臺灣臺北地方法院104年度簡字第68號

臺灣臺北地方法院行政訴訟判決　　　　　 104年度簡字第68號

原告

程予甬

被告

臺北市政府衛生局

代表人

黃世傑

訴訟代理人

彭錦鴻

上列當事人間食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華民國104年2月9日府訴二字第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件為不服行政機關所為罰鍰處分而涉訟，其標的金額為新臺幣（下同）4萬元，係在40 萬元以下，依行政訴訟法第229條第1項第2 款規定，應適用簡易訴訟程序，以地方法院行政訴訟庭為第一審管轄法院，合先敘明。

二、事實概要：原告經新竹縣衛生局查獲其於「露天拍賣」網站（網址：http://goods.ruten.com.tw… ）上，刊登「枇杷元蔘精力湯」之食品廣告，其內容載有：「…胸悶痛、胃痛、抽筋痛…眼睛乾澀、頸背硬…三高者能快速降低，而身體愈差者，越疲累者，本品幫助愈大，飲聖皇品：枇杷元蔘精力湯…《本草綱目》說：枇杷" 止渴下氣，利肺氣，主上焦熱，潤五臟"…元蔘，具有清血，降火解毒，本草綱目：『滋陰降火，解斑毒，利咽喉，通小便血滯。』，頭痛、皮膚癢、憂鬱症、便秘、提振精神。生津，降火解毒。腫瘤…1.身體健康愈差愈衰弱，本品幫助愈大…惡性重病化療開刀後強身營養素，馬拉松比賽中的消極度的疲累，滿臉嚴重青春痘黑斑的退火氣，考試，失戀被當去鬱卒，久蹲馬桶則如廁順暢，不眠眼睛澀頸背硬是天然睡眠能手，閨房男女強身名品，幫助健康體質，明顯促健康的速度，遠遠比化學的安眠鎮定，軟膏，肝X 能，雞精，蜆精，四物湯，保力X達，蠻X牛，對身體強身健康好多倍以上…2.眼睛乾澀，頸背硬，胸悶痛20分鐘，睡眠不足及長時看電腦，及B型C型肝炎，肝病的人，三高者，才會眼睛澀，頸背硬，胸悶痛，如熟睡就完全改善…使人各種受損的器官細胞，精，氣，神，都在熟眠中修補複原，熟睡能治癒百病」等詞句，移送被告於民國103年6月13日在網路上瀏覽查證後，認該廣告整體傳達訊息誇張、易誤導消費者以為該「枇杷元蔘精力湯」（下稱系爭產品）具有上述功效，違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，故依同法第45條第1項規定，於103年10月28日以北市衛食藥字第00000000000 號裁處書，裁處原告新臺幣（下同）4萬元罰鍰（下稱原處分）。原告不服，於103年11月26日提起訴願，經臺北市政府以104年2月9日府訴二字第00000000000號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

