售區域或限制交易對象所適用之證據，均以「國內水泥業者」、「水泥業者」指稱，而與原告無涉；被告就此仍應舉證國內水泥業者高達200 多家水泥業者，則原處分以⑴何依據與證據證明、⑵以何理由推論且特定原告係為其所指之水泥業者之一，而其他200
多家水泥業者均非其所指稱之水泥業者等，凡此，被告均未敘明亦未能舉證證明。
限量發貨：
A.查原處分雖認定，據國內各預拌混凝土業者證稱，國內各水泥生產供應業者均會以停窯、定期維修、庫存不足等理由限量供應水泥，而下游業者不得不分散提貨對象，因訂單期限遭片面縮短之情形下，致下游業者在價格調漲前，雖要求簽訂較長及較多數量之合約，均遭水泥業者拒絕，當水泥用罄後再為議價時，價格即遭不斷提高；另各水泥業者銷售至特定地區之價格，雖發貨地點不同，然加計運費後卻幾均一致，下游業者在遭限量缺貨之情況下，無法選擇交易對象及議價，又各水泥業為防止下游業者提貨後，若發生於提貨地點就近銷售（以賺取運費利益），將連帶造成價格競爭，故而多由水泥業者負責運送，若由下游業者自行載運者，則有派員確認有無中途外流，或於袋裝水泥外包註記顏色，以掌握流向之情事云云。
B.惟查本件原告並無與其他被處分人有共同約定限量發貨之行為，而被告於原處分書中就此亦未論述或指摘原告有此等行為，且下游預拌場業者既與被處分人等利益相反，則其等證詞自難憑採，原處分僅憑該等業者證詞而以聯合行為相繩，自嫌率斷。實則，原告僅偶有因旋窯維修而停窯，且原告西部礦權屆至後，石灰石原料有不足之情形，並非原告刻意降低水泥供給量，更非原告與其他被處分人有任何限量供貨之合意或約定。
C.再者，由89年至94年國內市場水泥需求量、供應量統計數據可知，國內水泥業者之生產量事實上均高於市場需求量，亦即國內水泥業者生產之水泥均已充分供應內需，並無限量發貨之情形，原處分就此認定之事實，顯然有誤。
D.運送監控機制：原告並無存在任何被告所述於袋裝水泥外註記顏色以掌握流向等之事實，其所指涉之行為均與原告無涉，迺被告竟認定原告亦有袋裝水泥註記顏色之行為，卻未舉證以實其說，實有認定事實不依證據之違法。
縮短訂單期限：關於訂單期限之長短，乃個別交易雙方基於交易價格、交易條件、信用風險等因素協商議定，原告並未亦無可能片面縮短訂單期限以遂聯合行為之目的。且原告銷售予客戶之水泥，亦有分批交貨而履約期間長達半年者，迺原處分不察，竟認定原告與其他被處分人有片面縮短訂單期限之行為，此與事實相去甚遠，且原處分為此認定，亦變相限制原告與其他水泥業者決定交易條件之自由，顯不合理。
固定末端銷售定價：查原告係依據個別交易之條件以決定出廠價，並依據運送地點之不同而決定運費，並無參考臺泥之水泥廠或發貨站售價之情形，亦與被告所稱之基點訂價法不同，此更可益證被告就此所稱之「水泥業者」實與原告無涉。
②原告與其他被處分人並未對中聯限量發貨：
查原處分雖認定中聯所需之水泥遭限量供應，亦是各水泥業者合意之結果。由於臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南等5 家水泥業者持有中聯之股份超越中鋼，加上國內水泥業者壟斷之結果，導致中聯之水泥來源有被限量及價格過高之不合理情形云云。
惟查，原告事實上亦未限量供應中聯，蓋原告如有庫存，自無拒絕銷售之理，而若因原告停窯、維修、石灰石原料不足或庫存不足等原因，而無法供貨時，即難以此逕論原告有限量供貨之意思，甚或推論原告有與其他被處分人有限量供貨之合意。況查中聯向其他水泥業者洽購水泥，以爭取更優惠之價格或交易條件，乃自由市場競爭之結果，並非原告或其他被處分人有任何限制數量之合意，迺原處分不察，竟以中聯向其他水泥業者提貨，遽稱原告與其他被處分人有限量供應之情事，實顯武斷。
⑶原告並未有轉銷水泥之行為：
①原處分雖認定國內水泥業者自完成整合後，即由臺泥及亞泥供貨予國內水泥生產同業（如欣欣、信大、幸福、嘉新等）及進口水泥業者（台宇、東宇、國興、力華、環中、嘉國、士新）轉銷，此除造成國產水泥進貨成本一致化外，由於直接供應水泥來源減少，有利於國內水泥業者將價格由每噸1,100 元～1,300 元，大幅調漲至目前之每噸2,150 元～2,250 元。」云云。
②惟依上開原處分所認定之事實而言，可知原告並未涉及原處分所指涉之轉銷水泥行為，迺被告於原處分主文中竟認定原告與其他被處分人共同轉銷水泥，並進而命原告停止其認定與原告無涉之行為，此顯有矛盾。實際上，原告並未與其他被處分人協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，原處分認定「水泥業者」協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的云云，卻未舉證以實其說，實有認定事實不依證據之違法。
③至原告雖有銷售水泥予華東，惟如前所述，此乃原告基於產業垂直分工之商業考量，且為提昇本身競爭力所為之決定，並非與其他被處分人有何透過華東達到限制競爭及聯合調漲價格之目的，況查此情形亦非原處分所認定之「以轉銷國內水泥替代進口水泥」。是原處分命原告停止轉銷水泥，不但與其認定之事實互有矛盾，且不當限制原告經營之決策與方式，顯然失當。
⑷原告並未與其他被處分人共同決定退出市場：
①原處分雖認定國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9 家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7 千餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度利用（如士新、力霸、幸福）云云。
②惟查，原告投資嘉環東，係基於商業之考量，並非意圖透過嘉環東從事聯合行為：按事業間之單純商業投資行為，本為法之所許，而原告當初亦係因高雄廠之礦權於86年6
月屆至，基於多角化經營之考量，並看好通路物流業未來之遠景，期能永續穩定經營，故乃決定投資嘉環東，原告公司並未與其他被處分人有任何共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，從事相互約束事業活動之行為。至嘉環東依法成立後，由於其係依法成立之獨立法人組織，其業務之經營本不受個別股東之干預與拘束，況查原告投資嘉環東僅持有17.91%之股權，且與嘉環東間亦未有其他之從屬控制關係，是原告自無可能透過嘉環東從事聯合行為，更遑論原告有透過嘉環東，再透過士新以從事聯合行為之可能，迺被告不察，竟將原告之單純商業投資行為，牽強附會為共同藉此從事聯合行為，此顯屬主觀臆測，洵無可採。
③原告並未投資士新，更無透過士新從事壟斷市場之行為，使其他水泥業者退出市場：查原告並未投資士新，且原告事實上亦僅持有嘉環東之股權17.91%，故原告所投資之嘉環東雖係士新之股東，惟原告實亦無掌控嘉環東經營決策之可能，故自亦無藉由嘉環東控制士新，進而從事聯合行為之可能。況據嘉環東於被告調查程序中之說明，其之所以投資士新，亦乃係基於投資士新，係有利於嘉環東於水泥通路產業之發展，且看中士新之碼頭或倉儲等設備對嘉環東將來發展砂石或煤炭業等多角化經營有所助益。迺原處分不察，竟認定原告為避人耳目乃透過嘉環東投資士新，此與事實明顯不符。
④況查，嘉環東投資士新之行為，係屬合理之商業投資行為，並無法造成阻絕Cemex 進口水泥之結果：
被告於言詞辯論意旨狀稱Cemex 於90年5 月15日收購東宇之股份，以其推論Cemex 將逐步併購國內水泥廠云云，惟姑不論被告不得僅以Cemex 併購國內特定水泥業者，即主觀臆測Cemex 將持續併購國內水泥業者，且將併購士新；按Cemex 既於90年5 月15日併購東宇，始逐步併購國內水泥廠，而嘉環東與其他被處分人卻早於90年3 月即已決議投資士新，則顯見嘉環東等公司投資士新與Cemex 之併購並無因果關係。
被告稱幸福與其副總經理陳建興非嘉環東之股東，亦可當選為士新董事，顯見為士新與其他股東之合意云云，惟幸福與其副總經理陳建興是否可擔任士新董事，係由嘉環東或士新決定之，而與原告無涉，更與原告投資嘉環東無涉。
被告又稱資金未到位時，嘉環東股東即已代表嘉環東當選士新董監，有違常理云云，惟按，甲○○及薛西盛既早於第2 階段增資前即得代表嘉環東擔任士新之董事，則更顯見甲○○及薛西盛擔任士新董事，與原告增資協助嘉環東返還銀行借貸款間，顯然無涉。
被告另稱原告等水平競爭關係事業共同投資士新之行為，應向主管機關取得許可，始可規避違法之審究云云，惟原告與其他被處分人增資嘉環東並不構成公平交易法第7 條之聯合行為，亦不符合公平交易法第11條結合申報之要件，自無向主管機關申報或取得許可之必要，被告所稱集資行為應向主管機關取得許可，亦於法無據。
⑤姑不論士新之商業交易行為，原告均未與聞，實則依據士新於調查程序中之說明，士新亦未使其他水泥業者退出市場：
按競爭事業間如基於各自之利益所進行之商業交易，而無相互約束事業活動，則此等交易自不構成聯合行為。
士新購入騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠：依士新於被告調查程序中之說明，其之所以於92年9 月標購騰輝高雄大寮廠，乃係為加強通路能力，擴大通路資源，惟因點交時卻發現該廠器材設備已遭破壞，無法使用，士新乃請求解除拍賣契約，並非士新刻意使騰輝高雄大寮廠不為營運。
士新購入台宇位於高雄港之水泥儲槽：士新之所以購入台宇位於高雄港之水泥儲槽，亦係看好未來爐石粉市場，除可依照市場需求辦理進口之外，必要時也可外銷，惟因目前尚在觀察爐石粉市場變化，待商機明朗後，即將正式展開運作，並非無故不營運之情事。
士新與建台、通發進簽訂推廣銷售契約：士新與建台、通發進簽訂推廣銷售契約，據士新之說詞，其目的在於取得通路資源，而與建台或通發進是否退出市場無涉；而建台、通發進因受到亞洲金融風暴等外在不景氣因素，以及本身公司財務危機之影響，不得不由銀行團接管，並處分資產、遣散員工，而因既有之市○○○路資源仍具有商業價值，因而積極求售獲利；因此，士新或原告均無使建台、通發進退出市場之情事，原處分所認定之事實顯有錯誤。再按被告所稱，興建silo所需之成本不超過2 億4,000 萬元，而嘉環東亦以數億元興建silo，則Cemex 亦可輕易透過投資公司台宇興建silo，益證士新購入silo實無法阻絕外國水泥之進口，因此被告所稱閒置silo得阻絕外國水泥之進口，顯無理由。
綜上，據士新指出，士新之所以從事上述交易，均係基於擴張業務追求利益之正當商業考量，並非與交易相對人有何相互約束事業活動之合意。且商業交易本來即有風險存在，亦有生變之可能，原處分自不得倒果為因，將未如雙方計劃之交易遽認定為聯合行為。況士新上述之所有行為，原告事實上均未與聞，故其與原告亦無任何關聯。
⑥被告於原處分稱原告與其他被處分人共同決定使嘉新退出市場，惟嘉新並未退出市場，原處分認定之事實顯有重大錯誤：
查被告稱嘉新於90年停窯後，將其市場自南部轉移於北部，而退出臺灣南部之市場，係為原告與其他有競爭關係企業身為嘉新之股東，共同合意使嘉新退出市場之結果云云。
然而，姑先不論，嘉新何以決定退出臺灣南部之市場，原告並不知悉，亦未與聞；實則，被告於本件中既主張水泥產業乃以臺灣整體區分為一個市場，則無臺灣南部、中部、北部市場之區分，因此嘉新將市場自臺灣南部移轉至臺灣北部者，事實上亦無退出市場可言，茲嘉新既無退出市場，則被告所稱嘉新受共同決定退出市場之事實顯有違誤，其主張不足為採。
退萬步言，即便嘉新退出市場（原告否認之），被告稱嘉新乃為南部生產水泥成本最低之企業，因此絕無可能退出南部市場；然而，暫不論生產成本低，並不代表該公司之生產費用低、淨利高且有競爭力，事實上，依據被告提出之嘉新林正育稱「本公司願意將南部水泥廠之囤石虧損售出，係因當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益，而將囤石予以售出」，可知其亦已明確表示嘉新生產水泥之成本偏高，而非生產成本最低之水泥業者，因此被告所稱嘉新生產成本低之陳述，顯然又與事實有極大之出入，則被告以此為基準之主張，自不可採。
⑦被告稱原告使嘉環東閒置silo，致使嘉環東形同退出水泥市場云云，顯有扭曲事實且自相矛盾，原處分應予撤銷：被告一方面先以原告為嘉環東、士新之股東，認原告應等同於嘉環東與士新，而應就嘉環東與士新之行為負行為人之責，惟另一方面卻又認原告使嘉環東退出市場，而將原告與嘉環東相區隔，顯見被告原處分於事實之認定與法律之適用均有重大明顯之自相矛盾，顯不足採。
再按，被告既稱嘉環東已形同退出市場，卻又稱嘉環東亦為本件促進行為之行為人之一，則已退出市場之企業如何一同為促進行為？且已退出市場企業之股東，又如何為退出市場企業不存在於市場上之行為負責？此亦顯見原處分有事實之認定與法律之適用之自相矛盾，亦不足採。
況按，silo既為水泥儲槽之使用，則嘉環東本有依據市場情況、商業策略為適當之產能調整，至於嘉環東是否就該silo為客觀上最佳之商業利用，則應另屬於嘉環東之公司經營能力與獲利能力優劣之問題，被告尚不得以嘉環東之使用silo與否，即毫無實據逕自臆測此屬促進行為。
末按，何以嘉環東低度使用silo即可認定嘉環東形同退出市場，其事實依據為何？顯見被告所述均已重大背離事實，原處分應予撤銷。
⑸原告並未與其他被處分人共同不為進口：
①原告並未阻絕國外水泥進口：
原處分雖認定相關國內水泥生產供應業者利用反傾銷控訴作為手段，與菲國水泥業者所代表之國際水泥集團（包括Lafarge 、Holcim、Cemex 、Heidelberger、Taiheyo 等國際大廠）先於90年7 月初達成暫時性之穩定市場共識，再於91年底前達成所謂之菲律賓協議，迫使菲、韓兩國水泥不能進口，並威脅日本水泥不得進口，少數出口至臺灣者，亦須調高水泥單價，由於國內水泥生產供應業者已與國際水泥集團進行合作，國內包含8 家水泥儲槽業者再以轉銷國產水泥方式替代進口水泥，導致國內進口水泥價格不斷上揚，甚至發生買不到進口水泥之窘境，已嚴重影響國內水泥市場之供需云云。
惟姑不論原處分所稱之相關國內水泥業者，並非指原告而言，且被告亦未主張及舉證原告涉有此等聯合行為，實則，菲韓業者傾銷乃為事實，則國內水泥業者為求生存而提出反傾銷控訴，亦為其等受法律所保障之權利，與聯合行為無涉；且財政部貿易調查委員會經過多次深入調查該反傾銷案，財政部最後亦認定傾銷成立而作出反傾銷決定，亦認菲韓等業者確實犯有違法之傾銷行為，因此課徵反傾銷稅（詳產業損害調查案件明細），更益證亞泥等公司提起反傾銷調查申請係為合法行使權利之行為，與聯合行為無涉。迺原處分竟稱國內水泥業者提出反傾銷為聯合行為之手段，此並非事實。
又縱認就違法傾銷行為向財政部貿易調查委員會申請調查係屬違法之聯合行為，原告事實上亦非申請人（詳產業損害調查案件明細），被告片面以其他業者之行為裁罰原告，顯有認定事實之違誤，應予以撤銷。
又姑且不論反傾銷並非原處分所謂進行聯合行為之手段，事實上原告並非提出反傾銷控訴之水泥業者之一，亦無與菲律賓業者交換設備，更未有與其他被處分人合意不進口水泥或不銷售水泥至菲律賓之情事，原處分何以認定原告有與其他被處分人合意不進口水泥之事實？自有疑問。實則，原處分於理由欄下表示「相關國內水泥生產供應業者利用反傾銷控訴作為手段，與菲國水泥業者所代表之國際水泥集團先於90年7 月初達成暫時性之穩定市場共識，再於91年底前達成所謂之菲律賓協議，迫使菲、韓兩國水泥不能進口，並威脅日本水泥不得進口」，似亦認並非全部被處分人均有不為進口之行為，惟原處分於主文中卻命包含原告之全部被處分人停止不為進口之行為，此顯自相矛盾。至原處分如主張原告與其他被處分人有任何不為進口之合意，則自應提出具體之直接或間接證據，以實其說，如僅憑進口水泥數量減少（進口水泥數量減少非人為操縱結果，而是市場運作結果，已如前述）或甚至以其他被處分人之行為，即將「相關國內水泥供應業者」或「國內水泥業者」包含原告在內，即嫌速斷。
②原告並未透過中聯與日本鋼鐵業者進行訊息交換，減少水淬爐石銷臺數量：
原處分雖認定因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑑於日本水淬爐石銷臺數量每年達200 到300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（原告、臺泥、亞泥、嘉新、環球），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸云云。
惟查，原告於中聯之股權僅占5.71﹪，且中聯係獨立之法人，原告與其又無從屬控制關係，實無控制中聯與日本業者從事所謂「訊息交換」之可能。實際上，爐石粉之進口數量係逐年增加，且依據海關進口爐石粉數據資料顯示及依中聯證人93年9 月9 日之證言，91年至93年係呈現增加趨勢，從日本進口之水淬爐石數量並未減少，與原處分所認定有逐年減少之情形不符，迺被告竟刻意省略證人所稱「進口數量並未大幅減少」之證詞，是其認定事實顯有不依證據之違法。
原處分以海關進口之數字，係涵蓋不計入配額之亞泥進口之爐石粉成品在內，且與爐石粉為同一c.c.code進口項目之商品，除水淬爐石外，尚包含銅爐渣、轉爐石渣……等不能做為摻配水泥用之貨物，認為該進口數字有落差且失真。惟被告如不採海關進口數據，亦應詳加調查爐石粉進口數量與原處分所認定「訊息交換」之進口數量是否相符，其未為之，僅籠統以該進口數字包含其他爐石項目而不予採納，實難令人甘服。況查，縱認水淬爐石有進口數量逐年減少之情形（原告仍予否認），然此對國內水泥之產銷，究有何影響，原處分亦未予以說明，是其如何認定影響市場之供需，自有疑問；抑有進者，本件縱認水淬爐石之進口數量有些微減少（原告仍予否認），然其減少究與被告所稱之協議何干？其又與原告何涉？甚者，其對國內水泥巿場之供需又究有何影響？是否當然造成國內水泥價格之上漲？凡此，均未見被告詳予說明，顯有處分未說明理由之違法。
甚者，中聯所稱與日本鋼鐵業者達成默契，其目的亦在消化該公司自中鋼所購買之水淬爐石，並減緩該公司生產之爐石粉產量，以避免國內爐石粉過多，造成水泥業者配比過高而導致國內建築品質上之風險，亦即該協議之目的一方面係為中聯自身營運上之考量（然此與聯合行為無涉），另一方面則係降低國內建築品質上之風險，故此非但無影響市場供需之功能，反而有利於國家整體利益，更與聯合行為無涉。
⑹綜上，原處分認定原告與其他被處分人共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，均非事實，且未舉證，原處分已顯然違法。又原處分所認定之部分事實，亦不足以推論原告與其他被處分人有聯合行為，如國內水泥價格之上漲，乃係因市場供需變化，以及成本變化所致，絕非原告與其他被處分人共同調漲價格所致。至原告雖有投資嘉環東，然原告之投資行為係基於正當之商業考量，並無聯合行為之意思，更未透過嘉環東投資士新而從事聯合行為。而原告銷售水泥予華東，亦係提昇本身競爭力所為之商業決定，故水泥價格之上漲、原告投資嘉環東之行為及原告銷售水泥予華東，均有其正當合理之原因，縱被告認為水泥價格上漲、投資嘉環東、或銷售水泥予華東等情係屬間接證據，惟因該等間接證據均有其市場、商業上之原因可為合理解釋，並無法證明聯合行為之意思聯絡乃唯一合理解釋。被告就上開其他合理解釋略而不論，強加違法動機於原告，顯難達到通常一般之人不致有所懷疑，復確信其為真實之程度，原處分認定事實自與證據法則有違，應予撤銷。
⒏被告並未舉證原處分認定之聯合行為或其於本件訴訟中所主張之促進行為，事實上已影響國內水泥市場之供需功能，而不具備聯合行為之效果要件：
⑴效果要件之認定：按公平法第7 條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」是關於聯合行為之認定，尚需事業間之行為足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能，始當足之。
⑵實務見解認違反效果要件之聯合行為處分，應予撤銷：
①被告就此效果要件應依最高行政法院39年判字第2 號判例「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」加以舉證說明。
②另參鈞院90年度訴字第4423號判決：「被告認定原告等連心會成員，僅占台南縣市西藥零售業5.6%之比例，以地理市場而論，顯未足以影響市場交易功能；且被告對於原告等藉電台廣告之藥品為何種藥品亦不明確，市場占有率更自承不明確，而非連心會會員之西藥同業亦有出售上開電台廣告藥品，尤有進者，被告對於所謂上游廠商資料全無，則原告等之聯合行為，是否足以影響藥品市場交易供需功能亦不明，被告徒以原告等組成連心會及相關章程有相互流貨、降價之約束，即認定原告等所為係聯合行為，揆諸公平交易法第5 條規定意旨，殊屬要件不合」。
③準此，被告對原告等事業構成聯合行為之效果要件，亦即聯合行為究對市場之供需功能有何影響，不但須明確論述，始符合行政程序法第5 條之「明確性原則」，亦須舉證證明之，不得僅憑臆測之詞率爾論斷聯合行為影響市場供需功能，否則原處分即屬要件不合，而應予撤銷。
⑶被告就本件聯合行為之效果要件應具體舉證：本件被告既認定原告與被處分人有其所指述之各項聯合行為，且並非個別被處分人均有涉及全部之聯合行為，則被告自應就個別被處分人之各項聯合行為，分別論述舉證其效果要件，迺原處分未分別究明，竟將各項聯合行為籠統稱之，謂本案對國內水泥市場競爭造成影響，顯已違法。
⑷按原告市場占有率判斷，亦無影響市場功能之能力：按實務上判斷市場功能是否受影響，多以參與事業之市場占有率為判斷標準。查原告之產能僅占國內現有運轉中產能之4.77﹪，是姑不論原告並未為被告所指述之各項聯合行為，又針對被告所指涉之聯合行為（原告仍予否認），其行為是否足以影響市場功能，實亦有疑。蓋依原處分之內容，可知並非全部被處分人均有參與各項聯合行為，故原處分實應究明其所認定原告所涉之聯合行為，其所參與之事業為何？其等之市場占有率為何？是否足以影響市場功能？乃被告皆未說明，卻率爾認定原告涉犯原處分之5 項聯合行為或其促進行為已足以影響市場功能，其認事用法自有違誤。
⑸原告並未與其他被處分人共同決定退出市場等促進行為，原處分之效果要件不符：
