臺灣臺北地方法院102年度簡字第243號

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　102年度簡字第243號

原告

李麗娜即裕祥工業社

被告

內政部

代表人

李鴻源

訴訟代理人

廖家慶 住新北市新店區北新路

　　　　　　蔡忠達

上列當事人間爆竹煙火管理條例事件，原告不服行政院民國 101年11月29日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第126號裁定移送前來，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2 項分別定有明文。查原告起訴狀中訴之聲明原為：「請求因公法上不當得利，返還檢驗後之剩餘抽驗品。」於臺北高等行政法院102年3月13日準備程序中更改聲明為：「請求判命被告返還原告檢驗後之剩餘抽驗品。」復於102年3月25日準備狀（二）中變更聲明為：「1.撤銷被告101年5月9日內授消字第00000000000號行政決定。2.命被告通知財團法人消防安全中心基金會返還檢驗後之剩餘抽驗樣品計小如意棒1,273 支及大如意棒395支。」又於102年4月10 日準備程序中變更聲明為：「1.訴願決定及被告101年5月9日內授消字第00000000000號函均撤銷。2.命被告通知財團法人消防安全中心基金會返還檢驗後之剩餘抽驗樣品計小如意棒1,273支及大如意棒395支。」再於本院102年10月29 日言詞辯論期日修改其聲明為：「1.訴願決定及被告101年5月9日內授消字第00000000000號函均撤銷。2.命被告對財團法人消防安全中心基金會作出應返還檢驗剩餘樣品計小如意棒1,273支及大如意棒395支之行政處分。」被告就原告上開聲明之更正並無異議，且已為本案之言詞辯論，是原告訴之變更應予准許。

二、事實概要：原告於民國101年4月9日函詢被告有關原告於100年12月6 日申請一般爆竹煙火小如意棒81,250包個別認可；100年12月19日申請大如意棒28,080 包個別認可之抽樣檢驗數量。被告以101年4月13日內授消字第0000000000號函覆以：「…二、有關一般爆竹煙火個別認可抽樣檢驗數量，依據一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」第12條第2 項規定，實體檢驗抽樣數量如下：（一）申請個別認可數量501-3,200個，抽取樣本數26個。（二）申請個別認可數量3,201-35,000個，抽取樣本數40 個。（三）申請個別認可數量35,001個以上，抽取樣本數64個。三、依上開規定，來函查詢大如意棒個別認可申請28,080包，其實體檢驗抽取樣本數為40包；另小如意棒個別認可申請81,250包，其實體檢驗抽取樣本數為64包。」原告又於101年4月27日函請被告釋示前開101年4月13日內授消字第0000000000號函釋中關於抽樣檢驗數量單位不一致之疑義，並質疑抽樣檢驗後剩餘品之流向，主張應屬原告之私權等語。被告再以101年5月9 日內授消字第00000000000 號函稱：「……一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法第12條第2 項『抽樣檢驗合格判定基準表』係依個別認可申請數量訂定抽樣樣本個數進行實體檢驗……第15條規定『個別認可標示之附加方式應符合下列規定……二、於一般爆竹煙火之本體上張貼有困難者，應在其最小包裝上緊密張貼。』經查貴社申請之一般爆竹煙火產品大如意棒（10支/包）與小如意棒（20支/包），均為手持火花類之一般爆竹煙火，因無法於本體張貼認可標示，故於最小包裝上張貼，基此，其申請個別認可數量，應以最小包裝來認定實體檢驗抽樣樣本個數，並無貴社所述抽樣單位明顯不一致之情事。四、針對貴社一般爆竹煙火產品大如意棒隨機抽樣5支及小如意棒隨機抽樣7支進行檢驗乙節，查認可辦法第12 條第2項係依個別認可申請數量各抽取一定之樣本數進行實體檢驗（含燃燒檢驗及其他檢驗），並依檢驗結果作為合格判定基準……其中燃燒檢驗部分依認可辦法第 12條附表1……大如意棒抽取樣本40包，隨機取樣本5 包，每包再隨機抽取1支共5支（本項最低檢驗樣本數）；小如意棒抽取樣本64包，隨機取樣本7包，每包再隨機抽取1支共7 支（本項最低檢驗樣本數），進行檢驗；除燃燒檢驗項目需破壞本體外，另認可辦法第4條第11 項所列一般爆竹煙火不得使用之原料檢驗（如赤磷、白磷…）及第5條第1項第1 款所列（如每個火藥量在15公克以下）之測量均需破壞抽樣樣本本體，同時為避免日後爭議本部委託之專業機構亦需保留部分樣本，做為檢驗結果之物證。五、另經洽詢本部委託之專業機構財團法人消防安全中心基金會……該基金會於100年12月6日派員至貴社抽取小如意棒樣品外觀檢驗且符合規定後，於當日即退回 48包（960支），僅帶回16包（320支）檢驗；另100年12月19日至貴社抽取大如意棒樣品外觀檢驗且符合規定後，於當日即退回24包（240支），僅帶回16包（160支）檢驗，上開數量均由貴社簽章確認無誤…至於貴社質疑檢驗剩餘產品有假公濟私供自己玩樂使用之情事，本部消防署除加強監督委託之基金會嚴格控管檢驗所剩之一般爆竹煙火，並業函請基金會查明後函復貴社。」原告不服，提起訴願，經行政院101年11月29日院臺訴字第0000000000 號為訴願不受理之決定。原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