三、本件原告主張：（一）藥品是特定病患所食所用之物，食品則為全國人民人人皆可食之物，故食品營養知識對全國人民皆有益，是公意形成之普世知識，依司法院釋字第414 號解釋，屬言論自由保障範圍，言論自由之價值與動力，更是民主國家人民獲得健康常識之途徑，更應該受憲法及法律之保護。（二）多喝白開水可以退燒，喝牛奶可以解毒，蕃茄汁中茄紅素可養肝，吃香蕉可以治便祕，食品營養是人免疫能力動力的來源，人疾病康復之基礎。但衛生福利部102 年11月28日衛部法字第0000000000號訴願決定文（下稱前案衛福部訴願決定），卻依食品安全衛生管理法第28條第1 項規定，硬性認定食品廣告涉及生理功能及五官臟器等，即屬不得宣稱之詞句敘述，明顯違反食品之真理發現及公意形成，侵害人民應擁有之言論自由。（三）衛生署（已改制為衛生福利部）84年12月30日衛署食字第00000000號函釋，稱食品成分可述說療效，而成品則不可述說其特定之療效云云，前後矛盾，明顯違反事實與不理性，更違反食品科學之真理發現及公意形成的人民健康知識之最基本的言論自由原則。監察院102年6月24日院臺業二字第0000000000號函，也明確指上開衛生署函釋矛盾與違背事實，要求處置。（四）日本與我國民情相同，日本厚生省食品管理法明定營養機能食品，可述說食品成分之醫療效能，不必向厚生省申請許可；反觀臺灣多吃蜆（牡蠣）可治肝病養肝，而你家煮的蜆精（即牡蠣湯）若說可以養肝，即違反食品法而重罰，完全不合理，不僅違反有助於真理發現與公意形成之言論自由，且將全國人民營養知識之傳達，全部違法，造成多少人喪失食療健康機會，更使全民健康完全仰賴藥品，讓健保破產。（五）臺灣食安問題動搖國本，黑心食品如誇大療效，消費者受騙不可能再次購買，經不起市場考驗，而大規模黑心食品，如三聚氫氨、塑化劑、起雲防腐劑、黑心油等，均因違法成分傷害人體所致。而中華文化自古認定「醫食同源」、「藥補不如食補」，喝薑湯可以退燒，吃西瓜可以利尿，對消費者健康更好的幫助與配合。合法食品成分有助科學研究進步及公益營養效能，被告卻完全否定食品之醫療效能，浮濫處罰食品營養功效之廣告，不但違反言論自由，更無心力取締違法食品添加物，造成非法成分之食品橫行，國人完全依賴藥品，更致濫用藥品與健保，對抗生素之抗藥性世界第一，且因西藥有腎毒性，濫用西藥致洗腎比例連續六年世界第一。（六）系爭廣告提及枇杷、元蔘、巴戟天、地黃、杜仲、茯苓等植物之功效，只是單純介紹分享植物功效之養生知識，並非針對系爭產品作介紹。另廣告文字中提及「三高者能快速降低」，所稱「三高」是指高學歷、高失業率、高離婚率。蓋此廣告之刊登係為徵求經銷商，若有經銷商願意經銷，就會找到工作，降低三高。（七）被告編印之藥物食品廣告相關法規暨案例彙編稱，「幫助入睡」、「增強體力」均是合法之食品廣告詞句，故系爭產品廣告稱系爭產品可幫助入睡、增強體力完全合法。而熟睡是身體健康與疾病復原之基礎與條件，系爭產品由消費者睡前飲用，非白天隨意飲用，即可幫助熟睡，良善用意要消費者真正健康，而非盲目飲用系爭產品愈多愈好（八）系爭產品受罰之廣告文宣內容與前案衛福部訴願決定之程序標的相同，與臺灣桃園地方法院行政訴訟庭103 年度簡字第96號所審查之網路廣告文宣內容完全相同，前案衛福部訴願決定及其原處分均經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）行政訴訟庭以103 年度簡字第35號判決撤銷，另桃園地院行政訴訟庭103 年度簡字第96號判決也撤銷原裁罰處分。（九）依民間知識，練氣功最好併服用運功散，促進血氣通暢，故原告於廣告中建議練「程予甬健康操」，併用系爭產品，大瓶600 c.c.裝才賣85元，是對消費者健康更好的幫助與配合等情，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告則以：（一）依衛福部訂定發布之「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」第3 點規定，食品廣告詞句宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形，應認定為涉及醫療效能；若使用詞句涉及生理功能、未涉及中藥材效能而涉及五官臟器、涉及改變身體外觀者，則應認定為未涉及醫療效能，但涉及誇張或易生誤解。