①被告稱原告與其他被處分人使嘉環東silo閒置及騰輝研磨廠無效率運轉，造成社會整體之損失；並使嘉新關廠、建臺、通發進等退出經營，如非正常情況下退出市場，則亦有限制市場競爭云云。
②惟被告實不得僅以某silo閒置或研磨廠無效率運轉，即率認股東之所有投資行為均有危害社會整體利益。尤以被告既未說明何以原告應就其投資嘉環東之行為對其他公司之廠房閒置負法律上責任，亦未舉證廠房之閒置得歸咎於該公司之所有股東，並證實係為所有股東造成社會整體利益損失，僅憑臆測之詞率爾論斷聯合行為影響市場供需功能，原處分顯屬要件不合，而應予撤銷。
⑹原告並未與其他被處分人共同決定調漲價格等促進行為，原處分之效果要件不符：
①被告稱國內進口業者向國外高價購買水泥，國內水泥生產業者低價外銷水泥，形成運費無謂損失及水泥貿易不符經濟效益；水泥價格上漲造成下游業者之成本損失，就下游預拌混凝土業造成不公平競爭云云。
②按原告並未低價外銷水泥，且原告提供水泥乃以到廠交貨價格之「廠交」交易方式為之，並未就不同距離之客戶均給予同一之價格之情形，而由客戶自行至廠提領，故自無因距離遠近而有運費多寡之問題，況被告含混稱「部分水泥業者」給予不同距離之客戶同一運費之待遇，其並未說明此究與原告有何相關？凡此，均應命被告先為舉證。按行政處分乃以特定行為人之具體行為作為處分之對象，故被告自不得一再以含糊之字眼以及空泛無意義之證據，而為任意指摘。抑有進者，被告事實上亦未舉證證明其所稱近距離之客戶有受運費上之損失，其空言主張，自無足採。
③按我國水泥之售價，自80年代以來歷經亞洲金融風暴，再加以菲、韓等國際水泥大廠於我國大量傾銷水泥，以致國內水泥業者必須以低於成本之價格而大幅虧損地出售水泥，於90年中水泥業者對於菲、韓等國際大廠提出反傾銷控訴後，國內水泥之價格方得反應成本並回復原有之價位，此參酌被告被證第32號（水泥案關係人—預拌混凝土業者證詞整理）第1 項中所稱，「90年6 至8 月間，因為水泥公司對菲、韓進口水泥提出反傾銷控訴後，各水泥公司開始反映或恢復水泥成本至1,650 元上下」即可得證。
④因此水泥價格之變化乃基於市場因素之影響，而與人為因素無關，故被告自不得以此依據市場因素之水泥價格變化，片面而粗率地迫使原告承擔所影響市場層面之所有結果，則原處分顯有違法；遑論，即便於90年間國內水泥價格之初步回復，其價格尚遠低於80年之水泥價格（參原告80年至94年之水泥平均銷售單價），自無漲價可言。
⑤再以被告所指水泥業者於90年底反映成本之價格為1,800
元，其即便如被告所稱92年止，其價格為被證第32號第10項所稱1,900 元或2,000 元，亦為3 年之時間僅漲價1 成之價格，此仍屬物價上漲之合理範圍；遑論原告自80年以來關於水泥之價格，均於2,000 元左右，幾乎未曾漲價，是本件事實上僅有下游業者因國際水泥業者傾銷而享有超額利潤，何來造成下游業者成本損失可言？抑有進者，被告亦未舉證下游業者之成本損失究竟為何？
⑥被告推測有利潤之水泥業者「能夠」補貼所屬下游業者，以致其他下游業者不公平競爭者，然而，水泥業者有補貼下游廠商之能力，並不代表水泥業者即有補貼之事實；被告非但未舉證說明是否原告真有補貼下游廠商之事實，反而以臆測之方式直接論斷有該事實之存在，實為誤甚。
⑦又再退萬步言之，即便部分業者有被告所稱之補貼下游業者之行為（原告仍否認有此補貼之行為），則其屬於上下游業者間之行為，若被告未能舉證證明係相關水平競爭業者間之行為，亦與聯合行為無涉。
㈢原告並未與其他被處分人為聯合行為或促進行為，因此被告對原告為罰鍰之處分，於法自有未合；退萬步言之，即便認原告有聯合行為或促進行為（原告予以否認），原處分所課罰鍰，亦有裁量基礎不存在及裁量濫用之重大違法，故應予以撤銷。
⒈原處分係以原告涉犯違法聯合行為為主張基礎進而處以裁罰，惟原告並未為任何聯合行為或促進行為，已如前述，原處分之依據既已不存在，則原處分應即予撤銷。
⒉被告量處原告鉅額罰鍰，違反平等原則。衡諸被告近年來關於聯合行為處分之罰鍰如下：
⑴有未課處罰鍰者（如公處字093013號、公處字092007號、公處字092008號、公處字092009號、83年3 月19日公處字第27號、81年12月17日公處字第57號）。
⑵有課處罰鍰金額100 萬元以下者（如93年12月31日公處字第093134號、93年3 月5 日公處字第093025號、92年9 月19日公處字第092161號、92年9 月5 日公處字第092156號、92年5 月15日公處字第092063號、91年5 月2 日公處字第091072號、91年3 月28日公處字第091055號、90年7 月23日公處字第090 號、90年2 月6 日公處字第029 號、90年1 月18日公處字第019 號、89年10月9 日公處字第16 3號、89公處字第107 號、89年5 月16日公處字第075 號、89年5 月9 日公處字第066 號）。
⑶有課處罰鍰超過100 萬元，500 萬元以下者（如93年12月17 日 公處字第093123號、93年4 月8 日公處字第093041號、92年9 月19日公處字第092162號、92年5 月15日公處字第092063號、91年7 月12日公處字第091112號、91年4
月25日公處字第091069號、89年7 月15日公處字第123 號、90年1 月18日公處字第019 號、89年6 月15日公處字第106 號、89年3 月21日公處字第034 號、89年3 月21日公處字第033 號）。
⑷有課處超過500 萬元，900 萬元以下者（如93年10月21日公處字第093102號、91年4 月25日公處字第091069號、89年6 月15日公處字第106 號）。
⑸以上處分最高罰鍰金額僅至900 萬元，而本件被告量處原告高達1,400 萬元之罰鍰，遠超過其歷年來所處分之最高罰鍰金額，迺被告竟未依據公平法施行細則第36條之規定，審酌一切情狀，並注意上開所列各事項，說明裁量之標準，明顯違反平等原則。
⒊被告量處原告鉅額罰鍰，違反比例原則：
⑴比例原則乃具有憲法位階之法律原則（憲法第23條），且行政程序法第6 條及第7 條亦明文規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」、「行政行為，應依下列原則為之︰採取之方法應有助於目的之達成。有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，因此原處分之裁處，應符合比例原則，否則即有重大違法，而應予撤銷。
⑵衡諸被告近年來關於聯合行為處分之罰鍰，其處分最高罰鍰金額僅不過900 萬元。而本件被告量處原告竟高達1,400 萬元之罰鍰，遠超過其歷年來所處分之最高罰鍰金額，因此，尚請被告舉證何以被告指涉原告單一公司促進行為之違法情狀，係遠重大超過臺灣有史以來各產業聯合行為之違法情狀？其理由為何？亦顯然違反比例原則。
⒋被告量處原告鉅額罰鍰，違反公平交易法施行細則第36條規定，且有明顯之裁量瑕疵，因此原處分應予撤銷：
⑴依據公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」可知被告於課處罰鍰前，應依據前開施行細則規定詳究該條各款事由，以決定是否課處罰鍰及罰鍰金額多寡。
⑵而被告為統一裁量基準，前亦訂定有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰額度參考表），將上開列示考量事項區分等級予以配分，彙整加總後再對照違法等級暨罰鍰額度。被告自應就罰鍰額度參考表之各項因素加以評定等級，以決定罰鍰額度。
⑶再依據我國實務向來認為（參見最高行政法院93年度判字第259 號判決、鈞院90年訴字第1207號判決、鈞院92年訴字第947 號判決），被告於裁處罰鍰時，若依上開罰鍰額度參考表評定有瑕疵者，即構成裁量瑕疵之違法，而應即予撤銷：
①最高行政法院93年度判字第259 號判決：「本件被上訴人對上訴人裁處800 萬元罰鍰，係以：上訴人自89年起算至被上訴人90年1 月間作成處分日止，其因聯合行為違法限制競爭之不當利益至少超過800 萬元以上，綜合上訴人違法所得利益、調查時配合程度低，又過去關係企業榮順興驗瓶廠亦曾有聯合行為違法紀錄等因素為其理由。惟遍查全卷，並無榮順興驗瓶廠曾有聯合行為違法紀錄之任何證據資料，原審對於被上訴人之主張未加調查，遽予採信，已有違誤。又上訴人係公司組織之法人，其與榮順興驗瓶廠乃公平交易法第2 條所稱各自獨立之『事業』，其處罰之主體不同，被上訴人將榮順興驗瓶廠違法行為列入處罰上訴人之裁量審酌事項，原判決未明理由，亦有可議。另原處分卷所附本案裁處罰鍰額度參考表第8至11 項勾選結果，認為上訴人違法類型『曾經導正或警告』，事業以往違法『1 次』，『有一為同一類型』、間隔時間『3 年未滿』，惟各該情狀並無任何憑據足資佐證，原審未予究明，尤嫌速斷。況上訴人一再主張其於89年8 月退出，並不再堅持原價云云……；卷查被上訴人於90年3 月16日訴願答辯書㈡第6 頁第2 行亦謂：『……剔除訴願人89年3
月尚未遂行聯合行為前與8 月退出互助會後之期間，計算出此聯合行為期間真正異動之客戶…』，究竟上訴人何時停止聯合行為，攸關其違法行為持續期間之長短，依首揭規定，與量處罰鍰所應注意之事項不無影響，自有詳為調查審認之必要。」
②另鈞院90年訴字第1207號判決亦認為：「⒈原告辦理小麥之『聯合採購』及『聯合裝船』作業，本質上即屬聯合行為，故乃向被告申請聯合行為之許可，茲原告前既已多次獲得聯合輸入之許可，顯見被告亦認小麥之聯合採購及聯合裝船確有例外許可之必要。甚者，於本件系爭處分之後，被告亦再度同意相關業者之聯合採購及裝船，則被告於認定原告辦理『聯合採購』及『聯合裝船』作業是否違反公平法第14條之規定時，不得以原告行為該當公平法規定聯合行為之態樣，即認定原告行為違法情形嚴重；而應就逾越許可之情形與程度詳加調查，並探討其逾越之動機、目的等。⑴原告違法行為之動機、⑵違法行為之目的、⑶違法行為對交易秩序危害程度等項被告均列為等級為Ａ，即有裁量濫用之瑕疵。⒉另查本件原告之行為違反公平法，係以原告所提出之所謂『配額表』、『百分比新表』、『庫存量撥補表』為證，並輔以被告相關查證資料，乃認定原告有逾越許可之情事。則原告之違法事實，僅限於86至87年間之系爭表格製作期間，殊不能以會員廠之無相關補強證據即逕予認定原告自81年起有違反公平法之事實，況本件聯合行為係以逾越被告86年12月31日（86）公聯字第12號許可決定書之許可內容第2 點、第3 點及第4 點之規定，而為處罰，更難以回溯認定其行為係違反其他行為，是以被告認原告之行為延續7 年，自無足採。是以關於⑷違法行為對交易秩序持續期間、⑸違法行為所得利益、⑹違法事業之規模、經營狀況、營業額等項，被告亦以等級為Ａ列計，亦有瑕疵。」此一判決嗣並經最高行政法院93年度判字第968 號判決確定維持。
③又鈞院92年度訴字第947 號判決亦認為：「⒌縱認被告就上述⒈至之考量項目分項評分並予加總後，其等級合計
5.9 分為可採，依被告自訂之「違法等級暨罰鍰額度」⒊⑹『5.8 至5.9 分，罰鍰86萬元至92萬元』規定，較諸經被告綜合其他判斷因素（考量項目⒔），加罰4 分後之總裁量積分9.9 分，而應適用『違法等級暨罰鍰額度』⒍『9.0 至10.3分，罰鍰501 萬元至1,000 萬元』規定，其罰鍰額度顯然數倍增加，則被告自當具體說明其綜合其他判斷因素（考量項目⒔）加罰四分之考量因素，並應符合法規授權之目的，且須依照比例原則，就當事人有利及不利之情形一併注意，而與個案情節有正當合理之連結，否則即構成裁量瑕疵之違法。經查，被告裁處罰鍰額度參考表（表一）之考量項目⒔『綜合其他判斷因素』欄內，僅記載『Ｃ加罰4 分』，另於考量項目⒖『參考數據』欄，載以『防火安全協會為一非營利之社會團體，以傳銷方式招募會員，再藉會員名義，串通通訊行辦門號洗手機，89年8 月至89年12月招募會員人數達1,148 人以上，所得利益不詳，然違法行為尚屬重大』等語，然被告除未於考量項目⒔「綜合其他判斷因素」欄內，具體說明其加罰4 分之考量因素外，該『參考數據』欄所載理由，復已於考量項目⒈違法行為之動機、⒉違法行為之目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序危害程度，及⒋違法行為危害交易秩序持續期間中有所考量，則被告於本件如何決定加罰4 分，殊值研酌，其逕處原告1,000 萬元罰鍰，即有裁量濫用之裁量瑕疵情形，且原告違反行為程度與罰鍰處分間之比例關係，並未據被告說明，其裁量權之行使亦有違反比例原則之虞，而有濫用權力之違法。⒍況，縱認本件被告加罰4 分後之總裁量積分9.9 分為可採，依「違法等級暨罰鍰額度」⒍『9.0 至10.3分，罰鍰501 萬元至1,000
萬元』之規定，本件被告究係如何適用『10 .3 分』而罰至最高『1,000 萬元』，仍未見被告辯明，則此部分裁量權之行使，自難謂無濫用權力之違法。」
④綜上，本件被告於量處罰鍰時，自應依上開罰鍰額度參考表加以評定等級，判定罰鍰之範圍，再依比例原則量處罰鍰金額，並具體說明評定之理由，始符法制。
⑷惟查，本件被告對被處分人等分別量處1,800 萬元至500
萬元不等之罰鍰，其間差距1,300 萬元之多，顯見被告所認定個別被處分人所涉之聯合行為之程度應有不同。惟被告於原處分中，就罰鍰之裁量僅略以：「爰依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動雞、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等情後，爰依同法第41條前段規定處分如主文」，其不但未明確詳究個別被處分人所涉各項聯合行為之多寡與程度，甚至未具體說明各項應考量之因素，而被告何以量處1,800 萬元至500 萬元不等之罰鍰，實有疑問，顯見其裁量之瑕疵。
⑸原處分之裁處，依被告之主張乃係依據被證第33號關於聯合行為案之罰鍰說明，惟該罰鍰說明顯與事實不符：
①首按，被告指稱，原告依被告94年12月15日第736 次委員會決議之認定，係屬「主導」之廠商；惟查，被告94年12月15日第736 次委員會決議之內容，其中根本並無關於各家廠商處於「主導」、「具規模」、「工具」、「規模一般」等之說明，因此，被告以原告為「主導」聯合行為廠商，而對被告處以高達1,400 萬元之罰鍰，顯無任何之證據，且亦無合法之基礎與合理之說明，故其自有處分未說明理由之違法
②次按，被告先指稱原告係為「主導」廠商，而罰以極高之罰鍰，卻又於言詞辯論意旨狀中指出「考量原告東南並非該次聯合行為之主導者，故予以減罰0.9 分」，顯見原處分就原告是否為主導廠商即有事實認定之矛盾且有裁量重大矛盾之瑕疵，應即予撤銷。
③再者，被告稱信大、環球、力霸等為「規模一般」之公司，惟原告之營業額遠低於亞泥及臺泥，原告之市場占有率不及6%，而原告之市占率甚至亦比信大、環球、力霸等公司均為小，則上述公司既屬於規模一般之公司，則原告依此標準應更屬於規模較小之公司，何以卻列為「具規模」同等級之罰鍰，顯見被告裁罰之論理與推論顯有重大違誤；被告言詞辯論意旨狀中又指稱有關「事業規模」項目，原告因僅有單一發貨廠站（高雄廠），故評價為「B.一般」及有關「事業之市場地位」項目，原告此項目也被評為「C.一般」，故原處分認定原告為「具規模」顯有裁量重大矛盾之瑕疵，應予撤銷。
⑹本案就個別考量項目而言，亦有下列明顯之裁量瑕疵：
①違法行為之動機、目的及預期之不當利益：
查本件國內水泥價格之波動乃肇因於市場因素，並無任何人為操縱而暴漲之情形，故被告自不得率爾推論水泥價格之上漲係因原告與其他被處分人之聯合行為所致（原告仍否認被告所指述之各項聯合行為）。況且，自90年起，由於東南亞水泥拋售及菲韓業者傾銷情形停止、市場供給大幅減少，加上國內水泥需求增加及原物料成本上漲，使國內水泥價格回升至合理價格，此係因市場供需因素及成本因素使然，並無被告所謂「限量發貨變相聯合漲價」之情形。
此外，依我國財政部訂頒之營利事業各業所得額及同業利潤標準，自90至93年，水泥及水泥熟料製造之毛利率標準均為40﹪，淨利率標準為17% 。原告於89年、90年間尚因東南亞水泥拋售及菲韓業者傾銷水泥之影響，受有嚴重虧損，於91年開始，始獲有合理之利潤，且營業淨利率均低於上開標準，故實難謂原告因系爭聯合行為獲有暴利。原處分未具體說明其所認為原告因聯合行為所預期之不當利益，並據此量處罰鍰，已有不當。
再者，原告之市占率僅未及6%，相較於其他被處分人之市占率，顯然屬於被告所稱之「邊緣廠商」，則邊緣廠商又如何能預期得獲得最大之不當利益？則此尚請被告為具體之說明與舉證，否則被告尚不得於此考量項目裁定原告係屬程度最大之層級，而有裁量顯然違法之情事。
②違法行為對交易秩序之危害程度：被告應具體指述原告究有哪些聯合行為，以及該等行為究對巿場交易秩序產生何種影響或危害，就此，原處分實亦未予審酌及說明。
③違法行為危害交易秩序之持續期間：原告究涉有何項之聯合行為，且該行為危害交易秩序之持續期間為何，原處分中亦付之闕如。
④因違法行為所得利益：
按「違法行為所得利益多寡係依違法事業所屬行業經營情況，比較評價之」（參罰鍰額度參考表第5 點），故被告實應調查水泥業之經營情況加以比較，不能僅憑原告之利潤即斷認原告獲有暴利。
查水泥業為資本密集之產業，原告為經營水泥之製造及販賣、水泥加工製品及預拌混凝土之製造及銷售等業務，投資大量資金購置機器設備及取得相關開採權限，如無合理利潤，則無業者願投入大量資金經營水泥產業。而水泥價格於87年至89年遽降，導致原告於89、90年度均嚴重虧損，嗣於90年因市場因素回升至合理價格，乃係反映成本，賺取合理利潤。
再者，被告指稱華東代表其他水泥業者進行統籌調度中南部市場水泥之銷售乙事而言，被告就華東違法行為所得利益一項中，被告裁量華東僅為「一般」之程度，然其竟於未能舉證有任何涉及所謂統籌調度之情形下，即裁量原告為「極高」，則其關於所得利益之衡量，自有裁量之濫用；再者，原告於原處分所稱違法行為期間（即於89年至92年間），原告之市占率尚不及6%、且營業額亦遠不及於其他同業，則原告以上開之規模自不可能取得高額之利益，是原處分就此項目之裁量顯有失當。
進而言之，依我國財政部訂頒之營利事業各業所得額及同業利潤標準，自90至93年，水泥及水泥熟料製造之淨利率標準為17% 。原告非但於89年、90年間受有嚴重虧損，於91 年 開始，始獲有約12% 之利潤，尚遠低於同業之標準，因此實不知被告所稱原告獲有暴利之事實、證據為何？縱依被告所認定原告涉有各項聯合行為（原告仍予否認），被告是否可量處高達1,400 萬元之罰鍰，亦有疑問。
⑤有關裁量罰鍰考量項目第1、2、3、4項之部分：
被告稱惡質之卡特爾行為在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能傷害最甚，故就該4 項考量因素均以最高等級以懲罰之云云。
然而，凡構成公平交易法所稱之妨礙競爭、不公平競爭、如獨占之濫用市場地位、造成壟斷之結合、與其他妨礙競爭之行為，均足以影響市場之機能，至於其影響之多寡，則應視所處產業、個案行為、行為人、市場運行、消費者能力等一併考量，方得知悉各違法妨礙競爭或不公平競爭行為之違法程度為何，此亦公平交易法施行細則第36條明文規定應個別審核考量因素之立法意旨所在，而原處分竟認為凡屬於聯合行為，均就該4 項考量因素一律列為最高等級，而無須考量其他因素，更無須考量個別行為人之個別行為，顯有裁量權之濫用，應予撤銷。
再者，若凡聯合行為就該4 項考量因素，均應評為最高等級者，則因該四項因素之得分已高達9 分，至少應裁罰301 萬至500 萬元，則無異於凡構成聯合行為者均應裁量以301 萬元以上；然而，實則被告於實務上關於聯合行為之裁罰，絕大多數均未高於100 萬元之裁罰，顯見原處分就本案與其他之案件為不同之對待，其所稱凡聯合行為均應評以最高等級云云，亦無所據，應予撤銷。
再按，即便凡屬惡質之卡特爾行為，均得無須考量任何因素，而均採最高等級視之，則⑴何謂「惡質之卡特爾行為」，⑵我國是否適用惡質之卡特爾行為，⑶惡質之卡特爾行為與聯合行為之差異為何，⑷本件何以構成「惡質之卡特爾行為」等，原處分亦均未敘明，且未為任何舉證，則原處分將原告及其他被處分人均以最高等級評之，顯有裁量濫用之違法，應予撤銷。
遑論，其他被處分人如台宇、中聯、嘉國、通發進等，既如被告所稱亦涉及聯合行為或促進行為，則何以未為最高等級之評價？顯見原處分之裁量與其所稱之裁量標準，即有自相矛盾之裁量瑕疵，應即予撤銷。
⑥事業之規模、經營狀況、營業額：查依國內現有運轉中之產能統計，原告僅占4.77﹪之水泥產能。相較於其他水泥業者，原告之事業規模、經營狀況及營業額之比例甚低。是衡以原告於水泥業者間之事業規模、經營狀況、營業額及市場占有率，被告課處如此鉅額之罰鍰，亦顯不相當，更遑論被告根本未具體說明此等因素，自屬裁量瑕疵之違法。
⑦違法類型曾否經中央主管機關導正或警示：針對此次聯合行為之處分，原告先前未曾經被告予以警示、導正，自無違法之故意可言，實則不具備可責罰性，亦無重大之惡性。
⑧以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰：原告以往未曾因聯合行為而受罰，當無違反頻繁而應從重處罰之不良紀錄。
⑨違法後悛悔實據及配合調查等態度：原告於被告調查期間，多次提供資料配合原處分機關之調查行為，態度當屬良好。
⑩其他判斷因素：查被告並未說明何謂「其他判斷因素」究係為何，其判斷基礎為何，卻逕以之作為評量所有本案水泥業者差距最大、最關鍵之因素，顯有裁量濫用；再者，此「其他判斷因素」部分，東宇受「加罰2 分」之裁處，而華東則受「減罰2.82分」，其裁量之區間竟高達4.82分，超越任何法所明文規定之考量因素，並成為本案裁處之關鍵，其所依據為何？其裁量分數何以得高於其他所有考量之因素？被告均未說明，則被告以此「其他判斷因素」任意對予本案水泥業者為不合理處分與裁量，已有行政裁量之濫用，原處分應予撤銷。
⑺被告量處原告鉅額罰鍰，違反「禁止恣意原則」：行政機關之任何措施與該措施所處理之事實狀態間，必須保持「適度」之關係，亦即應視系爭事務之本質而進行衡量；又依據行政法上「禁止恣意原則」之法理，當行政機關被賦與裁量權時，其應為「合於義務的裁量」，而非「自由裁量」；且此合於義務裁量者，即必須依其準據和目標作正確而非「恣意」的裁度推量。於本件中，系爭罰鍰處分並未依據前揭公平交易法施行細則第36條之規定，詳予衡酌原告違法之情狀，而驟予原告1,400 萬元之重罰，復有違反禁止恣意原則，原處分應予撤銷。