三、原告主張：

（一）原告向被告委託之爆竹煙火專業檢驗機構即財團法人消防安全中心基金會申請一般爆竹煙火個別認可，該檢驗機構對原告產品檢驗後之剩餘品為：大如意棒抽樣40包（每包10支）共400支，僅燃燒檢驗5支，燃燒檢驗樣本比率約為2％（5/400），剩餘產品比率約為98％（395/ 400）；小如意棒產品抽樣64包（每包20支）共1,280 支，僅燃燒檢驗7支，燃燒檢驗樣本比率約 0.5％（7/1,280），剩餘產品比率月 99.5％（1,273/1,280）。檢驗後之剩餘產品過多，既不符合抽樣之比例原則，亦不符合一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法第12條規定，故原告疑惑該檢驗機構對抽樣檢驗之剩餘品係作何處置，業界傳聞該檢驗機構對剩餘品有假公濟私供自己玩樂之情，有圖利自己之疑，故於101年4月27日以裕字第00000000號函請被告通知檢驗機構應將檢驗後之剩餘品（小如意棒1,273 支、大如意棒395 支）全數歸還原告，卻遭拒絕。抽驗之產品，並非向原告購買，依民法物權規定，檢驗後之剩餘品仍屬原告之財產，原告對自己財產之去處及損失有知的權利。且依「政府資訊公開法」規定，攸關人民權益事項，政府應以主動公開為原則，故被告對檢驗後剩餘品之處置，負有說明之義務。

（二）被告101年5月9日內授消字第00000000000號函表示，對於檢驗後之剩餘品，為免日後爭議，受委託之檢驗機構需保留部分樣本，做為檢驗結果之物證，故拒絕將剩餘品歸還原告。又該檢驗機構亦以101年5月16日危竹驗字第0319號函稱：檢驗後之剩餘品均保留作為檢驗結果之物證，並無業界傳聞假公濟私供自己玩樂之情事云云。然被告與檢驗機構將佔抽樣比例百分99之產品列為證物，實有違一般常理。原告乃再次去函該檢驗機構，要求會同當面點清歷年來檢驗機構保留原告申請檢驗之所有物證，並邀集被告監督，以利釐清該檢驗機構是否真有假公濟私自己玩樂之情事，惟該檢驗機構以101年5月31日危竹驗字第0363號函：「倘業者未於收到該行政處分或公告期滿之次日30日內依訴願法第14條提起訴願，該會將對送驗之樣品進行處置…」云云，斷然拒絕原告前往檢視。被告與該檢驗機構原稱檢驗後之剩餘品均保留做為物證，事後又稱已將產品處置，前後矛盾，有愚弄人民之嫌。事實證明檢驗後之剩餘品並非保留做為物證，而是另有處置，明顯違反行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」又檢驗機構係如何處置，應有明確交代，究竟是銷毀，或賣掉，應予說明。被告任由檢驗機構不當處置原告之財產（剩餘產品），有公法上不當得利，致原告受損害，應依民法第179 條規定返還其利益。自94年實施認可檢驗制度至今已逾8 年，原告申請抽樣檢驗之剩餘品數量龐大，難以估計，且本件一般爆竹煙火個別認可之抽驗品，均係檢驗機構逕行向原告索取，並非購買，檢驗後之剩餘品仍屬業者之財產，檢驗機構無處置權。被告疏於督導檢驗機關，未替人民爭取權益，反而包庇檢驗機構，行政院亦駁回原告之訴願，原告不服。一般法院扣留證物，除非法證物外，正常證物於結案後都會通知當事人領回，而本件產品並非違禁品，更應返還原告。