又同部於改制前以行政院衛生署名義，於84年12月30日以衛署食字第00000000號函釋稱：「廣告內容如未針對某特定食品產品，且僅宣傳營養成分之營養價值，則視為對民眾之營養宣導教育，並未違反食品衛生管理法規定。然食品廣告如為推介特定食品，同時以就該產品所含成分，宣稱可達特定之生理功能或效果，則易使民眾誤認僅食用該品即可達到改善生理機能效果，已明顯誤導民眾正確均衡飲食之觀念，則違反食品衛生管理法規定。」再同署92年1月7日衛署食字第0000000000號函釋又略稱：「食品之廣告內容涉及易生誤解或醫療效能之認定原則，係依據個案所傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等，綜合研判，若宣稱產品具有醫療效能時，則依違反食品衛生管理法第19條第2 項涉及醫療效能論處，若針對產品中之某項成分宣稱具有醫療效能時，則依違反食品衛生管理法第19條第1 項涉及易生誤解論處」。另同署95年1月2日衛署食字第0000000000號函釋復稱：「業者如引述政府出版品、政府網站、典籍或研究報導之內容，並與特定產品作連結，其引述之內容仍屬對特定產品作廣告。」而該署95年4 月13日衛署食字第0000000000號函釋稱：「…廣告行為之構成，係可使不特定多數人知悉其宣傳內容，進而達到招徠商業利益之效果。故網站中如有販售特定產品，則該網站內所有網頁，以及可連結之網站、網頁、網址等內容，均屬於廣告範疇，若有涉及違反食品衛生相關法令之規定者，即屬違法。」（二）食品廣告之商業言論因與食品安全及國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範。而食品安全衛生管理法第28條第1 項之法益，乃為「維持社會秩序，增進公共利益」之必要，依憲法第23條精神，所為處分並無違背「法律保留原則」精神，不容原告巧藉司法院釋字第414 號解釋文，致與「維持社會秩序，增進公共利益」有違。又司法院釋字第509 號解釋也指出，為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。至桃園地院103 年度簡字第35號判決所涉產品、廣告內容、引用法條等，與本件皆不同，尚難比附援引。另同院103 年度簡字第96號判決理由則違法不當，本件應另認定。（三）監察院院臺業二字第0000000000號函，僅是回復原告已將原告陳情書函轉中央衛生主管機關參處，並非如原告主張有指摘衛福部衛署食字第00000000號函有所矛盾或違背事實。（四）日本厚生省食品管理法明定「營養機能食品」，食品可述說其成分之醫療效能，無須向厚生省申請許可云云，惟臺灣之於日本，因國情不同，法令規定亦不同，如何能相提並論。（五）系爭產品之廣告倘確有科學理論、實證支持抑或醫學學理及臨床試驗為依據，證明系爭產品確具備廣告所宣稱之效果，應遵循健康食品管理法規定，提具相關臨床實驗報告，報請衛福部食品藥物管理署核准，始得宣稱系爭產品具有該等功效，否則擅自以非經專業機構依科學方法實驗或研究且未經相關政府機關核准或認可而得出的結果，對不特定之多數人散發相關訊息，即有誤導消費者而有虛偽、誇張或易生誤解之情形，此即前揭食品安全衛生管理法第28條第1項規定之立法意旨。（六）系爭產品廣告內容所欲傳達消費者訊息訴求，依其意思，顯示該產品可適用於三高、降火解毒及腫瘤等患者之使用，涉及「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」所列生理功能及人體臟器，顯為不實誇張之宣傳。（七）食品非藥品，食品主要是提供身體所需熱量及營養素，維持生理正常運作，其廣告或標示不得誇大、宣稱療效，藥品才有療效。有病看醫生，用藥問藥師，不要相信偏方，以及不得擅自服用非經臨床試驗用藥，以免延誤治療時機，係用藥安全基本原則。依現行法令規定，系爭食品即便對於三高等有其特殊功效，亦不得宣稱，始符法制。（八）系爭產品廣告違反食品安全衛生管理法第28條第1 項規定事實明確，被告依同法第45條第1項規定，以原處分裁處法定最低額之4萬元罰鍰，於法並無不合等語，資為抗辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。