⒌原處分量處原告鉅額罰鍰，無論就本件裁罰之額度及個別考量之項目，均未曾說明，已屬處分未說明理由之違法，應即予撤銷。
⑴依據行政程序法第43條之規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，亦即行政機關為行政處分，須認定事實及解釋、適用法令；再依據「依法行政原理」以及「權利救濟保障落實」之法理，如行政機關於作成行政處分時無須說明理由，則不啻放任行政機關得恣意為行政行為，殊與依法行政原則下，要求行政機關於作成決定時必須慎重地審查利害得失，並充分檢討所提出之主張，否則將不利於人民提出救濟程序。
⑵準此，綜觀被告作成原處分之討論過程，其對於罰鍰金額之高低，完全未予討論，且被告原處分自始至終未曾提及「惡質卡特爾」，卻以「惡質卡特爾行為」裁罰之，課處原告1,400 萬元鉅額之罰鍰。抑有進者，被告亦未於原處分書中詳述其得出前開結論所憑據之證據及事實，此顯已違反行政程序法第43條所揭示之「強制說明理由」原則，復屬違法。
㈣綜上所述，原告未為聯合行為，亦未為促進行為，被告僅以原告身為嘉環東、中聯及華東之股東，即認原告亦屬士新、中聯及華東行為之行為人，應就士新、中聯及華東之行為負責，進而以士新、中聯及華東之行為主張原告涉犯聯合行為，此已明顯違反公司法人格獨立之原則，且原告與其他被處分人亦未共同合意為任何相互拘束事業活動之行為，自無因此影響市場之供需功能，故原處分指涉之聯合行為，自有主體要件不符、形式要件不符、實質要件不符且效果要件不符，因此原處分顯有重大違法，應予撤銷。又被告既已明確更改聯合行為為促進行為之主張，則原處分所載聯合行為之事實與理由即與更易後之促進行為即完全不同，從而原處分所適用之事實與理由即不得適用於更易後之促進行為；且就被告所主張之促進行為，因原處分亦未為任何促進行為事實、法規依據及理由為任何之載明，故原處分未載明促進行為之事實、法令依據及理由，亦已明顯違反行政程序法第96條、第100 條、第110 條第1 項與第114 條第1 項至第3 項之規定，原處分顯有瑕疵，應予撤銷。再者，促進行為得否視為聯合行為之討論，乃發源於美國，然至今美國亦尚無任何確定判決支持，則我國實務自無採較美國實務更為激進認定之必要；又即便認為我國無須明文規定即可擴張聯合行為之認定於促進行為，被告就⒈促進行為之定義為具體說明、⒉促進行為之要件為具體舉證、⒊促進行為如何等同於聯合行為為具體推論與證明、⒋於未明文規定下即擴張聯合行為之認定範圍，其正當性基礎之說明、⒌促進行為之裁罰標準可否等同於聯合行為、⒍原告如何構成促進行為之各項構成要件等，亦均未能說明舉證，茲證本件原告亦無為任何促進行為，原處分顯有重大之違法，應即予撤銷。再退萬步言，即便原告有為被告所指稱之聯合行為或促進行為（原告否認之），原處分之裁罰裁量除有未說明理由之違法外，亦有下列多處重大之違法：⒈原處分未曾提及任何「惡質卡特爾行為」，乃其卻以「惡質卡特爾行為」裁罰之，顯有未具理由之違法；⒉原處分以惡質卡特爾行為均採考量因素之最高級，然此已顯然違反公平交易法施行細則第36條應就個別違法行為獨立審酌之規定；⒊原處分就本案之聯合行為一律採最高等級判斷，亦與被告其他就違法聯合行為之處分完全不同，顯然違反平等原則；⒋被告既稱就本案之聯合行為一律採最高等級判斷，卻仍有少數企業並未採最高等級判斷，則原處分之裁量判斷更有重大之自相矛盾及裁量之濫用；⒌被告先稱原告為主導廠商而課以較重之裁罰，又稱原告並非主導廠商而酌減評量之分數，亦為明顯之自相矛盾；⒍被告將原告列為「具規模」課以較重之裁罰，嗣後又將原告之「事業規模」與「事業之市場地位」改列為「一般規模」，足顯自相矛盾等，凡此均有諸多裁量濫用之違法，原處分自應予以撤銷。
㈤聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；被告應返還原告依原處分已繳納之罰鍰1,400 萬元，暨自95年1 月10日至清償日止，按年利率5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告東南、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、幸福、嘉環東、信大、環球、力霸、台宇、欣欣、萬青、環中、國興、嘉國、建台、通發進、華東、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷臺之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告東南有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告東南與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
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規範標準 型別
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普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
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②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告東南與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，原告東南、臺泥、亞泥、嘉新、環球、、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由原告東南、嘉新、環球、欣欣4
家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978
噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告東南在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告東南及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告東南與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告東南與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告東南與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告東南在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告東南所參與之部分，則分述於以下各項。
⑴原告東南與與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、信大、臺泥、萬青，及欣欣），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用：
①原告東南90年間投資嘉環東：原告東南為嘉環東股東名簿上之股東之一，依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料，顯示原告東南投資嘉環東之金額為1 億9,093 萬元，對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺90年4 月30日至90年7 月11日之匯款資料，其中原告東南於90年4 月30日匯款3 筆給嘉環東，金額共計5,17 7萬元，90年6 月12日匯款9 筆給嘉環東，金額1 億3,916 萬元，合計原告東南匯款給嘉環東之匯款金額為1 億9,093 萬元，與原告東南投資予嘉環東之金額相符，足證原告東南確有投資嘉環東。
②原告東南上開投資嘉環東之股款，係用於轉投資士新：
依據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3,668 萬元，……。」可知嘉環東乃係於90年3 月29 日 董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,10 3萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,564 萬8,355 元則作為投資士新股款之用。
嘉環東各股東投資金額表「第2 次增資90/10/09」欄位中，原告東南於90年4 月30日匯款3 筆給嘉環東，金額5,177 萬元，90年6 月12日匯款9 筆給嘉環東，金額1 億3,916 萬元，合計原告東南匯款給嘉環東之匯款金額為1 億9,093 萬元之投資金額在內已如前述；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,668 萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第4 案所載「因投資士新案之需要，辦理現金增資11億3,668 萬元」之金額相符，足證原告東南投資嘉環東1 億9,093 萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明，嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14日、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與嘉環東董事會90年3
月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證原告東南投資嘉環東9,845 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項；另臺泥、萬青、嘉新、環球、信大、欣欣對嘉環東之同次出資，亦同此情形，換言之，嘉環東90年3
月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告東南在內之水泥業者股東；而嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，換取建台、通發進退出市場（士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000 元，以及士新各股東90年9 月5
日增資認購金額總額，兩者均為743,000,000 元）。
③原告東南與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex Strategic Philippines,Inc.（下稱Cemex ）取得士新之主導權：
依據建台90年年報資料顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇公司（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000 元，買方為Cemex 及吳冠昇等7 人，由此亦可見Cemex 已逐步併購國內水泥廠。另觀士新提供與被告之士新股份買賣契約書，亦可見各水泥業者亦在90年4 月間，即開始積極購買士新股權，此揆諸嘉環東與張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁間於5 月間簽訂之士新股份買賣契約，關於「付款方式」之記載：「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新公司股份375,750 股之價金新臺幣6,064,605 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司375,750 股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」、以及嘉環東與艾德蒙海外股份有限公司（下稱艾德蒙）間之士新股份買賣契約，亦有類似記載，即「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即艾德蒙）購買士新公司股份11,185 ,787 股之價金新臺幣167,786,805 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司11,185,787股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」。另亞泥亦透過其高度持股之子公司「遠揚建設股份有限公司」（下稱遠揚建設）與裕通投資，分別自艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁收購士新股份，雙方於5 月間簽訂之股份買賣契約「付款方式」中，均有乙方（即遠揚、裕通）擬以90年4 月23日嘉環東泥股份有限公司預付之新臺幣21,074,751元、1,435,395 元、及34,407,690元不等之金額抵付乙方（即艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新公司股份之價金之記載，且裕通投資與遠揚建設均以李龍文為上開簽約代表人，惟查李文龍雖為裕通投資代表人，但並無在遠揚建設任職，其竟能代表遠揚建設簽約，顯然前開裕通投資與遠揚建設於90年4 月間即開始磋商洽購士新股份之行為，係由亞泥居於總公司之地位所授意安排。綜上，即可見嘉環東（含原告東南在內之嘉環東各股東）與亞泥等水泥業者，早於90年3 、4 月間即開始積極取得士新股份（嘉環東於3 月間董事會決議投資士新、亞泥則至少於4 月間即開始進行洽購士新股權），以阻擋Ce mex取得士新之控制權。
④原告東南與其他水泥業者之上開投資行為，有以下諸多不合常理之處：
士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄，代表嘉環東法人當選士新董、監事之背景，恰與參與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，1 家不少，此非出於合意之安排實殊難達成。其中原告東南之代表人甲○○、業務經理薛西盛，並分別擔任士新之董事長與董事。
查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻能代表嘉環東當選士新董事，顯不合理，此亦顯係出於嘉環東之各股東（含原告東南在內）、亞泥、幸福等入主士新之各水泥業者股東合意之安排。
原告東南、臺泥、萬青、嘉新、信大、環球、欣欣等投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟原告東南代表人甲○○與業務經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、欣欣顧問（前總經理）王定華、港泥投資監察人陳吉雄、信大代表人楊忠雄、萬青董事陳文智等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，殊有違常理。
嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000
萬元，且嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，故90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，顯示其目的並不單純；況參與投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未銷售水泥，其餘5 家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,000 萬元，占士新資本額15億元近2 成，臺泥卻未要求增派董監席次，亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
各水泥業者90年6 月取得士新後，均由其高階經理人，甚或代表人本人擔任士新之董、監事或經理人。當時國內主要之水泥進口業者，以及除力霸外之水泥生產業者，已全員到齊（力霸彼時雖未投資士新，然其亦在92年透過子公司力華投資士新），亦即，國內水泥業者彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，國內絕大多數之水泥業者全體集中於同為水泥業者之士新，彼此間卻完全地競業不禁止，此種違反市場正常競爭之狀態，非出於彼此間合意之安排斷無法達成。
⑤復參諸多位水泥業高階經理人與下游預拌混凝土廠業者之證詞，如臺泥黃健強93年10月14日證言：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemax 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中93年7 月28日證言：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰混凝土有限公司（下稱信泰）李承堯90年3 月5 日證言：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Ceme x再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥之證詞：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄之證詞：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Cemex 先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」均證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國。
⑥綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證詞，足證原告東南與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟可在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果。
⑵原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量：
①原告東南與前開有競爭關係之他事業，合意由中聯代表和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺之數量，使具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
②該協議雖係由中聯代表我國水泥業者與日本鋼鐵業者協議，惟原告東南為中聯的重要股東之一，故認定其為行為人。蓋持有中聯股份之結構，可分為水泥集團與以中鋼為首之中鋼集團二者，原告東南即為中聯5 家水泥業者股東（臺泥、亞泥、環泥、東南、嘉新，合計佔中聯公司38.58%股份）之一，所佔股份超過以中鋼集團，原告東南副董事長己○○亦在中聯擔任1 席董事，故此5 家水泥業者對於中聯具有絕對的影響力。復參照中聯兩位副總經理93年9
月9 日及93年4 月15日證詞，明確表示該公司係代表國內水泥業者，與日本鋼鐵業者交換意見，並達成就水淬爐石進口數量默契，是原告東南為該行為之行為人，洵堪認定。
③另參酌騰輝林連火93年5 月19日證言、華中興業股份有限公司（即業界俗稱之和聖桐，下稱和聖桐）楊志亮93年6
月23日證言、A 水泥貿易商即南勝商業股份有限公司（下稱南勝）黃義雄93年6 月15日證言、E 水泥貿易商即富國新股份有限公司（下稱富國新）劉瓊琳90年5 月30日證言、B 水泥貿易商即澔元股份有限公司（下稱澔元）劉熹93年8 月13日之證言，明顯可見日本進口之水淬爐石，價格提高且數量遭到限制。
④復比對國內幾家水泥貿易商92年至96年進口資料顯示，以南勝為例，92年10月至93年3 月均無法取得水淬爐以供進口，且進口價格由原本之9 美元漲至12美元，且進口數量亦遽減，其餘如寶虹水泥股份有限公司（下稱寶虹）、晉瑜企業股份有限公司（下稱晉瑜）等均有類似情事。且進口水淬爐石之國內業者為此還曾經登報向經濟部工業局陳情，明確表示水淬爐石價格提高，係因數量遭到限制之緣故。
⑤綜上，足證原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新、中聯等業者，確有透過中聯與日本鋼鐵業者協議之事實，以減少水淬爐石銷予臺灣之數量，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⑶原告東南及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本：
①建台、通發進退出市場之方式，乃係藉由與士新簽訂「銷售推廣契約」，而對其補償一定金額，以作為退出市場交換條件之方式為之。
②原告東南為透過嘉環東投資士新的重要股東之一，而原告東南之代表人甲○○、業務經理薛西盛，同時亦代表嘉環東擔任士新之董事長、董事，可知原告東南可透過陳、薛2人於士新董事會行使公司決策同意權。