（三）行政院訴願審議有諸多瑕疵，原告於101年6月11日提起訴願，經4個多月後，行政院以101年10月17日院臺訴字第0000000000號函通知原告要延長2 個月之審理期間，最後竟以訴願不合法不受理結案，原告對訴願決定難能信服。倘原告提起訴願為不合法，何以延宕數月才不受理，嚴重損及人民權益。訴願決定稱內政部101年5月9 日內授消字第00000000000 號函僅是單純的事實敘述及理由說明，並非行政處分。然函釋不具法律效果，公務員無須負行政責任，聲稱僅是：「官署所為單純的事實敘述或理由說明」，那麼公文就是「廢紙」。況被告公文之內容實質上已侵犯原告之財產權。依最高行政法院93年度裁字第26號判例要旨，凡行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。依此，訴願決定顯屬違法。

（四）被告於答辯書理由三（二）指稱，認可機構分別於100 年12 月6日派員至原告抽取小如意棒樣品64包，並於當日外觀檢查合格確認後退回 48包，僅帶回16包；100年12月19日派員至原告抽取大如意棒樣品40包，並於當日外觀檢查合格確認後退回24包，僅帶回16包，並有認可機構檢陳原告簽名之一般爆竹煙火個別認可檢驗抽樣樣品簽收表為證。然此絕非事實，原告簽名係迫於無奈，不簽名就無法驗貨，無法驗貨就不能購買認可標示，沒有認可標示就無法販賣產品，故原告不簽名，整個認可檢驗流程就無法進行。又簽收表不是二聯單，只有檢驗機構單方持有，簽名者沒有取得收執聯，始衍生諸多爭議。另被告檢附之大如意棒及小如意棒檢驗剩餘樣品照片，只要仔細察看，可算出檢驗後剩餘品數量絕對不只16包，被告卻辯駁該檢驗機構對大、小如意棒之抽樣僅帶回16包，說詞明顯矛盾且與事實不符。況被告於102年10月29 日言詞辯論時承認該檢驗機構確實帶回大如意棒40包、小如意棒64包，與原告所述相符，被告說法明顯違反誠信原則，至該基金會101年5月16日（101）危竹驗字第0319號函說明3指稱，原告代表人曾於101年1月3 日至該會檢視產品檢驗後之結果云云，亦非事實。當日原告代表人至該會係為釐清產品是否真如檢驗結果所稱，每包抽1 支，每支都斷火，查看結果，檢驗報告似有不實之處，原告始行文要求複驗，惟遭該會拒絕，且原告代表人僅檢視少許幾包大如意棒，並未檢視全部之抽驗品，亦未曾檢視小如意棒，此可請該會人員說明。

（五）被告委託財團法人消防安全中心基金會辦理一般爆竹煙火認可業務，該基金會一切聽命被告指揮，故原告發函給被告，經被告以101年5月9日內授消字第00000000000號函覆拒絕將剩餘品歸還原告，顯已侵害原告之財產權。該檢驗機構亦以101年5月31日危竹驗字第0363號函稱：「倘業者未於收到該行政處分或公告期滿之次日30日內依訴願法第14條提起訴願，該會將對送驗之樣品進行處置…」，可證檢驗機構係依被告函示，處置原告之財產。雖然法令規定被告得將一般爆竹煙火認可業務全權委託給基金會辦理，惟被告未依法行政，表面上由基金會執行業務，但實際上均由被告在背後監控一切，此從基金會網站公告列印出來之101年及102年個別認可明細表內容，可證明個別認可檢驗業務係由被告在背後主導操控。因受委任之基金會必須每次將檢驗結果逐一呈報給被告核准同意後，申請檢驗者才可匯款購買認可標示，待基金會確認收到匯款金額後，才會核發郵寄認可標示給申請檢驗者，整個流程均由被告掌控，足證被告之行政行為根本未依爆竹煙火管理條例第9條第6項規定將業務全權委託給中央主管機關認可之專業機構辦理。原告發函給被告要求返還剩餘之檢驗品，係因該基金會一切聽命被告之指揮，決定權在被告。再者，原告因申請檢驗大、小如意棒個別認可，經該基金會檢驗不合格，亦係由被告以公文行使處分權，原告起訴之對象就是被告，而非被告委任之基金會，有臺北高等行政法院101 年訴字第1727號案可證，當時被告並無異議，惟本件同樣係因被告之函釋，侵害原告之權利，自應以被告為起訴之對象，而非該基金會。被告主張有行政訴訟法第25條適用，係推諉卸責之說詞。倘原告應以基金會為被告，因何原告提起訴願時，被告未指明原告之訴願對象有誤，嗣起訴後，被告才辯稱應以基金會為被告，顯見被告怠忽職守，違反程序正義。