五、前開事實概要欄所述之事實，為兩造所各自陳明，且有原告自承為其所刊登在「露天拍賣」網站上之系爭產品廣告網頁畫面列印資料、新竹縣政府衛生局移送函、行動電話門號資料查詢、戶役政個人資料查詢結果、原告接受被告公務電話調查，並至被告處所受調查詢問之公務電話紀錄、被告調查紀錄表、原處分及訴願決定書等在卷可稽（見原處分卷第45-50頁、第55-56頁、第89-92頁、第95-116 頁），堪認屬實。兩造以前詞爭執，故本件爭點端在於：本件原處分對系爭產品廣告之裁罰，是否適法？

六、本院之判斷：

（一）食品安全衛生管理法第2 條規定：「本法所稱主管機關︰在中央為衛生福利主管機關；在直轄巿為直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」核上述所謂「在直轄市為直轄市政府」之權限劃分規範，係我國立法上以最高行政機關代替行政主體之習慣，其意義應解為權限乃劃予「直轄市」公法人本身，表明直轄市之地方自治團體有其管轄權限，而不應認其係限定直轄市政府或縣（市）政府為主管機關。而取得此管轄權限之地方自治團體，應得基於自主組織權，決定其內部執行機關。惟地方自治團體於行使自主組織權，第一次劃設分派其事務管轄權限時，仍應遵守行政程序法第11條第1項及同條第5項之管轄法定與管轄恆定原則。而查臺北市訂有由其市議會審議通過，並經臺北市政府公佈之「臺北市政府衛生局組織規程」，屬地方自治團體立法機關通過，而尤其行政機關公布之自治條例，且屬組織法規，而依其第3條第2款規定，所設臺北市衛生局之藥物食品管理處，掌理藥政、藥品、醫療器材、化粧品、食品衛生管理及國民營養調查、諮詢、管理等事項。此藥物食品管理處，因屬被告之內部單位，非得獨立對外為意思表示之管轄行政機關，應以被告為臺北市公法人自治團體內，管轄有關食品安全衛生管理之權限機關，且此組織規則之位階與形式，合於行政程序法第11條第1 項之管轄法定原則，故被告為臺北市之食品安全衛生管理法的管轄機關無誤。至原處分誤依行政程序法第15條規定，以臺北市政府組織自治條例第2條第2項之概括授權規定，並以臺北市政府94年2月24日府衛企字第00000000000號公告之方式，將食品衛生管理法第2條之管轄權限，以「權限委任」方式，委任予被告，與行政程序法第11條第1 項、第5項規定之管轄法定（即管轄事務之法律保原則）與管轄恆定原則，尚有未合，惟此違誤並不影響被告依前述說明取得之事務管轄權，合先敘明。另行為時公平交易法第21 條第1項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」且違反此條項規定者，依同法第41條第1項規定，公平交易委員會對於違法事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2,500萬元以下罰鍰。經核其法定罰鍰額度雖然較高，但食品安全衛生管理法第28條關於食品廣告之規範，不僅在維護食品與健康食品、藥品等各自與彼此間之公平正當營業競爭秩序，更在積極維護國民健康與消費者權益，且其規範標的為食品而非如公平交易法不實廣告條款乃屬針對一般商品服務之營業競爭法，故食品安全衛生管理法於此應屬公平交易法之特別法，應優先適用，並無行政罰法第24條第1 項以法定罰鍰額度高低定裁罰管轄機關之適用，且公平交易法之主管機關公平交易委員會，與衛生福利部改制前之行政院衛生署就食品不實廣告之事務管轄，早有「對於不實標示、廣告案件相關法規適用」協調會議研商結論，亦認食品廣告不實、引人錯誤問題，應優先適用食品安全衛生法規定，由該管主管機關處理，是被告就本件前述管轄權，不因食品廣告不實另有公平交易法主管機關而有異，又以敘明。

（二）關於在可食用物品上所為標示或為其廣告，係為銷售此等物品獲得財產而從事經濟活動之商業上意見表達，應受憲法第15條及第11條之保障，且此等商業言論，有助於消費大眾之合理經濟抉擇，如係為促進合法交易活動，其內容又非虛偽不實或不致產生誤導作用者，所具有資訊提供、意見形成進而自我實現之功能，與其他事務領域之言論並無二致，應屬憲法第11條言論自由保障之範圍，業經司法院釋字第414號解釋及第577號解釋所肯認。惟國家為保障消費者獲得真實而完整之資訊、避免商品標示內容造成誤導作用、或為增進其他重大公益目的，尤其例如可食用物品之標示或廣告，對國民健康有重大關係，參照上述二號司法解釋理由意旨，基於此公共利益之維護，為採取與目的達成有實質關聯之手段，立法者自得對此等商業性言論採取更嚴格之規範。就此而言，我國關於可食用物品安全關係國民健康維護及消費者權益保障之重大利益，立法者定有食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等三法，區隔「食品」、「健康食品」及「藥品」，就其等製造、輸入、銷售、標示或廣告等，定有不同程度之管制規範，其中：

1.稱「食品」者，依食品安全衛生管理法第3條第1款規定，指「供人飲食或咀嚼之產品及其原料」；至「健康食品」，依健康食品管理法第2條第1項規定，則指「具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品」，而所謂「保健功效」，依同條第2項規定，指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者；再就「藥品」而言，依藥事法第6 條規定，藥品係指「左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前3 款所列之藥品。」