③士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」，但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，此即不合理之處。又推廣銷售契約第4 條約定「建台、通發進於90年9 月30日前以出售之水泥尚未提領交貨之部分，建台、通發進應自行負責處理其與第三人間之提貨單或相關之供應事宜。如經士新同意承受者，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理。」可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符，故該契約顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定。
④另推廣銷售契約第5 條第2 款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金。」惟查建台、通發進之營業所均已結束運作，不可能再協助士新作推廣銷售，而事實上士新卻從未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，顯然不合理。
⑤參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量尚不超過9 萬公噸，其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，迄今均無法提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，足見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑥參照建台律師及其高階經理人之證詞、預拌混凝土業者、建台水泥經銷商及國內水泥業者證詞，可知推廣合約書之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價（士新支付建台、通發進市場推廣服務費相關資料）。足證原告東南及其他實際參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⑷原告東南與嘉新、臺泥、亞泥、環球、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場：
①嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥（參被告「國內水泥供應市場—水泥製造廠分佈圖」），其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88年）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,666 公噸（90年）（水泥公會「會員公司最近10年水泥生產統計表」），市場則在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其91年、92年轉銷臺泥與亞泥之數量竟可達111 萬8,231 公噸與96萬1,492 公噸（臺泥559,950 公噸加亞泥401,542 公噸）（「嘉新集團2002年1 ～12月產銷報告」與「2003年產銷報告」），超過90年前自行生產之數量甚多，則嘉新何以可放棄已經營甚久之南部市場，轉戰至從未涉足之北部市場，且可立即自臺泥與亞泥取得為數如此可觀之水泥數量以供轉銷，此非出於合意之安排，斷無可能達成；而原告東南與嘉新、環球及欣欣當時面臨供過於求之南部水泥市場，藉由彼此合意使嘉新退出南部市場，可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，以達彼此不為競爭之目的。
②另嘉新林正育93年9 月21日證言：「本公司……銷售至90年4 月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2 千公噸，水泥4 萬8 千多公噸，囤石140 萬公噸）。」因此嘉新當時所剩餘之熟料、水泥、囤石加總約162 萬噸，對照嘉新停窯前3 年之生產統計，則約可再維持2 年左右之營運，然依嘉新林正育同次證言：「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石。」、「至於本公司願意將南部水泥廠之囤石虧損售出，係因當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益，而將囤石予以售出。」等證言可知，嘉新其實尚有水泥原料可供其持續生產，可是卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥庫存與原料賤價售予其競爭對手東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。至嘉新上開證言所稱係因「當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益」，故而將囤石售出云云，亦非屬實，此揆諸經兩造確認無誤之被告簡報資料「各家水泥業者成本變動表」，89年、90年各家水泥業者之生產成本中，以亞泥為最低，其次即為嘉新，更遑論其為南部4 家水泥生產業者（即嘉新、環球、欣欣及原告東南）中成本最低者，從而彼時嘉新之生產成本在各家水泥業者中，乃深具競爭力者，所謂當時公司生產之水泥成本偏高等語，洵與事實不符，故賠受賤賣囤石予原告東南與環球，顯係出於合意安排之結果。
③復參酌華東張啟威93年6 月2 日證言：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」、「中聯所需免稅普通水泥數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，……。」、嘉國張為綱93年9 月17日證言：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」、i 水泥經銷商即洛可企業行（下稱洛可）林秋枝92年4 月18日證言：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」，以及n 水泥經銷商雙合成建材行（下稱雙合成）王家銘92年4 月18日證言：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」顯見原告東南與嘉新、環球及欣欣彼此合意由嘉新退出南部市場，以有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，並合意由退出南部生產市場之嘉新，以其人馬擔任華東之負責人。
④綜上，可知原告嘉新退出南部水泥生產市場乙節，係原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新及欣欣等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，俾便協調分配供過於求之南部水泥市場。
⑸原告東南與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo：
①被告所稱嘉環東退出水泥進口市場，係指嘉環東之silo於92 年6月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
②按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals'Cost)理論。
③我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況，嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，其目的乃在掌握關鍵性設備，同時增加競爭對手之成本，以提高市場之參進障礙。
④依據嘉環東張曙明93年9 月16日證言：「本公司於88年6
月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約…本公司於92年5 月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」、高雄港務局93年4 月15日證言：「嘉環東泥所承租之33W 碼頭silo，原應於91年10月合約完工，92年6 月本局完成驗收點交，不過嘉環東泥在未完工前向本局申請取消『最低保證運量』及取消『營運』（正式提出應是92年7 月）」、n 水泥經銷商即雙合成王家銘92年4 月18日證言：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」、D 水泥貿易商即欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」可知原告東南作為嘉環東重要股東之一，在各水泥業者參與合資投資嘉環東後，任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑤綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4 千多萬元之關鍵設備，在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。實則，此等行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
⑹原告東南與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資單一法人（即嘉環東）之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
①原告東南與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo：
士新購入台宇silo，並非單純之投資行為，其目的乃在阻絕水泥之進口。蓋按諸常理，水泥業者此等鉅額之投資，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，惟觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個silo，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，silo之儲存量實已呈現供過於求現象，再集資2 億餘元購入silo，購入後並令其閒置完全不予使用，即顯不合理。
另觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」，乃由原告東南之業務經理薛西盛代表士新與台宇簽訂，其第4 條「乙方義務」之㈥乙項，有「乙方（即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定，苟如原告東南與其他實際上投資嘉環東、士新，以及台宇等水泥業者所言，僅係單純出於對台宇融資及資金之考量，則何以該項silo買賣契約竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而該等「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制台宇自國外進口水泥；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含原告東南在內之水泥業者，共同以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原擁有該關鍵性設備之廠商，則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給。
此外，對照士新李志宏93年9 月24日證言：「本公司以參與法院標售騰輝大寮廠（以高於底標2 億6328萬元—底標為2 億6 千多萬元）並得標……本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4675萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」、士新李志宏93年6 月2 日證言：「本公司以BOT 方式取得高雄港73碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有
200 多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」、C
水泥貿易商即鈞維股份有限公司（下稱鈞維）李天錫93年2 月5 日證言：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400 元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」以及D 水泥貿易商即欣蘭黃桂妹93年3 月18日證言：「國內水泥si lo 閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」顯見士新在自身碼頭利用率不彰之情況下，仍收購台宇及騰輝並予以閒置低度利用，其真正目的乃在阻絕水泥之進口。
綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬元，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則。從而，原告東南與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則退出市場之反競爭行為。
②原告東南與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入騰輝之高雄大寮研磨廠：
誠如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，92年9 月10日又集資2 億餘元不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1次拍賣時即以底價加1萬元之價格搶走標購，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入台宇silo之行為如初一轍，明顯為反競爭之行為。復參諸建台李熊祥93年2 月12日證言：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5 千萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」、A 水泥貿易商即南勝黃義雄93年6 月15日證言：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」、國興李明山93年7 月12日證言：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」均顯見原告東南與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石。
再者，配合原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷台數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的，即昭然若揭。
⑺原告東南與環球、嘉新、欣欣，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心：
①按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為合意以華東做為南部水泥統籌調度之中心，有促進競爭之正面效果。次按實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位（common sales agency ），則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾，從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，而本案原告東南與欣欣、環球及嘉新，即係以華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況。
②參酌華東丁龍福93年7 月29日證言：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」、華東劉春華93年9 月22日證言：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」、「雖然4 家業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」及華東張啟威93年6 月2 日證言：「自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者之出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨，…。」等華東之證言，可知原告東南與嘉新、欣欣、環球彼此間具有水平競爭關係，彼此間卻不為競爭，並由華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，華東形同為這4 家業者之聯合發貨站。
③另參照廣達混凝土股份有限公司（下稱廣達）羅國源92年1 月13日證言：「中部地區之7 家水泥供應業者都是由華東水泥來銷售，但在作業上，都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自以原公司名義對外接單，接單後，都是由這7 家水泥供應業者各自開立發票。像嘉新國際的林明輝、欣欣的楊明璟都來與本公司接洽。」、丁預拌混凝土商即今泰企業股份有限公司（下稱今泰）許敏雄93年3 月12日證言：「華東所提供之水泥廠牌，本公司無法置喙，有時華東會指定東南或環球為本公司提領對象，再加上本公司已形同華東水泥之固定交易對象，本公司轉向臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以，本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」、己預拌混凝土商即君鈺實業股份有限公司（下稱君鈺）曾樂堯91年12月30日證言：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」、午預拌混凝土商即東遠股份有限（下稱東遠）高如峰公司93年3 月12日證言：「在92年之8 、9 月本公司向華東水泥訂購3 萬噸水泥（以高速公路專案工程名義取得），華東公司主動要求本公司多使用東南水泥，本公司雖離環球也很近，但也只能由華東水泥決定供應何種品牌之水泥。」及i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言：「在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導性」、「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」並對照華東劉春華93年9 月22日證言：「雖然這4 家（按指欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」，可知華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為有促進競爭之正面效果。
④又原告東南等4 家出資華東之比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，均交由華東銷售。惟查華東銷售比例上，以嘉新最少（華東提供予被告之「嘉新、欣欣、環球、東南供應予本公司各營業所之逐月、逐年數量及比重及其袋裝、散裝水泥所佔各營業所銷售數量及比重」）、但華東稱其出貨數量，乃係由嘉新傅清權副總經理決定，則嘉新於華東有控制主導權，出貨卻最少，甚至逐年減少，顯然矛盾不合理。
⑤又華東與含原告東南在內之4 家股東，依契約須每月重新議定4 家股東提供予華東之數量，惟華東來自嘉新、環球、原告東南、欣欣四家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90年約分別為13.21%：27.98%：38.21%：20.59%；91年約分別為9.15% ：29.81%：39.51%：21.52%；92年則約分別為6.46% ：27.26%：43.54%：22.74%），其中欣欣之年產能為80萬噸，依「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計表」欣欣之生產量觀之，其產能利用率僅約5 成，且每月均有水泥加熟料1 萬餘噸～5 萬餘噸不等之庫存，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 噸，91年為6 萬9,000 噸，92年為2 萬4,150 噸；環球：93年9 月14日王瑞毅筆錄：「本公司售予欣欣之單價1,670 ，係因今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1 萬多噸而已，…。」，但欣欣實際上每月均有水泥與熟料庫存數萬餘噸已如前述，其中92年12月亦有水泥庫存12,984噸，熟料庫存13,831噸，共計25,815噸，93年1 月水泥庫存11,014噸，熟料庫存24,004噸，共計35,018噸，故所謂「生產不及」根本不實）。易言之，欣欣在產能利用率極低、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情，其明顯在透過華東分配數量，以維持彼此市占之平衡。退萬步言，欣欣苟係因無法達與華東間約定之出貨數量（惟依其產能與每月均有剩餘庫存觀之，此乃不可能），而需向同業調料支援，惟華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4 家之間固定之出貨比例，而不思減少欣欣之供貨量，此結果顯然經過安排；再者，環球銷售給華東之經銷價格為每公噸2,000 元（以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,760 元），而售予欣欣之轉銷價格卻是每公噸1,670 元（亦以93年4 月為例，若係以92年11月則係每公噸1,520 元），對環球而言，經銷價格較轉銷價格為高，故銷售予華東較有商業利益，但卻寧幫欣欣出貨，如此為競爭同業著想，全不考量己身之公司營業利潤，如無互不為競爭之合意，斷不可能有此現象。