（六）被告主張：抽樣之產品需破壞本體構造，火藥已外漏非屬完整之產品，為保安全，認可機構進行必要之處置，並無不當云云，並非事實，原告曾於101年1月3 日親赴基金會查看被判定為不合格之系爭產品，當時整個檢驗流程早已結束，而原告親眼所見全部之剩餘抽驗品均屬完整，未如被告所言本體遭破壞，係原告要求返還剩餘品以供研究之用，被告始為此等主張，拒絕返還，企圖幫基金會掩蓋不實。被告無法清楚交待剩餘品係如何處置，足證自94年實施認可檢驗制度以來，業界傳聞有假公濟私供自己玩樂之情絕對屬實。原告除要求檢視被告保留之剩餘品外，亦要求觀看完整之檢驗報告書，均遭拒絕，原告是付費者，也是提供商品之檢驗者，出錢出物，卻不能看到自己產品的檢驗報告，這樣的檢驗機制如何令人信服，不符合程序正義。原告經由訴訟，得以知悉檢驗報告書之內容，檢驗報告書之簽章者，包括所長、副所長及組長均為同一人，這種簽證之檢驗報告書令人傻眼，檢驗報告呈現本件產品無須做牢固性及平穩性檢驗，惟基金會102年10月15 日危竹驗字第0975號函，卻表示須做牢固性及平穩性檢驗，顯然說法不一，被告答辯理由亦稱本件產品須做牢固性及平穩性之檢驗，明顯與檢驗報告書內容不符等語。並聲明：1.訴願決定及被告101年5月9日內授消字第00000000000號函均撤銷。2.命被告對財團法人消防安全中心基金會作出應返還檢驗剩餘樣品計小如意棒1,273支及大如意棒395支之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。

四、被告則以：

（一）按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而發生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」改制前行政法院62年度裁字第41號判例足資參據。是人民對行政機關就公法上具體事件所為發生法律效果之單方行政行為，認為違法不當，致損害其權利或利益者，始得提起訴願；至行政機關就法令所為之釋示，或單純之事實敘述或理由說明，未直接對人民發生具體法律規制效果，自非行政處分。倘對非行政處分提起訴願，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，起訴不合程式或不備其他要件，應予駁回。查被告前以101年4月13日內授消字第0000000000號函釋復原告有關「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」第12 條第2項規定之一般爆竹煙火個別認可抽樣檢驗數量依法如何計算。因原告對抽樣數量之計算及檢驗後剩餘樣品如何處置尚有疑義，再函詢被告，被告以101年5月9日內授消字第00000000000號函告以原告申請個別認可之產品為手持火花類之一般爆竹煙火，因無法於本體張貼認可標示，須於最小包裝上張貼，故應以最小包裝計算抽樣樣本個數；另樣品於檢驗後已破壞其本體構造，至剩餘之樣品則留作檢驗結果之物證。上開 101年5月9日函純係被告基於權責就法令所為之釋示及單純之事實敘述，並非行政處分，原告對之提起行政訴訟，於法未合，應裁定駁回。

（二）就原告所提抽樣數量部分，認可辦法第12條第2 項抽樣檢驗合格判定表已明文規定申請個別認可需抽樣樣本數，故認可機構依前開規定分別於100年12月6日派員至原告抽取「小如意棒」64包，並於當日外觀檢查合格確認後退還48包，僅帶回16包；100年12月19 日派員至原告處抽取「大如意棒」40包，並於當日外觀檢查合格確認後退還24包，帶回16包，此有認可機構檢陳原告簽名之一般爆竹煙火個別檢驗抽樣樣品簽收表可資證明，抽樣數量符合認可辦法第12條第2項規定，並無侵犯原告權益。