2.相較於一般食品之製造、輸入，依食品安全衛生管理法第4章、第6章之規定，係採事後查核檢驗之管制原則（經中央主管機關公告之食品、基因改造食品原料、食品添加物之輸入有例外），健康食品或藥品之製造或輸入，依健康食品管理法第7條與藥事法第39條第1項規定，均採事前許可管制原則，健康食品部分須將其成分、規格、作用與功效、製程概要、檢驗規格與方法，及有關資料與證件，連同標籤及樣品等，藥品部分須將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品等，在繳納費用後，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准分別發給健康食品之製造或輸入許可證，或藥品許可證後，始得從事健康食品或藥品之製造或輸入。至於健康食品之許可證發給之查驗登記要件，依健康食品管理法第3 條規定，必須符合「一、經科學化之安全及保健功效評估試驗，證明無害人體健康，且成分具有明確保健功效；其保健功效成分依現有技術無法確定者，得依申請人所列舉具該保健功效之各項原料及佐證文獻，由中央主管機關評估認定之。二、成分符合中央主管機關所定之健康食品規格標準。」條件之一，始得依該法發給健康食品許可證。又依同法第6條第1項規定意旨，一般食品倘未依該法規定先經中央主管機關查驗登記，取得健康食品之許可證，自不得標示或廣告為健康食品。同條第2 項復強調，一般食品縱未標示或廣告屬「健康食品」，只要其標示或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，實質上等同健康食品者，也應依同法規定辦理，亦即應事先經查驗登記取得許可證，方得為之。再者，縱屬取得許可證上市之健康食品，依同法第14條第1 項規定，其標示或廣告亦不得有虛偽不實、誇張之內容，宣稱之保健效能也不得超過許可範圍，並應依中央主管機關查驗登記之內容。至依藥事法第39條規定製造、輸入之藥品，則應依藥事法第48條之1前段規定，標示中文標籤、仿單或包裝，始得買賣、批發、零售，以表彰其藥品性質並保障消費者用藥安全。另綜合食品安全衛生管理法第28條第2 項、健康食品管理法第14條第2 項、藥事法第69條等規定意旨，一般食品或健康食品，因均非藥事法所稱之藥品，故皆不得為涉及醫療效能之標示、廣告。而藥品之廣告，依藥事法第65條、第66條規定，僅藥商得為藥物（含藥品及醫療器材）之廣告，且藥商須於刊播廣告前，將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關審查其廣告內容或刊播方式是否有重大危害民眾健康之虞而予核准，並向傳播業者送驗核准文件，始得刊播該廣告。

3.綜合前述規範可知，在我國對可食用物品採取食品、健康食品、藥品三等分類之管制架構下，具有增進民眾健康、減少疾病危害風險等保健功效之健康食品，以及具治療、矯正人類疾病等醫療效能之藥品，均必須各先提出健康功效或醫療效能之相關科學證明，或該等成分原即符合中央主管機關規格標準，以此申請取得查驗登記之許可證後，方得為製造、輸入，而得進一步自我標示或廣告為健康食品或藥品，流通於市場上供消費者辨識、交易。又在廣告之商業性言論自由行使上，一般食品或僅具保健功效之健康食品，既非藥品，均不得為涉及醫療效能之廣告，而得宣傳具醫療效能之藥品廣告，則採事前審查制，由主管機關事前就其內容或刊播方式是否重大危害民眾健康之虞，進行把關審查。另健康食品廣告所得宣稱之保健效能，則與其製造、輸入之事前查驗許可制度相關，其廣告應依查驗登記內容，並不得超過許可範圍。在此脈絡下，單純供人飲食或咀嚼之食品的廣告，不僅不得宣稱醫療效能，也不得使民眾誤認乃具保健功效之健康食品，以避免民眾誤認所宣稱之保健功效已經主管機關查驗屬實而為許可登記。核此等食品、健康食品、藥品在廣告上之分流管制，乃為達成維護國民健康與保障消費者權益目的，就其對人民身體健康及實用安全之關連影響程度，所為對目的達成具實質關聯且管制寬嚴適度有別之手段，且立法者特意區隔食品、健康食品及藥品，所建立對廣告行為不同程度之管制規範，亦能促使國民在交易選擇時，就其單純食用補充營養，或為尋求增進健康或減少疾病危害風險之保健功效，或已需謀求治療、矯正疾病之醫療效能等不同需求上，能更有效率且無混淆之虞地，獲得符合其需求之產品資訊，作出適當之交易選擇，進而食用正確之產品，確保其獲取適切營養或增進健康利益上，安全無虞，自有助於消費大眾合理經濟抉擇，此等對廣告商業言論限制之管制架構，與司法院釋字第414號解釋及第577號解釋所肯認之合憲管制規範相合，則食品業者從事廣告行為，縱屬商業性言論自由之行使，亦不得逾越此合憲之法定界限。又廣告係對市場上不特定交易相對人所發布，具引誘市場潛在交易相對人，激發其交易動機，促其依廣告內容進行交易之公開表示，屬營業競爭行為。我國立法者藉由上述法律建立之食藥三軌分流規範制度，在達成促進國民健康、保障消費者權益之同時，亦寓有合理建立食品、健康食品及藥品等各自市場之正當營業競爭秩序的意旨，也並因此較營業競爭秩序法益之外，更多一層直接促進國民健康安全之法益追求，方使食品安全衛生管理法、健康食品管理法及藥事法等，得以因此成為維護市場自由公平營業競爭秩序之公平交易法的特別法，而得優先適用，並如前述，使被告取得本件裁罰事件之管轄權限。