⑻原告東南與其他有競爭關係之他事業，以互為代包、發貨、控制分配爐石之數量、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、統一報價等方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：①互為代包、發貨：
此之代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業紙袋包裝銷售，此舉顯不符合市場上競爭之常理，蓋具競爭關係之水泥同業，竟甘於在自己之交易地盤範圍，提供競爭對手自己所生產之水泥，並以競爭對手之水泥紙袋包裝並出售，使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利。
依嘉新林正育93年9 月21日證言：「本公司在基隆港silo有幫欣欣水泥廠代工袋裝水泥之情形（由欣欣水泥自行提供紙袋），相同的情形，本公司也會委請臺泥、亞泥、環球水泥廠或東南水泥廠幫本公司出貨之情形（這部分袋裝及散裝均有），……。」均足證原告東南確有幫嘉新代包、發貨之不合理情形。
②控制分配爐石之數量：按我國之水淬爐石來源，主要來自中鋼，部分則為日本進口，而士新急於法院第一拍時即標購騰輝之高雄大寮研磨廠，並因而取得中鋼對騰輝之爐石配額數量前已述及，復據中聯連克歐93年4 月15日之證言，可知中鋼銷售爐石之本成為每噸160 元加30元運費，而依士新李志宏93年9 月24日證言：「在92年9 月本公司已向法院標得騰輝大寮廠，……在今年9 月才取得中鋼之爐石配額—目前已進貨3 批，數量共3,000 噸，按每季約為配額8,000 噸，因騰輝廠無法正常運作，本公司已將此配額之單價每噸160 元外加30元賣給東南水泥公司。」以及騰輝林連火93年5 月19日證言：「我聽說士新拍賣取得本公司大寮廠之配額（中鋼爐石渣）有移撥給東南水泥之情形。」顯見士新售予原告東南之價格，竟與中鋼之成本1
元不差，無任何利潤可言，則士新何以需多此一舉先自騰輝標得中鋼之爐石配額，再以無利潤之成本價格轉售予原告東南，此顯係出於彼此合意控制分配爐石之數量，以利操控、調高水泥之價格。
③劃分銷售區域、限制交易對象：
依大象實業股份有限公司（下稱大象）潘文彥92年3 月20日證言：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」
次依慶龍預拌混凝土股份有限公司（下稱慶龍）胡新添93年6 月25日證言：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」
復依原告東南之i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」
再依丁預拌混凝土商即今泰許敏雄93年3 月12日證言：「華東所提供之水泥廠牌，本公司無法置喙，有時華東會指定東南或環球為本公司提領對象，再加上本公司已形同華東水泥之固定交易對象，本公司轉向臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以，本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」
揆諸上開證言，原告東南確有與國內其他水泥業者劃分銷售區域、限制交易對象之事實，洵堪認定。
④限量發貨：
己預拌混凝土商即君鈺曾樂堯91年12月30日證言：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」
與原告東南有交易關係之卯預拌混凝土商即永駿豐建設工業股份有限公司（下稱永駿豐）92年4 月17日證言：「各水泥公司長期以來都有以量制價之情形，每年都會在某一時期以停窯或運輸不及為由限制發量數量及限制各客戶提貨，來達成變相提高價格的目的。」
立竑預拌股份有限公司（下稱立竑）楊芳銘93年8 月6 日證言：「本公司原本水泥係向臺泥及亞泥採購，不過由於本公司每個月水泥需求量達……萬噸，而且常遭水泥業者限量發貨以調高水泥價格情形，因此，本公司之水泥必須向多家採購，目前，本公司高雄廠水泥來自國興、力霸、幸福、臺泥、亞泥及東南、環球等家，每個月水泥採購量達…噸以上，至於臺南廠水泥來自萬青（臺泥轉投資公司）及環球、亞泥（主要為低溫低鹼水泥）等廠，不過，環球常會表示已經沒有水泥可供應，要求本公司前往欣欣嘉義水泥廠去提貨。由於前述每家水泥公司都有限量發貨之情形，導致本公司之水泥價格不斷被調漲，據本人所知，力霸在91年間曾與本公司簽訂每噸1,800 元（未稅，不含運費）之合約，但由於有好幾個月時間，力霸都無法供應本公司所需數量（力霸已兌現款項，所以無法將本公司尚未提貨之數量銷單），導致目前（93年8 月6 日）力霸尚積欠本公司1 萬多噸之水泥數量，像力霸這種限量發貨之情形，每家水泥公司都會存在，如臺泥（與萬青係屬不同公司，不能相互提單）、國興、幸福、東南、環球等公司均有。」、「也因此，在92年初，高雄地區各水泥業者之供應價格即已由每噸2,000 元以下（90年間更低至每噸1,30 0元），調高至牌價2,050 元，各家均相同，再由今年1 月起，由牌價2,050 元漲至2,250 元，……本公司等預拌同業均飽受水泥聯合壟斷價格之苦。」
辰預拌混凝土商即佳源工程股份有限公司（下稱佳源）93年3 月12日證言：「本公司之水泥唯恐遭水泥業者限量發貨，所以，本公司分散來源向東南及亞泥分別購買，不過，亞泥及東南為了漲價目的，常有限量發貨情形。」並針對被告所詢亞泥與原告東南如何對其限量供應水泥之情形，具體指陳：「本公司每次購買水泥之數量大約5,000 噸，不過，在去（92）年東南願意以1,870 元單價賣予本公司，本公司表示銷售數量愈多愈好，但東南水泥表示只同意賣2,000 噸水泥，本公司只好向亞泥公司購買水泥，但亞泥公司在過年前向本公司表示願意以2,000 元單價賣予本公司，但數量只限1,000 噸，迫不得已本公司只好向禛強公司購買亞泥及東南之水泥，但禛強所賣水泥單價係依市價行情，形同不斷漲價」。
又原告東南提供華東銷售之水泥總數中，90年～92年各有11% 、5%，及3%之水泥數量由華東臺中營業所銷售，而參位於中部之k 水泥經銷商即慶豐建材行（下稱慶豐）吳國生93年6 月1 日證言：「各水泥公司均有發貨不正常之情形，……加上各家有發貨遲延現象，導致中部地區之各經銷商均須分散提貨來源，因此，中部地區的所有水泥供應商之不定期出貨已成為常態，我記得，整個中部地區在建台雙象牌退出市場及華東水泥加入後，所有水泥供應商（含散裝及袋散裝）之發貨遲延已成常態，甚至針對發貨遲延或不出貨原因，本人曾向同一家公司之不同員工詢問，所得答案卻出現機器故障或船沒來或員工休息等不一而足之理由」，並佐以上開所列證言，均可見下游業者遭原告東南等水泥業者片面限量發貨之事實。
⑤中聯所需水泥遭原告東南等水泥業者統一報價及限量供應：
查中聯係以爐石粉添加於水泥中而生產高爐水泥，而高爐水泥與普通水泥俱屬系爭水泥產品之範圍前已述及，從而我國水泥業者於合意提高並僵固普通水泥之價格後，供應水泥予中聯之各家水泥業者（即原告東南、臺泥、亞泥、環球、嘉新）亦對中聯實施統一報價、限量發貨，藉由提高中聯生產高爐水泥之成本，防堵水泥需求者在普通水泥之價格因人為操控升高後，轉向中聯購買高爐水泥，以強化聯合調高固定水泥價格之效果。
據中聯與原告東南等5 家水泥業者90年1 月至91年12月、92年1 月至93年3 月之卜特蘭水泥議價記錄、中聯連克歐93 年6月1 日證言：「表面上這5 家水泥業者（臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球）均會來議價，實際上，代表嘉新、環球、東南來議價者即為華東水泥公司，而且這5 家水泥業者對本公司免稅之普通水泥之報售價均一致，本公司深感這5 家水泥業者之報售價比其他需求水泥業者之成本為高，因此，本人曾嘗試分別找這5 家業者議價，但只要通知1 家，其他4 家都會一起來所得答案也一樣，也就是說仍然受制於這5 家業者之統一報價，而且售價高於市價，本公司有感相同價格下寧可多使用臺泥及亞泥之普通水泥，本公司並非皆先找臺泥、亞泥進貨，不過，臺泥及亞泥之高雄營業所常會告訴本公司，該公司之水泥數量不足，要本公司找別家業者購買普通免稅水泥。」、中聯高木良92年5 月19日證言：「本公司之水泥業者股東計有臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球等5 家，在股東合資協議書內載明，這些水泥公司必須提供優惠水泥價格予本公司，不過，這些水泥公司並沒有以優惠價格供應本公司，導致本公司必須分散提貨來源，而向國興、幸福等公司購買水泥，但是國興及幸福等水泥業者所能供應之水泥數量也是有限，所以，只能做為補充性質」，以及華東張啟威93年6
月2 日證稱：「中聯所需免稅普通水泥數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家。」足見原告東南等水泥業者確有對中聯實施統一報價。
另依中聯高木良92年5 月19日證言：「由於各水泥公司均會有限量供應之情形，而且往往出現在過年前，各水泥公司會有『停窯』、『定期維修』、『庫存不足』等理由限量供應予本公司，適逢供需失調時甚致有提高單價之情形。」、「本公司為了購買廉價水泥，曾向華東水泥及頌新等經銷商詢價，但是華東水泥（係由本公司水泥股東業者投資組成）及頌新等公司以配額有限為由，只願少量供應予本公司，基於此，本公司瞭解各水泥公司均有限量供應，加上各水泥公司均認定本公司屬股東業者之水泥供應客戶，而未向本公司爭取提貨。」、「各水泥公司亦不允許本公司一次訂購超過3 個月之水泥量，導致本公司無法在水泥單價較便宜時，多訂購水泥。」、國興李明山93年7
月12日證言：「中聯之大股東除中鋼集團外，就是臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球等5 家水泥業者，不過中聯由於以爐石粉添加水泥生產高爐水泥，因成本相對較低，對水泥價格造成競爭影響，因此，水泥業者為抵制中聯公司之生產高爐水泥，才於93年第1 季抵制不出貨，為此，本公司才能以每噸2,200 元高價賣給中聯，不過，由於中聯公司受制於水泥業者，因此，其所需水泥都以來自臺泥、亞泥及嘉新、環球、東南及幸福等公司水泥為主，只有數量不足時，才會向本公司購買。」，以及幸福張鎮裕93年7
月13日證言：「以本年第2 季而言，中聯原本欲向本公司訂購5,000 噸水泥，經本所評估後，本所可再售出之數量只有2,000 噸，因為中聯並非本公司穩定之客戶及固定之客戶，所以本公司依照牌價每噸2,200 元供應予中聯，但本公司要求中聯必須於本年5 月15日（即2 個月內）提領水泥數量2,000 噸完畢，否則中聯付清提單數量。」則足證原告東南等水泥業者確有對中聯限量供應水泥之事實。㈤原告東南與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告東南與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，原告東南與本案其他被處分人以人為方式操控我國之水泥價格，致使我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表），其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑴供需失調，破壞水泥市場之價格機能：查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，亦即，原告與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」），我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⑵交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑：原告與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，換言之，我國水泥供應業者以共謀勾結之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⑶水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能：我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，其所具之高度非難性，更無待多言。
⒉詳言之，原告東南與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
⑴限制競爭導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重：本案各水泥生產業者以嘉環東為控股公司，並控制及利用士新公司併購台宇位於高雄港之silo及騰輝大寮研磨廠，另外再透過所謂之菲律賓協議，迫使東宇臺中港silo成為臺泥之發貨站後，形成嘉環東、台宇、士新、東宇等silo及騰輝高雄研磨廠無效率運轉或閒置狀態，造成社會整體利益之損失，另外東南正泰水泥停窯、嘉新關廠、原告建台關廠及原告通發進等退出經營之情況，如非正常情況下退出市場，其限制市場競爭所導致之無效率亦相同。
⑵國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率：國內進口業者向國外高價購買水泥，而國內水泥生產業者卻低價外銷水泥之情形，形成運費無謂之損失及水泥貿易不符經濟效益之情形。另外，部分水泥業者針對國內市場發貨較遠之客戶給予運費補貼，卻不能以相同之運費補貼或優惠價格給予較近之客戶，藉以形成同一發貨站給予不同客戶之銷售價格不一致之假象，實際上卻造成提貨較近客戶之運費無謂之損失。
⑶對下游業者之成本造成嚴重影響：水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90 年1月國內水泥平均銷售單價為1,313 元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失僅93年度即高達99億元。
⑷對下游預拌混凝土業形成不公平競爭：水泥業者在獲取超額垂直銷售利潤後，能夠交叉補貼於所屬或關係企業之預拌場，對下游業者造成不公平競爭，導致無水泥業奧援之專業預拌場經營困難，改組、倒閉、跳票、轉讓、拍賣等情事層出不窮，甚至為降低經營成本不惜大量利用飛灰或爐石粉摻配以代替水泥或偷工減料，而影響工程品質，相形之下，水泥業者所附設預拌場之規模及獲利則較不受影響，加速預拌混凝土業集中化或財團化程度。
⑸另依據預拌混凝土業者及經銷商之證詞整理，90年至93年來國內水泥價格不斷上漲，由每噸1,100 元～1,300 元間，逐年飆至每噸2,150 元～2,250 元，已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈥有關原處分對原告東南所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告東南與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告東南此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告東南因僅有單一發貨廠站（高雄廠），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告東南此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告東南並非該次聯合行為之主導者，故予以減罰0.9 分後，得分12.9分，復經被告委員會議再酌至12.62 ，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告東南1,400 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告東南與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告東南所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張其未為被告所指稱之聯合行為或為促進行為，且原處分所科罰鍰，亦有裁量基礎不存在及裁量濫用之重大違法云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告東南與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中原告東南、嘉新、環球、臺泥、亞泥、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷③〉第413 ～415 頁，被證20、21、22）；至萬青、士新、環中、嘉國、國興、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷③第416 頁，被證23）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷③第417 頁，被證24），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告東南在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告東南及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告東南與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷③第85頁，被證12），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告東南與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷③第100 頁，被證12），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告東南與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告東南與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9
月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告東南，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告東南涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告東南與與其他有競爭關係之他事業（包括嘉新、環球、臺泥、萬青、信大，及欣欣），透過合資嘉環東後轉投資士新，配合其他直接投資士新之業者（包括臺泥、萬青、亞泥、幸福、力霸等），共同於90年4 月間取得士新之控制權，以確保國際水泥集團Cemex 無法取得士新位在高雄港silo之關鍵性設備，而收防堵Cemex 銷售菲律賓水泥至我國之效，並得以士新作為資訊交換之平台，除有利於共識之達成，並易於監督彼此是否有背叛合意之行動，而有嚇阻悖離之功用。
⑴查原告東南為嘉環東股東名簿上之股東之一，原告東南於90年間投資嘉環東，依據嘉環東資金收入及動用明依據嘉環東資金收入及動用明細表、嘉環東華南銀行活期存款存摺、嘉環東各股東投資金額表等資料（參見東南水泥新增證據資料補充答辯㈥狀（法院）卷〈下稱附件卷④〉標籤2-1 、2-2 、證據清單及相關卷證資料影本卷⑴〈下稱附件卷①〉標籤2 ），顯示原告東南投資嘉環東之金額為1
億9,093 萬元，對照嘉環東之華南銀行活期存款存摺90年4 月30日至90年7 月11日之匯款資料，其中原告東南於90年4 月30日匯款3 筆給嘉環東，金額共計5,177 萬元，90年6 月12日匯款9 筆給嘉環東，金額1 億3,916 萬元，合計原告東南匯款給嘉環東之匯款金額為1 億9,093 萬元，與原告東南投資予嘉環東之金額相符，足證原告東南確有投資嘉環東。