（三）就原告所指抽樣數量不合比例乙節，查認可辦法第12條第1 項規定個別認可審查方式包括書面審查及實體檢驗兩部分，其中實體檢驗係依認可辦法第8 條規定之檢驗方法辦理，該檢驗方法包括外觀檢查、牢固性及平穩性檢驗、火藥檢驗及燃燒檢驗等方式，各項檢驗方式之檢驗項目抽樣樣本數及最低檢驗數量，認可辦法第12條附表 1「一般爆竹煙火個別認可實體檢驗缺點判定表」已有明定，故個別認可實體檢驗部分除外觀檢查外，亦須進行禁用原料與火藥量等火藥檢驗及燃放效果等燃燒檢驗，非原告所提，僅使用5支進行燃燒檢驗，檢驗後剩餘產品過多云云。

（四）致原告所質疑剩餘樣品如何處置部分，被告已說明檢驗樣品於檢驗後因已破壞其本體構造，且剩餘之樣品係作為檢驗結果之物證，另認可機構亦說明，倘檢驗結果申請人無異議，其送驗之樣品將進行處置，反之申請人對檢驗結果不服，提出訴願者，將繼續保留樣品，做為後續釐清爭議物證。本件檢驗之剩餘產品業經原告於101年1月3 日親赴認可機構確認。因爆竹煙火係含火藥之產品，具一定危險性，倘送驗之樣品因檢驗項目應破壞本體，其火藥已外漏非屬完整之產品，為確保安全性，認可機構進行必要之處置，並無不當，原告要求歸還歷來抽樣檢驗後剩餘樣品之請求實無理由。

（五）就原告聲請命被告通知認可機構返還檢驗後剩餘抽驗品部分，依管理條例第9條第6 項規定：「第1項所定型式認可、個別認可、型式認可證書、認可標示之核發、附加認可標示後之檢查、第2 項所定型式認可變更之審查及前項所定抽樣檢驗及購樣檢驗，得委託中央主管機關認可之專業機構辦理之。」同法第23條規定：「第9條第6項及第18條第3 項所定專業機構，其認可之申請、發給、撤銷、廢止、收費及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」又行政程序法第16條第1 項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理。」查認可機構係被告依爆竹煙火專業機構認可辦法所認可之爆竹煙火專業認可機構，被告並依上開管理條例第9條第6項及行政程序法第16條第1項規定，於100年6月29 日以內授消字第0000000000號公告委託其辦理一般爆竹煙火認可業務。次按，行政訴訟法第25條規定：「人民與受委託行使公權力之團體或個人，因受託事件涉訟者，以受託之團體或個人為被告。」基此，倘原告請求返還檢驗後之剩餘抽驗品，因一般爆竹煙火認可業務被告已委託認可機構辦理，故原告應向認可機構請求，被告非應受理對象等語，資為抗辯。並答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。

五、本院之判斷：

（一）前開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有原告101年4月9日（101）裕字第00000000號函、101年4月27日（101）裕字第00000000號函、被告101年4月13 日內授消字第0000000000號函、101年5月9日內授消字第00000000000號函及行政院101年11月29日院臺訴字第0000000000 號訴願決定書在卷可稽，堪信為真。本件爭點在於：1.被告101年5月9日內授消字第00000000000號函是否為行政處分？原告訴請撤銷是否有據？2.原告有無請求被告作成命財團法人消防安全中心基金會返還檢驗剩餘樣品（小如意棒1,273支及大如意棒395支）之行政處分的法律上依據？其課予義務訴訟是否合法？

（二）就爭點1部分：

1、按「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」行政程序法第92條第1 項定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟」、「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項、第8 條第1項分別定有明文。

2、次按，行政機關對於人民之請求予以拒絕，是否屬「發生法律效果」之行政處分，或僅是單純的觀念通知，時有區別上之疑義。惟行政訴訟既已分設課予義務訴訟及一般給付訴訟之訴訟類型，當人民請求行政機關為行政處分者，例如核定損失補償金，行政機關之拒絕應屬行政處分無訛，申請人應循課予義務訴願及訴訟救濟之。倘人民係請求行政機關為一定之事實行為，例如一定金額或物件之交付，行政機關之拒絕，如別無其他足資認定具規制性之要素者，即無承認為行政處分之實益，申請人得逕循一般給付訴訟救濟之（最高行政法院93年度判字第544 號判決；陳敏，行政法總論，100年9月，7版，第307頁，註32；吳庚，行政法之理論與實用，96年9月，增訂10版，第344頁）。