（三）食品標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形，此為食品安全衛生管理法第28條第1 項所定明，且食品廣告違反此條項規定者，依同法第45條第1 項前段規定，處4萬元以上400萬元以下罰鍰。至食品廣告何謂「何謂「不實、誇張或易生誤解」屬不確定法律概念，於具體個案涵攝過程，自應依職權調查證據之結果，按經驗法則及論理法則判斷之，並更應參酌前述食藥三等級分軌管制，以促使國民在交易選擇時，能更有效率且無混淆之虞地獲得符合需求之產品資訊，作出適當交易選擇，進而食用正確產品，確保其獲取營養或增進健康之利益安全無虞，並維護此等市場正當營業競爭秩序等整體法體系立法意旨之平衡貫徹，而不流於執法者主觀價值偏好之恣意。

（四）原告在露天網站所刊登系爭「枇杷元蔘精力湯」之食品廣告，究其內容：

1.載有：「…胸悶痛、胃痛、抽筋痛…眼睛乾澀、頸背硬…三高者能快速降低，而身體愈差者，越疲累者，本品幫助愈大」；

2.在引述枇杷、元蔘、巴戟天、地黃、杜仲、茯苓等中藥材於「本草綱目」、「神農本草經」、「本經」上記載之醫療效用或健康功效外，另附記強調：「頭痛、皮膚癢、憂鬱症、便秘、提振精神。生津，降火解毒。腫瘤…1.身體健康愈差愈衰弱，本品幫助愈大…惡性重病化療開刀後強身營養素，馬拉松比賽中的消極度的疲累，滿臉嚴重青春痘黑斑的退火氣，考試，失戀被當去鬱卒，久蹲馬桶則如廁順暢，不眠眼睛澀頸背硬是天然睡眠能手，閨房男女強身名品，幫助健康體質，明顯促健康的速度，遠遠比化學的安眠鎮定，軟膏，肝X 能，雞精，蜆精，四物湯，保力X達，蠻X牛，對身體強身健康好多倍以上…2.眼睛乾澀，頸背硬，胸悶痛20分鐘，睡眠不足及長時看電腦，及B型C型肝炎，肝病的人，三高者，才會眼睛澀，頸背硬，胸悶痛，如熟睡就完全改善…使人各種受損的器官細胞，精，氣，神，都在熟眠中修補複原，熟睡能治癒百病」等詞句。