⑵次查據嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案「擬投資士新儲運股份有限公司，總金額約需8 億9,564 萬8,355 元」，與第4 案「案由：擬增加本公司資本11億3,668 萬元……。」、「說明因前案之需要，本公司需辦理現金增資。」、「說明……建廠增資需求修訂為2 億4,103 萬元1,645 元，併同前案辦理現金增資計11億3, 668萬元，……。」等語（參見附件卷①標籤1 ），可知嘉環東乃係於90年3 月29日董事會決議，現金增資11億3,668 萬元，其中2 億4,103 萬1,645 元用於建廠，其餘8 億9,56 4萬8,355 元則作為投資士新股款之用。而嘉環東各股東投資金額表（參見附件卷①標籤2 ）「第2 次增資90/10/ 09 」欄位中，原告東南於90年4 月30日匯款3 筆給嘉環東，金額合計5,177 萬元，90年6 月12日匯款9 筆給嘉環東，金額合計1 億3,916 萬元，合計原告東南匯款給嘉環東之匯款金額為1 億9,093 萬元之投資金額在內已如上述；復依該欄位所示嘉環東各股東該次投資金額合計共11億3,668 萬元，等同於嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第4 案所載「因投資士新案之需要，辦理現金增資11億3, 668萬元」之金額相符，足證原告東南投資嘉環東1 億9,093 萬元之款項，其目的確係用作嘉環東投資士新之款項。另參嘉環東投資士新資金取得與流向說明（參見附件卷①標籤8 ），嘉環東自承90年間，其分別於5 月18日、6 月14、9 月5 日投資士新共計8 億9,564 萬8,355 元，此除與嘉環東董事會90年3 月29日第1 屆第9 次董事會議議事錄第3 案擬投資士新之金額相符，亦相當於士新歷次增資日期及股東認購金額表（參見附件卷①標籤6 ）中，嘉環東「增資前持有股本（每股10元）」及「增資日期（90年9 月5 日）／認購金額」之加總數額。足證原告東南投資嘉環東共計9,845 萬元之款項，確已用於嘉環東投資士新之款項。是可見嘉環東90年3 月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告東南在內之水泥業者股東；另臺泥、萬青、環球、嘉新、欣欣、信大對嘉環東之同次出資，亦同此情形。換言之，嘉環東90年3
月29日第1 屆第9 次董事會會議決議投資士新所需之股款，係來自嘉環東上開含原告東南在內之水泥業者股東。
⑶復參以士新自承支付建台、通發進「推廣銷售服務費」之資金來源包括90年9 月5 日辦理現金增資之743,000,000
元以及士新各股東90年9 月5 日增資認購金額總額，兩者均為74 3,000,000元等情（參見附件卷①標籤25，最末頁關於「資金來源」之第⑵項及附件卷①標籤6 ），而上開原告東南投資士新之款項，既包含在士新各股東「90年9
月5 日增資認購金額」合計743,000,000 元之內，是嘉環東上開投資士新之金額，除用於和其他有競爭關係之水泥業者入主士新取得士新控制權，並用於其後與其他競爭同業合意支付建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」甚明。
⑷再依建台90年年報資料（參見附件卷④標籤13-1）顯示，該公司確實投資通發進、東宇與士新等3 家公司，90年上半年為改善財務結構，陸續處分士新與東宇，其中東宇（建台持股100%），處分年月為90年4 月～6 月（實際為90年5 月15日出售持股），處分價格為7 億4,323 萬4,000
元，買方為Cemax 及吳冠昇等7 人，由此亦可見菲律賓水泥業者Cemax 已逐步併購國內水泥廠。惟觀諸士新提供與被告之士新股份買賣契約書可知各水泥業者在90年4 月間，即開始積極購買士新股權，此揆諸嘉環東與張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁間於5 月間簽訂之士新股份買賣契約，關於「付款方式」之記載：「乙方（即嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（即張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新公司股份375,750
股之價金新臺幣6,064,605 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司375,750 股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」，以及嘉環東與艾德蒙間之士新股份買賣契約，亦有類似記載，即「乙方（嘉環東）已經於90年4 月23日預付甲方（艾德蒙）購買士新公司股份11,185,787股之價金新臺幣167,786,805 元整。甲方並已於收到付款支票之同時，將表彰士新公司11,185,787股之股票完整轉讓背書交付乙方持有，並俟乙方書面通知後在辦理交割過戶手續。」，另亞泥亦透過其高度持股之子公司遠揚建設與裕通投資，分別自艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁收購士新股份，雙方於5 月間簽訂之股份買賣契約「付款方式」中，均有乙方（即遠揚建設、裕通投資）擬以94年4 月23日嘉環東泥股份有限公司預付之新臺幣21,074,751元、1,435,395 元、及34,407,690元不等之金額抵付乙方（即艾德蒙，以及張法鶴、葉樹華、潘仲光、潘仲華、潘方仁）購買士新股份之價金之記載（參見本院卷卷㈡被證34，第170 頁以下〈亦即原處分卷34-2第179 ～188 、194 ～199 頁〉），且稽之依上揭買賣契約顯示裕通投資與遠揚建設均以李文龍為上開簽約代表人，惟李文龍係裕通投資之代表人，並無在遠揚建設任職，竟代表遠揚建設簽約，有違一般常情，則由裕通投資與遠揚建設乃亞泥子公司，亞泥對之有高度主控權觀之，彼等於90年4 月間磋商洽購士新股份之行為，應係由亞泥居於總公司之地位所授意安排所致。綜上，即可見嘉環東（含原告東南在內之嘉環東各股東）與亞泥等水泥業者，早於90年3 、4 月間即開始積極取得士新股份（嘉環東於3 月間董事會決議投資士新、亞泥則至少於4 月間即開始進行洽購士新股權），以阻擋Cemex 取得士新之控制權。是由原告東南與其他水泥業者之上開投資行為時點觀之，被告推認渠等投資士新之主要目的乃在搶先於Cemex 取得士新之主導權即屬合乎一般合理判斷，並無不合。
⑸又查原告東南、嘉新、欣欣、萬青、信大、臺泥、欣欣等實際投資嘉環東之股東，其股款均分兩階段匯入嘉環東（即第1 階段90年4 月30日或5 月2 日；第2 階段90年6 月12日），而絕大部分之資金，乃在第2 階段始到位，惟原告東南代表人甲○○與業務經理薛西盛、嘉新副董事長張永平、環球總經理李國棟、萬青董事陳文智、信大代表人楊忠雄、港泥投資監察人陳吉雄（亦兼任臺泥之秘書室主任、事業關係部主任）、欣欣顧問（前總經理）王定華等人，卻均早在90年6 月6 日即代表嘉環東當選士新董、監事，此參酌士新90年6 月6 日第5 屆第1 次董事會議議事錄（參見附件卷①標籤9 ）可知，代表嘉環東法人當選士新董事、監事之背景，恰與嘉環東該次增資之水泥業股東相符，此等結果，顯係出於合意之安排，否則何致如此巧合。又查幸福與其副總經理陳建興，均非嘉環東之股東，然陳建興卻代表嘉環東當選士新董事，亦核與一般常理不符。則以上揭情形觀之，國內水泥生產業者竟於同時集中於同為水泥業者之士新，彼此間核屬利益相斥，卻完全地競業不禁止，顯屬違反市場正常競爭之狀態，又其等均投資士新，彼此間顯可透過含代表人在內之高階經理人交換訊息，以促進共識之達成，如無合意之安排，殊難置信。⑹且參諸嘉環東當時係一位於高雄港水泥silo尚未完工之進口水泥供應業者，嘉環東之原始股東早已於88年完成募集1 億8,000 萬元之資金興建silo，而就一般而言，興建silo之成本不超過2 億4,000 萬元等情，據被告敘明在卷，且為原告所不爭，故依此顯示嘉環東90年3 月29日擬定進行超過11億元之投資，其目的並不單純；況參與該項投資之水泥業者在國內水泥供應市場所處地位不同，利益互斥，以臺泥而言，其為國內水泥市場之龍頭地位，水泥銷售市場範圍包括全國，信大在南部並未有銷售水泥，其餘5
家水泥業者之生產廠或silo均在南部，故彼此顯有競爭利益之衝突，卻不為競爭，反而集資近9 億元合意控制另一家水泥供應業者士新，而當時士新之化學槽並未興建完成，煤倉因高雄港裝卸民營化不具競爭力，只能堆置笨重且單位價值低之砂石，僅silo可堪使用，故士新彼時之價值實無庸集資近9 億元即可購得，前開高額集資行為對於競爭廠商而言，殊難以基於各家之商業利益考量得以解釋。況嘉環東實質控制士新經營權後，臺泥之關係企業萬青、聯誠貿易、達和航運等3 家公司於90年9 月5 日及9 月12日兩次參與士新之增資金額高達2 億8,00 0萬元，占士新資本額15億元之近2 成（參見附件卷①標籤6 ），但臺泥卻未要求增派董監席次，此亦明顯違背經驗法則及交易慣例。
⑺復參諸臺泥黃健強於93年10月14日被告調查時證述略以：「由於士新儲運公司自建港口水泥silo，腹地大，發展潛力大，再加上Cemex 欲染指國內南部水泥市場，本公司關係企業萬青水泥公司、達和航運、臺灣運通等公司基於自身商業策略考量，而投資士新儲運及嘉環東泥公司。」；欣欣盧振中於93年7 月28日被告調查時證述略以：「本公司之所以投資嘉環東泥公司之原因，主要係為了維持與考量單獨投資成本高、通路受限，同業間之關係及訊息互通，不至於被水泥業者排除。」、「本公司由王定華顧問（也是本公司前任總經理）以法人身分取得嘉環東泥公司之董事資格，同時為了阻止Cemex 取得士新公司，才由嘉環東泥轉投資士新公司，所以，本公司王顧問也有擔任士新公司之董事。」；信泰李承堯於90年3 月5 日被告調查時證述略以：「其他國內水泥公司透過公會集資買下士新（在南部有儲運站及碼頭），避免Cemex 再度侵蝕南部水泥市場，此事是士新內部轉述告訴我的。」；建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「我在士新任職到90年6 月為止，就我當時之瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為Cemex 想採用在菲律賓案之模式（殺價後再收購）先向台宇租silo（每公噸給台宇200 元），以低價傾銷之方式，意圖打擊後再掌握臺灣水泥市場，但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」；建台張龍雄於93年4 月28日被告調查時證述略以：「就我瞭解，國內水泥業者後來聯手將士新買下，是因為市場競爭問題所致，Ce mex先向台宇承租silo，以低價傾銷之方式，再併購東宇公司，意圖打擊並掌握臺灣水泥市場。但卻遭國內水泥業者聯手反擊，隨後由於Cemex 又意圖將高雄之士新之silo購併，國內之水泥業者才會在極短的時間內合意聯手將士新買下，以避免及阻擋Cemex 進一步取得進口設備。」等語（以上參見附件卷①標籤4 、5 、10、11、12、13〈亦即原處分卷37第11頁、原處分卷55第79頁～80頁、原處分卷16第126 頁、原處分卷65第20、11～12頁〉）。由上揭證人證言可知，彼等證實水泥業者該項合資行為，其最終目的乃在確保Cemex 無法透過士新取得我國境內之關鍵性設備，以防堵國際水泥業者銷售水泥至我國亦屬明確。雖上揭證人李承堯部分之證言係屬傳聞證據，非可直接採為認定原告上揭不利事實之證據，然稽之該證人為水泥業者之下游廠商，彼對於當時水泥業者實際情形應會有相當之注意，其透過水泥業者內部人員之陳述，而就其所了解之事項予以陳述，雖非就其親自見聞事項予以陳述，惟其所述核與上揭同為水泥業者建台內部人員之證言內容大致相符，可見上揭建台內部人員證述上情應屬實在。
⑻是綜合上開諸多不合市場常規之處，以及相關證言，足證原告東南與其他具水平競爭關係之水泥業者，竟在極短促之時間內，匯集國內眾家水泥業者，並募足投資士新前後共計高達10多億元之現金，顯然係出於合意之安排，以搶先於Cemex 控制士新，防堵其銷售水泥至我國；並得以士新作為國內水泥業者間資訊交換之平台，除有助於後續協議之達成，亦可易於監控各股東間有否背叛協議之欺瞞行為，而有嚇阻悖離之效果甚明。
⒊關於原告東南與臺泥、亞泥、嘉新、環球、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量：
⑴因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新等中聯股東要求中聯，與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，協議減少水淬爐石銷台數量，阻礙替代性產品利用情事，助長國內水泥價格上漲。
⑵參照中聯兩位副總經理（金崇仁、連克歐）之證言，金崇仁於93年9 月9 日被告調查時證述略以：「國內大量使用爐石粉及飛灰之結果，造成國內水泥需求量銳減（國內在91 年 度飛灰使用量不到100 萬噸，92年度已超過300 萬噸），也引起國內水泥業者緊張，本公司基於這雙重考量，於91年初曾前往日本與JFE 、新日鐵、神戶製鋼等鋼鐵業者交換意見表達因國內水泥業者之關切，由於日方考量我國政府未來不無可能將爐石粉列入管制進口商品因此，出口至臺灣之水淬爐石數量有小幅減少」等語；連克歐於93年4 月15日被告調查時證述略以：「日本每年外銷水淬爐石之數量約440 萬噸，其中銷售至臺灣之數量占多數約45﹪，為此，本公司於91年間代表國內水泥業者與日本鋼鐵協會代表新日鐵等成員達成默契，日本出口水淬爐石之數量由91年度之250 萬噸，調整為92年之200 萬噸及今（93）年之150 萬噸，如此將可消化中鋼所生產之水淬爐石數量，並可避免本公司所生產爐石粉相關產品排擠到國內生產水泥之使用」等語（參見附件卷①標籤14、15〈亦即原處分卷66第7 ～8 、44～45頁〉），2 人明確表示該公司係代表國內水泥業者，與日本鋼鐵業者交換意見，並達成就水淬爐石進口數量默契。查該協議雖係由中聯代表我國水泥業者與日本鋼鐵業者協議，惟持有中聯股份之結構，可分為水泥集團與中鋼集團二者，原告東南即為中聯5
家水泥業者股東（臺泥、亞泥、環泥、東南、嘉新，合計佔中聯38.58%股份）之一，所佔股份超過以中鋼為首之中鋼集團（參見原處分卷29第176 頁），原告東南副董事長己○○亦在中聯擔任1 席董事（參見附件卷④標籤24-1），故包含原告東南在內之5 家水泥業者對於中聯具有絕對的影響力，而原告東南為中聯的重要股東之一，故被告認定其為行為人，即無不合。
⑶另參酌騰輝林連火於93年5 月19日被告調查時證述略以：「中聯公司要求日本鋼鐵廠不得大量銷售水淬爐石給臺灣需求業者……今年4 月份以來，聽說日本碼頭以原物料之進出口為主，這是因為景氣復甦緣故，因此爐石渣只能利用空檔出口，所以本公司在今年4 、5 月份都無法從日本取得爐渣」等語；和聖桐楊志亮於93年6 月23日被告調查時證述略以：「據本人瞭解，日本有限量出口水淬爐石數量至臺灣之情形，經本公司爭取後，住友金屬才同意供應此數量，因此其他同業如寶虹、華虹、泓杰均有遭到日本限量進口之情形，但南華則沒有遭限量之情形，也因此，本公司在考量成本、市場供需等因素下，才調高爐石粉單價」等語；水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「中聯爐石資源處理化公司於91年初，由該公司蔡馬陵、連克歐、金副總等3 人代表中鋼公司及國內水泥業者前往日本，洽談日本銷售至臺灣之水淬爐石數量逐年縮減乙事，並預定由2002年之250 萬噸爐石，遞減至2003年之200 萬噸爐石，並預定2004年之最高數量不得超過160 萬噸。……由於前述限制進口數量緣故，導致原本進口至臺灣之日本水淬爐石FOB 報價為1.5 至2 美元，提高至3.5 美元，海運費用則由6.5 美元（小船之運費為13.5美元），導致進口成本增加5 至6 美元。……日本對臺灣出口爐石總量有設限對本公司等業者造成排擠效果，力霸、南華、信大向日本所購之水淬爐石都透過欣蘭，而欣蘭與國興皆為國產實業建設之關係企業，而且國興也與水泥業者進行合作，因此其水淬爐石進口數量才能不受限制」等語；水泥貿易商富國新劉瓊琳於90年5 月20日被告調查時證述略以：「臺灣向日本所購爐石粉渣由日本鋼鐵協會所分配（川鐵及NKK 合併成JFE 所產之爐石渣從福山及水島出口數量占大宗）本公司曾向新日鐵詢價，日方表示如果要賣給臺灣之舊客戶，可能不行」等語；水泥貿易商澔元劉熹於93年8 月13日被告調查時證述略以：「據我所知，由於日本SLAG協會與臺灣的水泥業者，有限量供應給非水泥業者如騰輝、和聖桐、泓杰及寶虹等情形」等語（ 以上證人證言參見附件卷①標籤16至22〈亦即原處分卷17第17～18、40、55～57、72～73、64頁〉），由上揭證人等證言交互以觀，上揭證人所證情節多屬一致，明顯可見日本進口之水淬爐石，價格提高且數量遭到限制。至證人楊志亮上揭部分證言雖屬傳聞證據，該部分證言不足為原告不利之認定，然依其他多位證人所證情節多屬一致之情形下，復比對國內幾家水泥貿易商92年至96年進口資料顯示（參見附件卷④標籤24-2），以南勝為例，92年10月至93年3 月均無法取得水淬爐石以供進口，且進口價格由原本之9 美元漲至12美元，且進口數量亦遽減，其餘如寶、晉瑜等均有類似情事。且進口水淬爐石之國內業者為此還曾經登報向經濟部工業局陳情（參見附件卷④標籤24-3），明確表示水淬爐石價格提高，係因數量遭到限制之緣故，可見彼等所證應屬實在，仍可採信。
⑷綜上，足證原告東南與臺泥、亞泥、嘉新、環球、中聯等業者，確有透過中聯與日本鋼鐵業者協議之事實，以減少水淬爐石銷臺之數量，使具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，以強化封鎖我國水泥進口市場之效果。
⒋關於原告東南及其他實際投資嘉環東、士新之水泥業股東，藉由合意淘汰建台、通發進等規模較小或較無效率之邊緣廠商，除可減少競爭外，並可減少廠商數量，而使卡特爾成員間更便於聯繫協調分配市場，而減少卡特爾運作之成本部分：
⑴查原告東南為實際投資士新的重要股東之一，而原告東南之代表人甲○○、業務經理薛西盛，同時亦代表嘉環東擔任士新之董事長、董事（參見附件卷①標籤9 ），可知原告東南可透過甲○○、薛西盛2 人於士新董事會行使公司決策同意權。
⑵次參酌士新與建台、通發進所簽立之2 份推廣合約書，前言已表明乙方（即建台、通發進，下同）協助士新、於建台、通發進之銷售通路上作業務推廣……」等語（參見附件卷①標籤25），但建台、通發進之營業所均已結束運作，其營運據點俱不存在，則建台、通發進何以能依照該契約第1 條協助士新於其銷售通路上作業務推廣，乃甚不合理。又該推廣銷售契約第4 條後段約定「如經士新同意承受，建台、通發進應協助士新與客戶辦理換約等相關手續，如因任何事由無法完成，雙方同意仍由建台、通發進自行處理」等語，可知該推廣銷售契約雖名為推廣銷售契約，實際上卻涉及如何處理建台、通發進待提量之問題，顯與該契約之宗旨不符。復參以該推廣銷售契約第5 條第2
款約定「本合約如建台、通發進違約終止時，其應返還所有士新已付但尚未到期之市場推廣服務費，並應另行支付士新相當於依本約第3 條計算本約期間之總金額2 億7,000 萬元，作為懲罰性違約金」等語，惟查建台、通發進之營業所已結束運作，事實上顯不可能再協助士新作推廣銷售，但士新卻未依上開約定向建台、通發進要求返還已支付之推廣服務費及支付懲罰性違約金，此亦顯然不合理。再參照該推廣銷售契約，建台、通發進分別須為士新推廣銷售51萬公噸及17萬2,500 公噸水泥，但士新在未簽訂系爭推廣銷售前之90年7 ～9 月，該季自行銷售水泥數量約為13.7萬公噸，在90年10月簽訂系爭契約後，銷售水泥數量91年約為39.5萬公噸，92年則約為31.8萬公噸，平均每季銷售量至多為9 萬餘公噸（參見原處分卷57第35頁所附士新提供予被告之銷售資料），其銷售數量非特未因上開推廣銷售契約有所增加，甚至不增反減；且士新與建台、通發進，於被告調查時，並未提出雙方有任何推廣銷售水泥之具體事證，是依上揭契約內容觀之，顯在就建台、通發進退出市場後之待提量處理事宜進行安排與約定，依此可見士新給付予建台、通發進所謂之「推廣銷售服務費」，實　際上乃為建台、通發進退出市場之對價。
⑶復參以依水泥市場經長年運作，經銷商常有銷售1 家以上之水泥習慣，故經銷商屬何家水泥供應業者之客戶大多係業者間所知悉，士新本身或透過其股東（即與士新有競爭關係之他事業）即可輕易蒐集到建台、通發進之客戶名單，此為一般商業常理，然士新捨此不為，卻僅要求建台、通發進單純交付客戶名單即支付2 億7, 300萬元之費用，如此交易情事，嚴重損害士新之股東權益，士新之董監事及其股東均未審究原因，亦與常理不符。綜觀上揭事證顯示，被告依此推認合理解釋即系爭所謂推廣銷售契約，係針對建台、通發進退出水泥市場，並由士新支付所謂「市場推廣服務費」作為代價，其等簽訂上揭契約之用意，乃在給付一定代價後，由建台及通發進退出市場，協議不為競爭，並無悖乎常理。
⑷再參照建台律師林慶苗於92年9 月30日被告調查時證述略以：「內容包括建台水泥公司因經營困難而有關廠計畫，並將幫助士新推廣水泥，而退出市場之契約內容，……由士新公司補償給建台超過1 億元」等語；及建台高階經理人（包括蔡芳旗、蔡和仁、張龍雄）之證詞，蔡芳旗於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本人於90年9 月28日突然接獲建台水泥公司要求本人離職自9 月30日起生效，……大約90年8 、9 月間，工商時報有刊登建台水泥幫士新儲運推廣水泥之報導，當時，我覺得很奇怪，因為士新公司之客戶基礎都已建立，而且建台公司根本沒有能力去輔導士新，而且也沒有能力去幫別家公司介紹客戶或推廣水泥，所以，我覺得建台與士新在90年8 、9 月間所簽訂之推廣契約，事實上是否就是補貼建台水泥退出市場，我不能去預測，……由於建台水泥常不願與其他水泥公司合作，而且是市場價格之破壞者，所以常遭其他公司排擠，這也是其他水泥公司補貼建台水泥後，建台突然歇廠之原因，……在90年9 月28日本人接獲建台水泥公司通知，因為建台水泥公司營運不佳，自9 月30日起依法資遣（原本停薪留職，1個月後才發資遣費）在此之前，本人只是風