3、查原告於101年4月27日以（101）裕字第00000000 號函行文被告，函文內容為：「……鑑請主管機關說明，從本社拿走40包（共400支），扣除隨機抽樣檢驗的5支，計餘395支；又小如意棒，同樣抽樣7支進行檢驗，64包（共1,280 支），扣除7支，另計餘1,273支；對大如意棒隨機抽樣計餘395支，小如意棒隨機抽樣計餘1,273支，合計餘（大、小）如意棒計1,668 支，如何處置？剩餘產品仍屬本社之財產，依私權似該全數歸還給本社……」等語，依此文義，原告除請求被告就剩餘品之處置為說明外，有申請被告返還剩餘品之意思，係屬人民請求行政機關為一定事實行為之類型。

4、就此，被告以101年5月9日內授消字第00000000000號函回覆稱：「……針對貴社一般爆竹煙火產品大如意棒隨機抽樣5支及小如意棒隨機抽樣7支進行檢驗乙節……除燃燒檢驗項目需破壞本體外，另認可辦法第4條第11 項所列一般爆竹煙火不得使用之原料檢驗（如赤磷、白磷…）及第 5條第1項第1款所列（如每個火藥量在15公克以下）之測量均需破壞抽樣樣本本體，同時為避免日後爭議本部委託之專業機構亦需保留部分樣本，做為檢驗結果之物證。五、另經洽詢本部委託之專業機構財團法人消防安全中心基金會……該基金會於100年12月6日派員至貴社抽取小如意棒樣品外觀檢驗且符合規定後，於當日即退回 48包（960支），僅帶回16包（320支）檢驗；另100年12月19日至貴社抽取大如意棒樣品外觀檢驗且符合規定後，於當日即退回24包（240支），僅帶回16包（160支）檢驗，上開數量均由貴社簽章確認無誤，並非貴社所稱大如意棒帶回40包（400支），小如意棒帶回64包（1,280支）之數量……」等語，除否認原告所主張剩餘品之數量外，並表示部分剩餘品已因檢驗而破壞本體，部分則有留存作為證據之必要。雖未清楚地明文表示，然實質上有拒絕提出剩餘品交還原告之意。

5、本件原告101年4月27日（101）裕字第00000000 號函係請求被告交付物件，為一定之事實行為，而非請求被告為行政處分。被告以101年5月9日內授消字第00000000000號函拒絕返還剩餘品，依上述法律見解，應非行政處分。程序上，原告可逕自提起一般給付訴訟主張權利（暫不論被告是否適格、請求權依據及主張是否有理由等）。詎原告仍提起課予義務訴願，行政院101年11月29日院臺訴字第0000000000號訴願決定認被告101年5月9日內授消字第00000000000號函非行政處分，而為訴願不受理，尚無違誤。

（三）就爭點2部分：

1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟（第1 項）。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟（第2項）。」行政訴訟法第5條定有明文。是提起課予義務訴訟，至少應具備下列要件：1.向行政機關提出申請遭駁回，或行政機關不於法定期間內作為。2.經訴願先行程序。3.有權利或法律上利益受損害之可能（即訴訟權能）。

2、查本件原告以101年4月27日（101）裕字第00000000 號函向被告表示申請歸還剩餘品。經被告以101年5月9 日內授消字第00000000000 號函否准後，原告不服，提起訴願，其訴願書上記載：「……訴願請求事項：1.請求原處分撤銷。2.請將一般爆竹煙火個別認可之抽驗品，於每次檢驗後之剩餘產品應歸還本社……」等語，亦係請求被告歸還剩餘品。經訴願不受理後，原告提起行政訴訟，其聲明原為：「請求判命被告返還原告檢驗後之剩餘抽驗品。」並主張係提起一般給付訴訟。惟其聲明多次變更，迄至臺北高等行政法院102年4月10日準備程序時主張：改提起課予義務訴訟，不再提起一般給付訴訟等語，並於本院102 年10月29日言詞辯論期日時確定其聲明為：「1.訴願決定及被告101年5月9日內授消字第00000000000號函均撤銷。2.命被告對財團法人消防安全中心基金會作出應返還檢驗剩餘樣品計小如意棒1,273支及大如意棒395支之行政處分。」至此，原告請求被告給付之內容已由物品之交付（事實行為），變更為被告對第三人（財團法人消防安全中心基金會）為行政處分，請求之內容與性質已有更異。原告請求被告對第三人為行政處分，此既未曾於起訴前向被告提出，並經被告駁回，亦非訴願請求之內容，則原告之起訴即與行政訴訟法第5條第2項所定「因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回」、「經依訴願程序」之要件不符，依行政訴訟法第107條第1項第10款後段之規定，其訴顯不合法。