3.綜觀其廣告整體文句所呈現之文義，客觀上絕非僅止於單純引述枇杷、元蔘、巴戟天、地黃、杜仲、茯苓等中藥材於中藥藥典上之功效，還引伸龐雜眾多、不在前述中藥藥典上明確記載、具有增進健康、降低疾病危害風險之保健功效，甚至具治療疾病之醫療效能，而原告卻從未將系爭產品依前揭健康食品管理法、藥事法等相關規定，送經中央衛生主管機關查驗其成分是否卻如廣告記載含有上開中藥材，又以其成分、規格、製程（法）等製造之成品，是否確仍有所聲稱之作用或功效，並在未經主管機關查驗確認發給許可證，確保國人食用安全無虞之前，竟即擅自誇大渲染系爭產品具有前述諸多保健與醫療功效，顯足令一般閱覽廣告之消費者，混淆誤認該系爭「枇杷元蔘精力湯」產品，已屬具保健功效之保健食品，甚至乃具神奇療效之藥品。原告主張其所為系爭廣告僅提及枇杷、元蔘、巴戟天、地黃、杜仲、茯苓等植物之功效，單純分享養生資訊云云，顯與事實不符，諉無可採。

4.原告前開廣告行為，將未依法查驗登記取得許可，僅得標示或廣告屬單純供飲食補充營養之食品，渲染為具保健功效之保健食品與具醫療效能之藥品，不僅使民眾在接收廣告資訊作交易決定時，未能正確認識系爭產品在食藥三軌分流管制制度中之適切類屬，妨礙獲取符合需求之正確產品資訊，並極可能受前述自我渲染之神奇綜效與價格低廉之錯誤誘導下，捨棄經嚴格查驗許可上市之健康食品或藥品，選擇系爭產品而為交易並予服用，在原告宣稱之前述功效均未依法查驗屬實之前，不僅製造消費者身心健康可能受害之安全風險，甚至破壞食品、健康食品、藥品本應依前述法規進行營業競爭之公平競爭秩序，對食品安全衛生法第28條第1 項在整體食安法體系所蘊含保護之法益，戕害甚鉅，核屬該條項所稱誇張、易生誤解之食品廣告無誤。

5.至原告雖參考日本食品管理相關法規，主張我國食品安全衛生法第28條規定食品廣告不可宣稱療效，違反「醫食同源」、「藥補不如食補」之文化，有礙食品科學真實發現及公意形成，導致國人濫用藥物，並侵害言論自由云云，然我國關於國人食品、藥品安全之維護，立法者乃採食藥三軌分流之管制政策，在此管制架構下，並非完全禁止特定可飲食之產品從事醫療效用或保健效用之廣告言論，僅在維護國人飲食健康安全、保障消費者權益，並建立正當營業競爭秩序等立法目的下，規範此等產品欲從事醫療效用或保健效用之廣告言論，其行使方式上，應先將產品送經中央衛生主管機關查驗確認產品安全，取得健康食品或藥品之許可證，方得各依健康食品管理法或藥事法之相關規定，從事該等廣告行為，行使其言論自由。且此等法律對言論自由之管制架構，核尚未對廣告人構成違憲之言論自由侵害，已敘明如前，原告此處主張，自難卸除其違反食品安全衛生法第28條1項規定之責任。

6.原告另主張系爭產品受罰之廣告文宣內容，與另案食品廣告文宣內容近似，相關裁罰均經桃園地院行政訴訟庭以103 年度簡字第35號及同年度簡字第96號判決撤銷，本件亦應參考相同意旨，保障言論自由云云。然本件系爭產品廣告是否違反食品安全衛生法第28條第1 項之規定，涉及前述廣告是否有「不實、誇張或易生誤解之情形」等不確定法律概念之涵攝判斷，應依個案事實認定，原告所舉上開行政訴訟事件判決，即令認類似廣告文宣內容並不違法，亦係該等判決本於個案事實，基於審判獨立原則所為之判斷，與本件訴訟標的法律關係無涉，並無拘束本院之效力，併此指明。

（五）綜上所述，原告系爭產品廣告違反食品安全衛生法第28條第1項規定事實明確，依同法第45條第1項前段規定，本得處4萬元以上400萬元以下之罰鍰。本件原告系爭違法廣告尚查無有民眾飲用後健康已受實害之案例，情節尚非屬重大，則被告裁處原告法定最低額度之4 萬元罰鍰，其裁罰之裁量結果，並無明顯不合比例之情，或有證據顯示逾越法規授權裁量範圍之裁量逾越，或裁量怠惰，或有何不當聯結、違反比例原則或平等原則之裁量濫用等的裁量瑕疵存在，於法並無違誤。訴願決定分別予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及提證據，經本院斟酌後對於本件判決結果不生影響，爰不一一詳予論述，併此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。