聞建台財務不佳，對建台突然歇廠一事，事前毫無所悉，因此，建台客戶對建台抱怨連連，……當時，建台公司黃文忠還曾表示這些尚未交貨之水泥待提量，會由水泥公會之其他成員吃下，當時副總劉世雄還要我放心，不必擔心這些待提量的問題，水泥公會會處理」等語；蔡和仁於92年1 月23日被告調查時證述略以：「本公司在90年9 月底關廠時，當時裁員及辦理退休約110 位左右，目前只有回聘6 位員工負責看顧廠房設備，……，關廠後組織編制逐漸裁撤，90年10月還流有十幾位員工，處理剩餘水泥，至91年1 月除前述回聘6 人外全部資遣」等語；張龍雄於93年9 月7 日被告調查時證述略以：「本公司於90年10月關廠以後，針對水泥廠之使用，以及通發進之silo利用，確實都處於閒置狀態。……問：貴公司前負責人黃文忠、劉世雄副總與水泥業者簽立2 億7 千多萬元之協議，是否導致貴公司目前無法復出水泥業之原因？答：據我瞭解應該是。」等語；預拌混凝土業者石安黃鐙儀於92年5 月20日被告調查時證述略以：「90年9 月底建台突然歇廠，……由於90年10月間，建台公司只剩陳素麗主任1 人在辦公室，其他人都已離職（先前建台與本公司聯繫者有經理等4
人），所以本人根本不知建台還有幫士新推廣水泥一事，當然，建台所欠本公司之水泥數量，也沒有任一家公司願意幫建台供應水泥予本公司」等語；建台水泥經銷商（包含頌進企業股份有限公司〈下稱頌進〉、連豐建材有限公司〈下稱連豐〉、克東企業有限公司〈下稱克東〉），頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於本公司占建台在高屏地區銷售數量之一定比例，所以，本人清楚建台水泥公司之突然關廠就是由各水泥集體出資補貼建台水泥所致，而且各水泥公司也一併買走士新儲運公司，但是建台突然關廠後，雖然有獲得各水泥公司之補貼，但對於違約未交之水泥，建台卻無絲毫表示，目前已有石安預拌廠等多家客戶提起對建台訴訟中，但仍然無法圓滿解決」等語；連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「由於建台發生財務困難，所以我們南部水泥經銷商都有聽說國內水泥業者包括臺泥、亞泥、東南、環球、欣欣、嘉新、幸福、信大等水泥業者都有投資嘉環東泥及士新儲運公司，而士新就是建台賣予各水泥公司的，另外，各水泥公司為了補貼建台公司，再以每噸200 元代價補貼建台每年約60萬噸數量，合計2 年約2 億多元。這就是導致建台突然不預警關廠之原因，我們聽說這種各水泥公司補貼建台之作業就是由東南公司負責代表各水泥公司與建台的黃文忠、劉世雄等人接洽及進行交易的，當時建台高雄營業所蔡經理還曾因為發貨數量太多，違反建台不發貨之規定，而被建台告上法院（目前此事已處理完畢）。另外，由於建台不發貨導致我們經銷商無法交貨，而蒙受相當大的損失」等語；克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司身為建台之30年經銷商，對此毫無所悉。而且建台歇廠後，從未要求本公司等任公司推廣士新水泥」等語；及國內水泥業者國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「士新在未讓售予各水泥公司之前，屬建台公司所有，並由李熊祥當總經理，不過，由於建台發生財務危機（東帝士事件），才讓售士新予各水泥公司，不過依個人見解，後來由各水泥公司轉投資之士新公司，為了避免建台之低價對市場造成影響，所以才要求建台退出市場」等語（參見原處分卷65第65、67、74～78、83、117 ～118 頁、原處分卷18第124 ～125 頁、原處分卷19第62、70～71、95頁、原處分卷69第30～31頁），參酌上揭多位證人證言交互以觀，業已說明上揭2 份推廣合約書中之市場推廣服務費即為換取建台、通發進退出國內水泥市場之對價（參見附件卷④標籤39-1）至上揭證人張龍雄、鄭宗烈所為部分證言雖屬傳聞證據，不足為直接不利原告之　證據，然參酌張龍雄係建台內部人員，對於有關建台之情　事，有所了解乃事理之常；鄭宗烈則為水泥經銷商，對於水泥事業之動態亦有相當程度之關心及了解，彼等就其所知情事予以說明，核與上揭事證相符，則參以上揭其他事證，仍得證明確有其事。是綜上足證原告東南及其他實際　參與投資嘉環東、士新之水泥業股東，與建台、通發進合　意，使建台、通發進退出水泥生產市場或水泥進口市場。
⒌關於原告東南與其他實際投資嘉環東之水泥業股東，合意閒置嘉環東之silo，亦即嘉環東之silo於92年6 月份完工驗收點交後，卻一直閒置未使用，形同退出水泥進口市場。
⑴茲據嘉環東張曙明於93年9 月16日被告調查時證述略以：「本公司於88年6 月與高雄港務局簽訂於33號碼頭蓋4 個水泥silo……本公司於89年5 月第1 屆第5 次董事會議決議改為興建2 座水泥庫……89年10月與高雄港務局修改雙方合約，港務局同意本公司更改合約……本公司於92年5
月完工後迄今仍未營運，因此，本公司未繳交管理費，但本公司每年仍須繳交土地使用費100 多萬元。」、「本公司於86年間成立，成立以來迄今之資本額為14億多元，惟本公司鑒於國內水泥市場需求不振，因此迄今仍未開始營運。」；高雄港務局阮瑞章於93年4 月15日被告調查時證述略以：「嘉環東泥所承租之33W 碼頭silo，原應於91年10月合約完工，92年6 月本局完成驗收點交，不過嘉環東泥在未完工前向本局申請取消『最低保證運量』及取消『營運』（正式提出應是92年7 月）」等語；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我知道嘉環東泥公司在2 、3 年前silo設置完成後一直閒置在高雄港44或45號碼頭。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見附件卷①、②標籤343 、44至46〈亦即原處分卷56第7 、8 頁、原處分卷19第110 頁、原處分卷69第39頁〉），則由上揭證人證言交互以觀，原告東南與各水泥業者合資投資嘉環東後，原告東南作為實際嘉環東的重要股東之一，卻任由嘉環東在90年後陸續挹注上億元資金興建silo，在92年完工後卻閒置該項設施，形同退出水泥進口市場，顯悖常情。
⑵按擬封鎖市場之廠商，於取得關鍵性設備之後，卻予以閒置或低度利用，即可提高未來競爭者之參進成本，因而形成市場參進之瓶頸，而取得關鍵性設備之廠商成功封鎖市場後，則數量愈來愈少，或者未掌握、難以掌握關鍵性設備之邊緣競爭廠商，即會參與加入卡特爾之勾結，故此舉除有提高市場參進障礙之效果，亦兼有穩定卡特爾之功能，此即經濟學者Salop 所提出著名之「提高競爭者成本」（Raising Rivals' Cost）理論。我國水泥市場在當時一直處於供過於求之狀況（參見附件卷被證12第83頁「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」），嘉環東卻仍在90年間挹注上億元資金興建silo，顯與當時市○○○○道而馳，而該silo在92年完工，旋即申請停止營業，顯與市場商業常理有違。
⑶綜上，我國水泥市場處於需求萎縮之狀況，因此嘉環東預先興建市值高達2 億4,000 多萬元之關鍵設備，惟在掌握此關鍵性設備後卻完全閒置不予使用，實難解為係為因應未來產量大增之合理商業行為。是依此可知，上揭行為乃我國水泥業者企圖藉由整合關鍵性設備，以增加非居領導地位廠商之競爭成本，其非但能促使非居領導地位之小廠商加入卡特爾之協議，並可收提高我國水泥市場參進障礙之效，因而達穩定國內水泥卡特爾之目的。
⒍關於原告東南參與其他實際投資嘉環東、士新之水泥業者，藉由投資即嘉環東之方式，合力控制士新之經營權後，以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用：
⑴查原告東南與其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇位於高雄港之silo，觀諸系爭台宇高雄silo之「買賣合約書」第4 條「乙方義務」之㈥，有「乙方（按即台宇）承諾於本件買賣合約書簽訂後，乙方及乙方之負責人除於本合約書簽訂時已在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施。」之約定等語（參見原處分卷68卷第26～32頁），可見該項silo買賣並非係單純出於融資及資金之考量，否則何以竟有上開合意約束台宇水泥事業活動之約定，而上開「除……在經營中之水泥圓庫外，不得於中華民國境內興建或實際經營管理任何水泥圓庫及相關設施」之約定，實質上即是約定限制台宇自國外進口水泥。
⑵復查士新李志宏於93年9 月24日被告調查時證述略以：「……本公司本公司92年8 月投資台宇高雄港silo係以現有資金—2 億4,675 萬元（含營業稅）投資，台宇因財務狀況不佳，縱使台宇知道本公司之背景，仍因急於求現，因此無法高價成交。另外，本公司係於92年9 月份以辦理增資方式取得標售騰輝大寮廠之資金。」等語；復於93年6
月2 日被告調查時證述略以：「本公司以BOT 方式取得高雄港73號碼頭6 萬公噸silo（4 個槽），平均每個月必須支付900 多萬元費用，包括租賃權、土地使用費，公共設施開發使用費。至於通過費及裝卸費係算在水泥成本內，並不包括。不過，本公司租予高賓之費用每個月只有200
多萬之回收，因此，本碼頭之利用率並不高。」等語（參見原處分卷57第12～13、23～24頁），可知士新本身高雄碼頭利用率不高，卻仍購買台宇位於高雄之silo，亦不符合商業常情。再查水泥貿易商鈞維李天錫於93年2 月5 日被告調查時證述略以：「就我所得到之訊息，台宇每月必須負擔500 萬元之資金利息，1 年高達6,000 萬元，資金周轉困難，因此才把高雄港之silo權利讓售，不過附帶條件是不得向國外進口水泥且限制台宇只能以每公噸1,400
元成本向臺泥及亞泥購買且每年不得超過40萬公噸的水泥來銷售，使台宇有合理之銷售利潤且不致破壞市場行情。」等語；水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「國內水泥silo閒置嚴重，像台宇、嘉環東泥位於高雄港之silo從未使用過。」等語（參見原處分卷17第84頁、原處分卷69第39頁），則依上揭證言可知，士新購買台宇silo卻予以閒置，且彼此約定限制台宇不得再進口水泥乙事，為水泥市場所共知之事實。至上揭證人李天錫所證雖屬傳聞證據，不足為原告不利之認定依據，然參以其係水泥貿易商對於水泥相關訊息有所了解，乃合乎一般常理，則參諸上揭其他證人所言，配合上揭士新、台宇之買賣契約書觀之，可顯示士新購入台宇高雄港之silo，有限制台宇自國外進口水泥之事實。
⑶再參諸一般常理，水泥業者為上揭鉅額之投資行為，應係對未來市場發展狀態之高度期待，方會有如此挹注大筆金額投資之行為，然觀我國水泥產業狀況，實已呈現市場需求大幅萎縮、各水泥業者之產能利用率均極低之狀況，而士新之股東幾乎涵蓋所有國內之水泥業者，渠等在南部高雄港、安平港已設置9 個水泥儲槽，並由3 家水泥廠供應水泥之情況下，水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，卻再集資2 億餘元購入台宇位於高雄之silo，購入後令其閒置完全不予使用，即顯不合理，難認係該單純之投資行為。
⑷綜上，士新之高雄港silo投資行為，金額龐大卻低度使用，租予高賓之費用僅每個月200 多萬元，尚不敷繳納高雄港務局每月收取之900 多萬元費用，如此投資行為實不合經驗法則；復配合台宇不再進口水泥而改轉銷原告臺泥、亞泥水泥之行為一併觀之，該silo買賣契約顯然是含原告東南在內之其他實際上投資嘉環東、士新之水泥業者，透過士新購入台宇高雄港之silo並低度利用，非單純之投資行為，實際上乃係以重行分配掌握關鍵設備版圖之方式，使購入關鍵性設備之廠商將該設備予以閒置或低度利用，而原掌握關鍵性設備之廠商則限量進口或不再進口水泥，改以轉銷同業所生產之水泥之方式，一同控制我國水泥之總量供給之之反競爭行為。
⑸又如上述，當時南部市場水泥儲槽之儲存量實已呈現供過於求現象，士新92年8 月除已集資2 億餘元購入台宇高雄港silo外，復於92年9 月10日又集資2 億餘元，不待法院拍賣程序因無人應買可減價拍賣，而可以較市場行情低之價格取得拍賣物之通常程序，急迫的於第1 次拍賣時即以底價加1 萬元之價格搶走標購騰輝之高雄大寮研磨廠。參諸士新李志宏於93年9 月24日之上揭證言及建台李熊祥於93年2 月12日被告調查時證述略以：「台宇之高雄港silo在去（92）年底完工並有從印尼及泰國進口水泥，不過，沒有多久即以2 億5,000 萬元之高價售予水泥同業，騰輝之高雄研磨廠因財務問題遭法院拍賣，但國內水泥業者在第1 拍時，即以底價加1 萬元之價格搶走（事實上想要購買的人，大可在2 、3 拍降價後再取得，就我所知，該廠設備之價值遠低於決標之價值），這些嘉環東泥、台宇之silo及騰輝之高雄研磨廠廠房均已閒置，顯見，國內水泥業者之收購台宇及騰輝，是在阻絕水泥之進口。」等語；水泥貿易商南勝黃義雄於93年6 月15日被告調查時證述略以：「由於騰輝財務週轉較困難，其高雄廠遭法院拍賣，騰輝原打算在法院3 拍流標後，以低價標回，但卻遭國內水泥業者之子公司士新以高於底標之價格標購，國內水泥業者標得後，將該設施閒置，藉以斷絕國外水泥之進口及爐石粉之加工生產並將中鋼給予騰輝之配額收回。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「在去（92）年底，各水泥業者原本也要以中聯名義要求騰輝大寮場退出市場，不過，中聯高層不願意，所以，最後才以士新名義標下騰輝大寮廠（騰輝大寮廠不只賣爐石粉，也有進口熟料加以研磨，對水泥市場之競爭造成影響）。」等語（參見原處分卷57第12～13頁、原處分卷65第19頁、原處分卷17第59頁、原處分卷69第31頁），由以上證人證言交互以觀，顯見原告東南與其他實際投資嘉環東與士新之水泥業者，乃透過士新收購騰輝高雄之大寮廠以掌控我國之水淬爐石，其目的與前述閒置嘉環東silo、士新購入台宇silo之行為如出一轍，明顯為反競爭之行為。
⑹另參酌中聯連克歐於93年4 月15日被告調查時之證言及士新李志宏於93年9 月24日被告調查時之證言觀之，可知依中聯向中鋼購買爐石之價格為每公噸160 元加上運費30元，而士新取得中鋼分配水淬爐石原料予騰輝之配額，將其銷售予東南，其價格竟然也是每公噸160 元加上運費30元，與中聯相同（其等證言參見原處分卷66第42頁、原處分卷57第13頁），由上揭證人可知上揭水淬爐石之配額可謂甚搶手，卻以毫無利差之價格出售，顯然標購目的無法達成，士新股東卻無意見，亦有悖於常情。
⑺再者，配合原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新、中聯等業者，和日本鋼鐵業者協議減少水淬爐石銷臺數量之行為一併觀之，則渠等與日方達成協議，以及火速購入騰輝大寮研磨廠，均在使92年起具有部分替代水泥效果之水淬爐石進口數量受限制，其為強化封鎖我國水泥進口市場之目的甚明。
⒎關於原告東南與臺泥、嘉新、亞泥、環球、欣欣合意，由嘉新退出水泥生產市場，以利於協調分配需求日益萎縮之南部市場。
⑴查嘉新係於90年4 月停窯，93年6 月始無生產設備可得生產水泥，其停窯前3 年之生產量分別為67萬6,394 公噸（88年）、76萬4,110 公噸（89年）與34萬7,666 公噸（90年）（參附件卷③被證12第78頁「國內水泥供應市場—水泥製造廠分佈圖」、附件卷①標籤40「水泥公會會員公司最近10年水泥生產統計表」），嘉新市場在臺灣南部；其於90年停窯後即改轉銷臺泥與亞泥之水泥，銷售市場則更易為北部市場並涵蓋部分中部地區，以往經營甚久之南部市場則不在其列，且其轉銷臺泥與亞泥之數量竟可達111 萬8,231 公噸（91年）與96萬1,492 公噸（臺泥559,950 ＋亞泥401, 542）（92年）等情（參見證據清單及相關卷證資料影本卷⑵〈下稱附件卷②〉標籤41「嘉新集團2002年1-12月產銷報告」與「2003年產銷報告」），超過90年前自行生產之數量甚多，則依此可知嘉新放棄已經營甚久之南部市場，改涉足已往未經營之北部市場，且進入北部市場後，立即自臺泥與亞泥取得上揭數量甚為可觀之水泥以供轉銷，顯不合一般常理，被告依此推認此係出於合意之安排，核非無稽。
⑵次據嘉新林正育於93年9 月21日被告調查時證述略以：「本公司……銷售至90年4 月全面停窯（迄90年3 月底尚有熟料17萬2,000 公噸，水泥4 萬8,000 多公噸，囤石140
萬公噸）。」、「本公司於90年間水泥停窯後，仍有從事研磨，但已陸續出售囤石，當銷售一部份予東南水泥公司，因運距緣故，後來就出售予環球水泥廠囤石」、「至於本公司願意將南部水泥廠之囤石虧損售出，係因當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益，而將囤石予以售出。」、「本公司之水泥來源主要以臺泥、亞泥、韓國雙龍、日本三菱水泥及嘉國，至於嘉國水泥之來源也是來自臺泥、亞泥、雙龍及日本三菱水泥。」等語（參見附件卷②標籤40、42〈亦即原處分卷48第39、40～41、43頁〉），則由上揭證人證言可知，嘉新於90年3 月底左右所剩餘之熟料、水泥、囤石加總約162 萬噸，對照上揭嘉新停窯前3 年之生產統計，應約可再維持2 年左右之營運，然嘉新在尚有水泥原料可供其持續生產之情形下，卻放棄其經營已久之南部水泥市場，並將其尚未使用之水泥庫存與原料賤價售予其競爭對手原告東南及環球等情以觀，即與一般市場常理有悖。至嘉新上開證言固表明係因「當時本公司生產之水泥成本偏高，不具生產效益」，故而將囤石售出云云，然揆諸經被告提出之簡報資料「各家水泥業者成本變動表」（參見附件卷③被證12〈亦即簡報資料第100
頁〉），可知於89、90年各家水泥業者之生產成本中，以亞泥為最低，其次即為嘉新，更遑論嘉新為南部4 家水泥生產業者（即嘉新、環球、原告東南及欣欣）中成本最低者，從而彼時嘉新之生產成本在各家水泥業者中，乃深具競爭力，所謂當時公司生產之水泥成本偏高等語，洵與事實不符，故嘉新賠售賤賣囤石予競爭對手原告東南與環球之不合理之商業安排，被告推認此係出於合意安排之結果，亦屬有據。
⑶再參酌華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「嘉環東泥與華東公司之負責人由嘉新水泥公司之老闆代表，這是因為嘉新水泥在南部地區已無生產及銷售水泥之緣故。」、「中聯所需免稅普通水泥數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，……。」等語；嘉國張為綱於93年9 月17日被告調查時證述略以：「自90年4 月以後，嘉新之銷售區域調整為國內北部（由基隆港發貨），少數為中部並向本公司調料。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「華東公司名義上由東南、環球、欣欣及嘉新等4 家組成（建台因財務困難未加入），但實際上各營業所多由嘉新人馬主導銷售事宜，即使是東南、環球或欣欣的業務員都不得不聽嘉新公司人員之話，敢怒不敢言。」；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「我只知道華東水泥係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家合作所設，至於何以嘉新未生產水泥，卻能由嘉新之張啟威擔任華東屬水泥公司經理，我想這也是這4 家水泥公司之協議。」等語（參見附件卷②標籤78、42-1、62、42-2〈亦即原處分卷58第25、26頁、原處分卷60第23頁、原處分卷19第87、110 頁〉），參酌上揭證人證言交互以觀，並配合嘉新在退出南部生產市場後，旋即自臺泥、亞泥等競爭對手取得大量來之水泥，在北部與中部予以轉銷之不尋常現象，可知嘉新雖退出南部水泥生產市場，而改在北部及中部轉銷臺泥、亞泥之水泥，但確換得了擁有透過華東分配南部水泥之主導權，均係出於原告東南與臺泥、亞泥、環球、嘉新、欣欣之合意安排。
⑷綜上，可知因當時面臨供過於求之南部水泥市場，嘉新退出南部水泥生產市場，確可收減少競爭者之效，並有利於協調分配需求日益萎縮之南部市場，被告依上揭事證核認嘉新退出南部市場，係由原告東南與臺泥、環球、亞泥、嘉新及欣欣等原本具有競爭關係之事業合意安排之結果，以達彼此不為競爭之目的，亦非無憑，可堪採信。
⒏關於原告東南與環球、嘉新、欣欣，以渠等合資設立之華東作為統籌調度中南部水泥之銷售中心。
⑴茲據華東丁龍福於93年7 月29日被告調查時證述略以：「本公司之總公司會規劃要求及統計這4 家水泥公司（嘉新、環球、東南、欣欣）之銷售數量，如其中某家之上個月數量滑落，總公司會要求本所多發貨，因此，在此種情況下，本營業所才會發生當客戶要求供應甲水泥廠牌時，本所推薦客戶使用乙廠牌之情形。」；華東劉春華於93年9
月22日被告調查時證述略以：「本公司原則上以高雄所銷售東南及嘉新（後由環球取代）為主，臺南所銷售東南環球為主，雲嘉所銷售欣欣為主，至於臺中所並未固定以銷售何家廠牌（但欣欣因距離較近，因此臺中所予以多出貨，而嘉新則不願以臺中港多發貨）。」、「雖然4 家業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」；華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家，不過原則上，如果有部分業者之出貨業績較差，這幾家業者會再協調讓該月出貨業績較差之業者多出貨，……。」等語（參見原處分卷58第9 、34、39、26頁），參酌上揭證人證言交互以觀，可知原告東南、嘉新、環球與欣欣彼此間具有水平競爭關係，卻不為競爭，並由華東統計銷售數量並對銷售數量滑落之業者幫忙多發貨，華東形同為這4 家業者之聯合發貨站。
⑵另據廣達羅國源於92年1 月13日被告調查時證述略以：「就我瞭解，中部地區之7 家水泥供應業者都是由華東水泥來銷售，但在作業上，都是由這7 家公司派員工進駐華東公司各自以原公司名義對外接單，接單後，都是由這7 家水泥供應業者各自開立發票。像嘉新國際的林明輝、欣欣的楊明璟都來與本公司接洽。」；預拌混凝土商君鈺曾樂堯於91年12月30日被告調查時證述略以：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導性」、「如果有客戶或經銷商向華東公司要求特定水泥（如東南或環球），但會遭華東張啟威斥責『這些公司已無水泥可供應』，事實上等於華東水泥公司之數量均由嘉新的人在進行分配。」等語，並對照華東劉春華於93年9 月22日被告調查時證述略以：「雖然這4