3、按提起課予義務訴訟應具備訴訟權能之要件，已如上述。在課予義務訴訟中，對於訴訟權能之判斷，應審究原告據以申請行政機關作出行政處分之法規，是否賦予原告有請求之權利或法律上利益。只有法規賦予原告有請求行政機關作成行政處分之權利或法律上利益，行政機關之駁回處分或怠為處分始有侵害原告之權利或法律上利益之可能。至於法規是否賦予人民有請求行政機關作成行政處分之權利，依實務及學界通說，須藉助保護規範理論，以資判斷。司法院大法官釋字第469 號解釋理由書謂：「……法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟……」即明白揭示保護規範理論之旨。又欠缺訴訟權能者，其裁判形式向來分歧，此涉及訴訟權能定位之學理上爭議（詳參：楊坤樵，經濟行政法上競爭者訴訟之研究，司法院印行，101年12月，第46 頁以下）。審酌當事人恆已耗費勞力、時間及費用，法院亦已進行相應之調查、評價，達審查本案有無理由之程度，為期達定紛止爭，避免兩造一再起訴、應訴之煩，應認以「判決」形式駁回訴訟為當。

4、查原告起訴請求被告應對第三人即財團法人消防安全中心基金會為應返還檢驗剩餘樣品（小如意棒1,273 支、大如意棒395 支）之行政處分，惟僅泛稱：該基金會受被告之委託辦理一般爆竹煙火之認可業務，該基金會一切聽命被告指揮，表面上由基金會執行業務，但實際上由被告在背後監控一切，返還剩餘檢驗品之決定權在被告云云，並未具體引述其得請求被告對第三人為行政處分之法令上依據，是否符合訴訟權能之要件即有疑義。

5、按爆竹煙火管理條例第9條第6 項規定：「第1項所定型式認可、個別認可、型式認可證書、認可標示之核發、附加認可標示後之檢查、第2 項所定型式認可變更之審查及前項所定抽樣檢驗及購樣檢驗，得委託中央主管機關認可之專業機構辦理之。」第23條規定：「第9條第6項及第18條第3 項所定專業機構，其認可之申請、發給、撤銷、廢止、收費及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」依此授權訂定之「爆竹煙火專業機構認可辦法」第12條第1 項規定：「受委託之爆竹煙火認可專業機構應備置相關檢驗報告簿冊，並至少保存5年。」第13 條規定：「中央主管機關得檢查爆竹煙火專業機構之業務，必要時並得令其報告，爆竹煙火專業機構不得拒絕。」第15條規定：「申請並獲認可之爆竹煙火專業機構，其申請事項或檢附文件有虛偽不實者，中央主管機關得撤銷其認可。」第16條規定：「爆竹煙火專業機構有下列情形之一者，中央主管機關得廢止其認可：1.違反法令之行為。2.以不正當方法招攬業務。3.無故洩漏因業務而知悉之秘密。4.辦理認可或訓練業務有不實之情事。5.所辦理之認可或訓練業務與經認可實施計畫書內容不符，且情節嚴重者。6.主動申請廢止認可者。7.喪失執行業務能力者。8.相關證照或文件經相關主管機關（構）撤銷、註銷或廢止者。9.執行業務造成重大傷害或危害公共安全者。10.違反第9條至第14條之規定，經通知限期改善逾期仍未改善者。」上開規定係被告監督、管理其所委託爆竹煙火認可專業機構之法令上依據。爆竹煙火認可專業機構有未依規定辦理個別認可之檢驗者，係是否撤銷或廢止其認可之問題，並無關於被告命認可專業機構返還檢驗剩餘品之行政處分的法律上依據。

6、再者，爆竹煙火管理條例第9條第1項規定：「一般爆竹煙火製造或輸入者，應向中央主管機關申請型式認可，發給型式認可證書，及申請個別認可，附加認可標示，並經中央主管機關檢查後，始得供國內販賣。」第7 項規定：「第1項所定許可或第2項所定許可後變更之申請資格、程序、應備文件、許可要件、審核方式、收費、許可文件內容及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」基此授權訂定之「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」第8條規定：「前條第2款所定實體檢驗之檢驗方法如下：一、外觀及尺寸檢驗：……二、牢固性及平穩性檢驗：