家（欣欣、環球、東南、嘉新）業者之成本結構不同，但基於公平性起見，所以本公司之水泥進貨價格都相同。」等語（參見原處分卷16第120 頁、原處分卷18第102 ～
103 頁、原處分卷19第89、90頁、原處分卷58第39頁），由上揭多位證人證言觀之，可知華東之功能，僅在達成分配銷售地域之任務，難解為有促進競爭之正面效果。
⑶又據原告東南等4 家出資華東之比例均相同，且此4 家絕大多數之生產量，均交由華東銷售；華東與含原告東南在內之4 家股東，依契約須每月重新議定4 家股東提供予華東之數量。惟查華東銷售比例上，以嘉新最少，華東來自原告東南、嘉新、環球、欣欣4 家之出貨比例，90～92年大致維持不變（90年約分別為13.21%比27.98%比38.21%比20.59%；91年約分別為9.15 %比29.81%比39.51%比21.52%；92年則約分別為6.46 %比27.26%比43.54%比22.74%），此有華東提供予被告之「嘉新、欣欣、環球、東南供應予本公司各營業所之逐月、逐年數量及比重及其袋裝、散裝水泥所佔各營業所銷售數量及比重」附卷可按（參見原處分卷58第60～67頁），但華東丁福龍業於93年7 月29日被告調查時陳明該公司之管理階層及經營階層由嘉新之傅副總及本公司之劉經理（春華) 負責決定等語（參見原處分卷58第7 頁），則依此觀之，嘉新於華東乃有控制主導權，但出貨卻最少，甚至逐年減少，顯然矛盾不合理。又觀諸上揭出貨數量，其中欣欣之年產能為80萬噸（參見附件卷③第413 頁，被證20「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」），且91年4 月至93年5 月每月均有庫存約1 至4 萬不等（參見本院卷卷㈡第191 頁以下，被證37〈亦即原處分卷63第3 、9 ～23頁「臺灣區水泥工業同業公會各會員91年4 月份產銷數量統計表」〉），而其90至92年出貨予華東之數量，不過約34萬9,656 噸、38萬5,847
噸、37萬2,842 噸，在如此偏低之產能利利率且有庫存之情況下，卻仍向亞泥與環球調料（亞泥：90年為2 萬5,000 噸，91年為6 萬9,000 噸，92年為2 萬4, 150噸（參見原處分卷39第46～65頁、原處分卷37第182 ～200 頁）；茲據環球王瑞毅於93年9 月14日被告調查時證述略以：「本公司售予欣欣之單價1,670 元，係因今年初欣欣向本公司表示生產不及僅購1 萬多噸而已，……。」等語（參見原處分卷50第198 頁），但欣欣實際上92年12月仍有水泥庫存12,984噸，熟料庫存13,831噸，共計25,815噸，93年1 月水泥庫存11,014噸，熟料庫存24,004噸，共計35,018噸，故所謂「生產不及」云云，難認屬實。則欣欣在產能利用率不到5 成、且有剩餘庫存之情況下，竟還向同業調料支援，顯悖常情。是依此可知，其明顯在透過華東分配數量，以維持彼此市占之平衡。況基於商業利益考量，欣欣苟因無法達成與華東間約定之出貨數量（但參諸其產能與每月均有剩餘庫存觀之應非事實），而需向同業調料支援，華東與4 家股東既可每月均重新議定數量，但卻仍長久維持4 家之間固定之出貨比例，而不思減少欣欣之供貨量，此亦顯反違商業利益之安排，該結果應係經過安排，並不合理，如彼此間無互不為競爭之合意，應不致有此現象。
⑷復按經銷通路之存在，可能有其促進競爭之意義，特別是當供應商直接銷售之成本過高，或因產品之性質而使售前說明或售後服務相對重要之交易類型，均可因經銷通路之存在而有促進「品牌間競爭」之效果，查水泥之銷售，並無前述需確保供給或提供服務品質之特殊需求，而華東之功能，亦僅在達成分配銷售地域之任務，故實難解為合意以華東做為南部水泥統籌調度之中心，有促進競爭之正面效果。次依被告所提出之實證研究顯示，如卡特爾組織內部設有共同銷售之代理單位，則該卡特爾之生命將長於由個別成員出貨之卡特爾（參見附件卷③被證27，第422 頁以下），從而，成員間共同銷售代理單位之安排，可能屬促進行為之類型之一，則被告綜上事證復參酌上揭實證研究，依此認定原告東南與嘉新、環球、欣欣，係以華東作為中南部水泥統一出貨之調度中心，以利國內水泥卡特爾成員間高度掌握水泥之銷售狀況，核非無據。
⒐關於原告東南與其他有競爭關係之他事業，以互為代包、發貨、劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、縮短訂單期限、統一報價、固定末端銷售價格等方式，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。
⑴互為代包、發貨：茲據原告嘉新林正育於93年9 月21日被告調查時證述略以：「本公司在基隆港silo有幫欣欣水泥廠代工袋裝水泥之情形（由欣欣水泥自行提供紙袋），相同的情形，本公司也會委請臺泥、亞泥、環球水泥廠或東南水泥廠幫本公司出貨之情形（這部分袋裝及散裝均有），主要係客戶離水泥廠或發貨站運距過遠，透過調料方式以節省成本支出。」等語（參見附件卷②標籤54〈亦即原處分卷48第43頁〉），可見原告東南確有幫其他與其具有競爭關係之他事業之代包、發貨之情形。查代包行為，係先由某水泥業者提供水泥產品，卻使用其他有競爭關係之他事業紙袋包裝銷售，惟參酌彼此原具競爭關係之水泥同業，竟在自己之交易地盤範圍，願意提供競爭對手自己所生產之水泥，並以競爭對手之水泥紙袋包裝並出售，使原非屬該交易地盤之競爭對手可以獲利，此舉顯不符合市場上競爭之常理。
⑵控制分配爐石之數量：
①按我國之水淬爐石來源，主要來自中鋼，部分則為日本進口，而士新急於法院第1 拍時即標購騰輝之高雄大寮研磨廠，並因而取得中鋼對騰輝之爐石配額數量前已述及，可見水淬爐石之取得，乃受配額限制，有其商業利益。
②次據中聯連克歐93年4 月15日於被告調查時之證言略以：「據本人所知，去年度國內水淬爐石之需求量約為490 萬噸，其中290 萬噸為中鋼所生產，200 萬噸為日本所銷售至臺灣之數量，本公司因離中鋼較近，且中鋼之每噸銷售成本僅160 元（另加30元運費）」等語。（參見原處分卷66第42頁），可知中鋼銷售爐石之成本為每噸160 元加30元運費，而依士新李志宏於93年9 月24日被告調查時證述略以：「在92年9 月本公司已向法院標得騰輝大寮廠，……在今年9 月才取得中鋼之爐石配額—目前已進貨3 批，數量共3,000 噸，按每季約為配額8,000 噸，因騰輝廠無法正常運作，本公司已將此配額之單價每噸160 元外加30元賣給東南水泥公司。」；騰輝林連火93年5 月19日證述略以：「我聽說士新拍賣取得本公司大寮廠之配額（中鋼爐石渣）有移撥給東南水泥之情形。」等語（參見原處分卷57第12～13頁、原處分卷17第19頁），查上揭證人林連火部分證言雖屬傳聞證據，惟核與上揭士新李志宏所述情形相符，故依李志宏上揭證言，仍認此部分為真正。復依上揭證人所證，可見士新售予原告東南之價格，竟與中鋼之成本1 元不差，無任何利潤可言，則士新何以需多此一舉先自騰輝標得中鋼之爐石配額，再以無利潤之成本價格轉售予原告東南，此顯與商業常情有悖，被告依此認定此應係出於彼此合意控制分配爐石之數量，以利操控、調高水泥之價格，應屬合理推認。
⑶劃分銷售區域、限制交易對象：參酌大象潘文彥於92年3
月20日被告調查時證述略以：「各家水泥公司都有實施數量配額，因此，為了拒絕非所屬客戶之提貨，各水泥公司都會變相提高單價，以拒絕非所屬客戶。另外，倘水泥銷量不及配額，其他水泥公司會允許該家水泥公司來爭取本公司去提貨（價格短期內會較便宜），例如，力霸在91年中，曾來要求本公司進料。」、「國內水泥業者先行分配數量，再由繳交貨物稅之數量中再行分配及實施相互稽查，並逐步聯合調漲水泥價格，平均每2 、3 個月調漲1 次（有的業者以分批上漲方式，完成價格上漲，並非1 次反映，有的1 次調幅較大，漲價模式也不固定），然後變相限制交易對象（對於非既有客戶之詢價，都會以抬高價格變相拒絕），接下來，限制合約時間（不給予長期合約）及限縮提貨期限（以前都允許延期提貨，目前必須限期提領，否則予以銷貨退回，未予提領部分，取消交易，將預繳支票退回，且不得再要求延期提貨，形同重新換約，以新的高價完成交易），上述聯合行為模式都已完成。」等語；慶龍胡新添於93年6 月25日被告調查時證述略以：「由於水泥業者不會主動爭取本公司去買單（如台宇、幸福、信大、亞泥）」、「由於各水泥業者除力霸外，均不曾來本公司爭取訂購水泥，形同指定及分配本公司為力霸之客戶，這是因為水泥業界有實施銷售配額之緣故，由於各水泥小廠所分配之配額數量均為固定且有限，不怕水泥數量銷售不出去，因此各水泥業者自然不必赴各客戶處爭取新客戶提貨。」等語；另據原告東南之水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有分配水泥銷售數量上限，並固定交易客戶，如果要用別家之水泥，不僅品質上不一定能適應，而且價格會更高。」等語；預拌混凝土商今泰許敏雄於93年3 月12日被告調查時證述略以：「華東所提供之水泥廠牌，本公司無法置喙，有時華東會指定東南或環球為本公司提領對象，再加上本公司已形同華東水泥之固定交易對象，本公司轉向臺泥及亞泥購買水泥，只會被調高價格，所以，本公司只好認命，接受水泥業者之任意調漲水泥價格。」等語（參見原處分卷16第49、51、59、60、169 頁、原處分19第90頁），揆諸上揭證人之證言以觀，足證原告東南確有劃分銷售區域、限制交易對象之行為，洵堪認定。
⑷限量發貨：茲據預拌混凝土商君鈺曾樂堯於91年12月30日被告調查時證述略以：「本地區之水泥大都由前述2 家水泥公司（臺泥、環球）供應，而且在去（90）年底左右，都有限量發貨之情形，限制發貨理由無非船運不及，以及華東公司以代理欣欣、環球、嘉新、東南等4 家廠牌理由採取相同報價。」；而與原告東南有交易關係之預拌混凝土商永駿豐王博明於92年4月17日被告調查時證述略以：
「各水泥公司長期以來都有以量制價之情形，每年都會在某一時期以停窯或運輸不及為由限制發量數量及限制各客戶提貨，來達成變相提高價格的目的。」；另據立竑楊芳銘於93年8 月6 日被告調查時證述略以：「本公司原本水泥係向臺泥及亞泥採購，不過由於本公司每個月水泥需求量達……萬噸，而且常遭水泥業者限量發貨以調高水泥價格情形，因此，本公司之水泥必須向多家採購，目前，本公司高雄廠水泥來自國興、力霸、幸福、臺泥、亞泥及東南、環球等家，每個月水泥採購量達……噸以上，至於臺南廠水泥來自萬青（臺泥轉投資公司）及環球、亞泥（主要為低溫低鹼水泥）等廠，不過，環球常會表示已經沒有水泥可供應，要求本公司前往欣欣嘉義水泥廠去提貨。由於前述每家水泥公司都有限量發貨之情形，導致本公司之水泥價格不斷被調漲，據本人所知，力霸在91年間曾與本公司簽訂每噸1,800 元（未稅，不含運費）之合約，但由於有好幾個月時間，力霸都無法供應本公司所需數量（力霸已兌現款項，所以無法將本公司尚未提貨之數量銷單），導致目前（93年8 月6 日）力霸尚積欠本公司1 萬多噸之水泥數量，像力霸這種限量發貨之情形，每家水泥公司都會存在，如臺泥（與萬青係屬不同公司，不能相互提單）、國興、幸福、東南、環球等公司均有。」、「也因此，在92年初，高雄地區各水泥業者之供應價格即已由每噸2,000 元以下（90年間更低至每噸1,300 元），調高至牌價2,050 元，各家均相同，再由今年1 月起，由牌價2,050 元漲至2,250 元，……本公司等預拌同業均飽受水泥聯合壟斷價格之苦。」；及據預拌混凝土商佳源黃念姜於93年3 月12日被告調查時證述略以：「本公司之水泥唯恐遭水泥業者限量發貨，所以，本公司分散來源向東南及亞泥分別購買，不過，亞泥及東南為了漲價目的，常有限量發貨情形。」等語，並針對被告所詢亞泥與原告東南如何對其限量供應水泥之情形，具體指陳：「本公司每次購買水泥之數量大約5,000 噸，不過，在去（92）年東南願意以1,870 元單價賣予本公司，本公司表示銷售數量愈多愈好，但東南水泥表示只同意賣2,000 噸水泥，本公司只好向亞泥公司購買水泥，但亞泥公司在過年前向本公司表示願意以2,000 元單價賣予本公司，但數量只限1,000 噸，迫不得已本公司只好向禛強公司購買亞泥及東南之水泥，但禛強所賣水泥單價係依市價行情，形同不斷漲價」等語（參見原處分卷18第102 ～103 、132 、160 ～161 、179
、180 頁）。復稽之原告東南提供華東銷售之水泥總數中，90年～92年各有11% 、5%，及3%之水泥數量由華東臺中營業所銷售等情（參見本院卷卷㈡第190 頁，被證36），復參酌位於中部之水泥經銷商慶豐建材行吳國生於93年6
月1 日被告調查時證述略以：「各水泥公司均有發貨不正常之情形，……加上各家有發貨遲延現象，導致中部地區之各經銷商均須分散提貨來源，因此，中部地區的所有水泥供應商之不定期出貨已成為常態，我記得，整個中部地區在建台雙象牌退出市場及華東水泥加入後，所有水泥供應商（含散裝及袋散裝）之發貨遲延已成常態，甚至針對發貨遲延或不出貨原因，本人曾向同一家公司之不同員工詢問，所得答案卻出現機器故障或船沒來或員工休息等不一而足之理由」等語（參見原處分卷19第154 ～155 頁），是綜上揭證人證言交互以觀，下游業者業已證述遭原告東南等水泥業者片面限量發貨之事實明確，且所證情形核屬一致，可認定為真正。
⑸中聯所需水泥遭原告東南等業者統一報價及限量供貨：
①茲據中聯與原告東南等5 家水泥業者90年1 月至91年12月、92年1 月至93年3 月之卜特蘭水泥議價記錄（參見附件卷②標籤70）、中聯連克歐93年6 月1 日證述略以：「表面上這5 家水泥業者（臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球）均會來議價，實際上，代表嘉新、環球、東南來議價者即為華東水泥公司，而且這5 家水泥業者對本公司免稅之普通水泥之報售價均一致，本公司深感這5 家水泥業者之報售價比其他需求水泥業者之成本為高，因此，本人曾嘗試分別找這5 家業者議價，但只要通知1 家，其他4 家都會一起來所得答案也一樣，也就是說仍然受制於這5 家業者之統一報價，而且售價高於市價，本公司有感相同價格下寧可多使用臺泥及亞泥之普通水泥，本公司並非皆先找臺泥、亞泥進貨，不過，臺泥及亞泥之高雄營業所常會告訴本公司，該公司之水泥數量不足，要本公司找別家業者購買普通免稅水泥。」等語；中聯高木良於92年5 月19日被告調查時證述略以：「本公司之水泥業者股東計有臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球等5 家，在股東合資協議書內載明，這些水泥公司必須提供優惠水泥價格予本公司，不過，這些水泥公司並沒有以優惠價格供應本公司，導致本公司必須分散提貨來源，而向國興、幸福等公司購買水泥，但是國興及幸福等水泥業者所能供應之水泥數量也是有限，所以，只能做為補充性質」等語；華東張啟威於93年6
月2 日被告調查時證述略以：「由於中聯所需嘉新、環球、東南水泥的免稅普通水泥數量皆按『投資比例』分配數量，嘉新、環球、東南都會委託本公司派員前去議價，再交由東南、環球、嘉新（自91年停產後即不再供料）出貨，雖然臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球依照投資中聯之比例分配數量，但自嘉新退出南部市場後，嘉新之數量再分配給其他4 家」等語（參見參附件卷②標籤71、72、78〈亦即原處分卷66第23～24、61頁、原處分卷58第26頁〉），由上揭證人證言可知，原告東南等水泥業者確有對中聯實施統一報價。
②次依中聯高木良於92年5 月19日被告調查時證述略以：「由於各水泥公司均會有限量供應之情形，而且往往出現在過年前，各水泥公司會有『停窯』、『定期維修』、『庫存不足』等理由限量供應予本公司，適逢供需失調時甚致有提高單價之情形。」、「本公司為了購買廉價水泥，曾向華東水泥及頌新等經銷商詢價，但是華東水泥（係由本公司水泥股東業者投資組成）及頌新等公司以配額有限為由，只願少量供應予本公司，基於此，本公司瞭解各水泥公司均有限量供應，加上各水泥公司均認定本公司屬股東業者之水泥供應客戶，而未向本公司爭取提貨。」、「各水泥公司亦不允許本公司1 次訂購超過3 個月之水泥量，導致本公司無法在水泥單價較便宜時，多訂購水泥。」等語；國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「中聯之大股東除中鋼集團外，就是臺泥、亞泥、嘉新、東南、環球等5 家水泥業者，不過中聯由於以爐石粉添加水泥生產高爐水泥，因成本相對較低，對水泥價格造成競爭影響，因此，水泥業者為抵制中聯公司之生產高爐水泥，才於93年第1 季抵制不出貨，為此，本公司才能以每噸2,200 元高價賣給中聯，不過，由於中聯公司受制於水泥業者，因此，其所需水泥都以來自臺泥、亞泥及嘉新、環球、東南及幸福等公司水泥為主，只有數量不足時，才會向本公司購買」等語；幸福張鎮裕於93年7 月13日被告調查時證述略以：「以本年第2 季而言，中聯原本欲向本公司訂購5,000 噸水泥，經本所評估後，本所可再售出之數量只有2,000 噸，因為中聯並非本公司穩定之客戶及固定之客戶，所以本公司依照牌價每噸2,200 元供應予中聯，但本公司要求中聯必須於本年5 月15日（即2 個月內）提領水泥數量2,000 噸完畢，否則中聯付清提單數量。」等語（參見附件卷②標籤73至77〈亦即原處分卷66第61～62、63、65頁、原處分卷69第28頁、原處分卷43第3 頁〉），足證原告東南等水泥業者確有對中聯限量供應水泥之事實。
③查中聯係以爐石粉添加於水泥中而生產高爐水泥，而高爐水泥與普通水泥俱屬系爭水泥產品之範圍前已述及，從而我國水泥業者於合意提高並僵固普通水泥之價格後，供應水泥予中聯之各家水泥業者（即原告東南、環球、臺泥、亞泥、嘉新）亦對中聯實施統一報價、限量發貨，藉由提高中聯生產高爐水泥之成本，防堵水泥需求者在普通水泥之價格因人為操控升高後，轉向中聯購買高爐水泥，以強化聯合調高固定水泥價格之效果，可堪認定。
㈥原告東南與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告嘉新與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元（參見本院卷卷㈡第212 頁以下，被證38「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷③被證12第180 頁），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告東南與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告嘉新及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告東南與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告東南主張原處分處以1,400 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告東南與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序時序期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持序期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而原告東南此期間內均有參與，故評價為「A.極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告東南因僅有單一發貨廠站（高雄廠），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告東南此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告東南並非該次聯合行為之主導者，故予以減罰0.9 分後，得分12.9分，復經被告委員會議再酌至12.62 ，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「11.6～12.9」分之級距，對應於「1,001 ～1,500 」萬元之罰鍰金額，故處原告東南1,400 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違比例原則，是本件罰鍰裁罰之金額核並無不妥。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告信大與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告東南部分並無違法，原告東南訴請撤銷，及請求退還罰鍰等為無理由，應予駁回。又被告原處分主文第1 項業已載明「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」，而如上所述，被告係以促進行為認定原告有聯合行為之間接證據，並非謂促進行為即為聯合行為，且上揭主文所提及之調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束活動之行為，係泛指原告東南及本案其他各家被處分人所涉違法行為，此由上揭主文內以「或」字連貫其意可知悉，而原告東南所參與之違法行為乃詳如上所述，並無不合。又被告原處分所禁止者乃水平事業基於合意所為共同決定調漲價格、限量發貨、退出市場、不為進口等導致約束事業活動之行為，此顯已影響國內水泥供需之市場功能，自屬違反聯合行為之禁制規定，被告原處分予以非難，即無不合。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 9　 　月 30 日
書記官 楊子鋒