（一）導火線牢固性檢驗：將樣品主體提起，在下垂之導火線上吊起規定之重物1 分鐘後，觀察導火線是否有脫落現象。（二）底座安裝牢固性檢驗：拿起底座使主體向下，在下垂主體上加掛30公克重物吊起1 分鐘後，觀察底座或主體是否分離。（三）塞底跌落檢驗：將主體以手拿住呈水平狀，於40公分高度，向厚度為3 公分以上之硬木自由落下，每個樣品重複3 次，觀察塞底是否有破裂或脫落現象。（四）塞底強度檢驗：將升空類多筒式樣品塞底，以萬能拉伸試驗機進行強度檢驗……三、火藥檢驗：（一）禁用原料之檢驗，應採用化學分析方法。（二）火藥量檢驗……四、燃燒檢驗：（一）以點燃一般爆竹煙火方式檢驗樣品燃放效果。（二）導火線引火時間之檢驗……（三）旁燃檢驗：以暗火接觸導火線外緣，3 秒內不得引燃導火線……（六）作用時間檢驗：……2.以碼錶量測煙霧類爆竹煙火火焰時間及全部發煙時間。」第12條第1 項規定：「一般爆竹煙火個別認可之審查方式如下：一、書面審查：就前條檢附文件進行審查。二、實體檢驗：至申請一般爆竹煙火個別認可之儲存場所進行抽樣檢驗，其抽樣檢驗依國家標準9042 之規定取樣，取樣之檢驗方法依第8條規定辦理。」第2 項規定抽樣數量之基準為：個別認可數量501至3,200個，樣本數為26個；個別認可數量 3,201至35,000個，樣本數為40個；35,001個以上，樣本數為64個。第15條第1 項規定：「個別認可標示之附加方式應符合下列規定：一、緊密張貼於合格之一般爆竹煙火本體上。二、於一般爆竹煙火之本體上張貼有困難者，應在其最小包裝上緊密張貼。」

7、查原告先後於100年12月6日、12月19日向被告委託之財團法人消防安全中心基金會申請辦理小如意棒81,250包、大如意棒28,080包之個別認可。由於大如意棒及小如意棒之本體無法張貼個別認可標示，參以上開作業辦法第15條第1項第2款規定，財團法人消防安全中心基金會以最小包裝為抽樣計量，並按上開抽樣標準，抽取大如意棒40包、小如意棒64包，有一般爆竹煙火個別檢驗抽樣樣品簽收表、被告99年10月12日內授消字第0000000000號函、爆竹煙火認可專業機構認可證書、內政部100年6月29日內授消字第0000000000號公告等附卷可稽，於法並無違誤。由於爆竹煙火含有火藥或其他化學物質，具危險性，為預防災害發生，維護人民生命、財產，確保公共安全，乃有爆竹煙火管理條例第9條第1項之規定。原告為取得一般爆竹煙火之個別認可，以在國內販售，自應提供其製作或輸入之一定數量之產品供檢驗使用，此係檢驗制度之本質，且對所有業者一體適用，並無不公平競爭之情事。又依上開作業辦法第12條第1項後段及第8條規定，檢驗過程中所進行之火藥檢驗、燃燒檢驗等，必然導致送驗產品之消耗，且為因應申請人日後對鑑定結果不服衍生訴訟，或產品販售後之消費糾紛、公安意外等，保留一定數量之送驗產品實有其必要，被告衡酌上情，於上開作業辦法第12條第2 項酌量訂出一般性之抽樣數量，尚難逕認有違母法授權之範圍。縱認該抽樣數量之基準，未能區分一般爆竹煙火之類型，以一般性之標準概括訂定抽樣數量，有未依事物特性為區別待遇之情，本院固得不予適用，惟仍無法得出原告有請求被告對財團法人消防安全中心基金會為返還檢驗剩餘品之行政處分之公權利。原告提起課予義務訴訟，係欠缺訴訟權能，其訴顯無理由，自應依行政訴訟法第107條第3項規定，以判決駁回之。

六、綜上，原告提起課予義務訴訟，訴請被告應對第三人為行政處分，然其所請未經訴願程序，亦乏訴訟權能，其訴顯無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。

八、依行政訴訟法第236條、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。