臺灣臺北地方法院101年度訴字第479號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第479號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

何逸中

選任辯護人

盧之耘律師

被告

林樹威

被告

廖韋傑

上二人共同選任辯護人

楊揚律師

上二人共同選任辯護人

李淑寶律師

被告

連緯翔

選任辯護人

葉志飛律師

　　　　　　楊時綱律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第1950號、101 年度偵字第14397 號），本院判決如下：

主文

事實

一、何逸中明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈之犯意，於民國99年間某日，透過網際網路於臺灣地區不詳地點，以新臺幣2 萬3000元向真實姓名、年籍不詳，綽號「阿成」之成年男子購買具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號為0000000000號）及金屬彈殼組合口徑9.0 ±0.5mm 非制式子彈5 顆而持有之。嗣於100 年12月28日22時30分許，因何逸中之友人張學超與連緯翔因債務糾紛相約在臺北市○○區○○路00號之「一元堂」泡沫紅茶店談判，何逸中遂持前開槍彈與張學超、劉家全一同前往，同日22時50分許，何逸中因見連緯翔方面陸續聚集不明人士10餘人且將渠等3 人包圍，遂自包包內取出上開手槍指向連緯翔等人欲嚇阻對方，兩方遂發生奪槍衝突，混亂中該槍枝擊發1 槍，何逸中、張學超、劉家全等人並於衝突中遭毆打成傷，嗣經警據報到場處理，並扣得前開槍、彈，始查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力：

（一）關於內政部警政署刑事警察局101 年2 月21日刑鑑字第0000 000000 號鑑定書及102 年3 月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係針對前開槍彈鑑定所出具之鑑定意見，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞證據。惟觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項之修正理由三所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。而同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條、第208 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經法院及檢察機關概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，且行之多時，是本案承辦之臺北市政府警察局信義分局員警於偵查階段，將本件查扣之槍彈等證物送請內政部警政署刑事警察局鑑定，及本院於審理中，將前未經試射之扣案子彈送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所出具之槍彈鑑定書，均為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑，揆諸前開說明，上揭槍彈鑑定書具有證據能力，殆無疑義。

（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人劉家全於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形或有其他顯不可信之情況，揆諸首揭說明，上開證人之證述應具有證據能力。

（三）又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告何逸中及其辯護人於本院審判程序時，就本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，均明示同意有證據能力，且迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4 之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告何逸中及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、上揭犯罪事實，業據被告何逸中迭於警詢、檢察官偵訊及本院審理時均坦承不諱（見101 年度偵字第1950號卷第162 至164 頁、第170 至171 頁，本院卷一第55頁反面至56頁、本院卷二第34頁反面），核與證人張學超於警詢、證人劉家全於警詢、檢察官偵訊及本院審理中證述關於扣案槍彈係被告何逸中持有之情節相符（見同上偵卷第61頁、第66至69頁、第212 至214 頁、本院卷一第225 至228 頁）。且扣案之上揭槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑驗結果為：一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈4 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，有該局101 年2 月121 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及照片在卷可稽（見同上偵卷第158 至159 頁）；本院復將未試射擊發之子彈3 顆送內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，認「均可擊發，認具殺傷力」乙節，亦有該局102 年3 月27日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷二第22頁），是扣案之改造手槍1 支及子彈4 顆均具有殺傷力，自堪認定。另扣案之彈頭1 顆、彈殼1 顆係自該扣案槍枝擊發乙情，業經證人劉家全於警詢及審理中證述明確（見同上偵卷第68至69頁、本院卷一第227 頁反面），且經內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定認：送鑑彈殼1 顆，認係已擊發之非制式金屬彈殼；送鑑彈頭1 顆，認係已擊發撞擊變形之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕。經將送鑑手槍之試射彈頭、殼，與同案送鑑彈頭1 顆、彈殼1 顆比對結果，雖因彈頭刮擦痕特徵紋痕不足，無法確認是否係由該槍枝所擊發，惟彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發等情，有該局101 年2 月121 日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及照片在卷足憑（見同上偵卷第158 至159 頁），復參酌現場照片（見同上偵卷第104 至108頁），自該子彈擊發後能打穿木椅之情形以觀，足認自扣案槍枝擊發之該子彈亦具有殺傷力乙節，堪可認定。是被告何逸中上開出於任意性之自白與事實相符，堪以認定為真實。本案事證明確，被告何逸中犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告何逸中所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，係屬一行為而同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項及第12條第4 項之2 罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。爰審酌具有殺傷力之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告何逸中未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1 枝、非制式子彈5 顆將近2 年，並於發生糾紛時持槍嚇阻對方，勢將造成對社會之秩序及安寧極大之不安與影響，所為非是，惟念及被告何逸中無前科，於犯後始終坦承犯行，犯後態度尚佳，尚有悔意，並考量其犯罪動機、目的及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併依刑法第42條第3 項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準。

四、另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，其情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於行為人之智識程度、手段、犯罪所生之危害及犯後態度是否良善，有無衷心悔悟等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由（最高法院101 年度臺上字第4530號判決、101 年度臺上字第5415號判決意旨參照）。被告何逸中未經許可，持有前揭槍彈，雖未供其他犯罪之用，復於本案偵審中坦承犯行，且年紀尚輕，亦無前科，惟槍、彈係具有殺傷力之武器，對社會治安具有潛在之危險性，竟僅因好奇而購入槍彈並持有近2 年之久，足認對社會治安及他人身體、生命安全潛藏之危害甚鉅，且被告何逸中與他人產生糾紛時，即率爾持槍指向他人，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，揆諸上開法律規定及說明，自難認其犯罪之情狀顯可憫恕而有刑法第59條之適用，是被告何逸中及辯護人請求本院審酌該條規定酌量減輕其刑，核屬無據。

五、扣案之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定結果係具殺傷力之改造手槍，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收；扣案之子彈4 顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定時實際試射結果，雖認均具有殺傷力，惟均因已擊發而不具有子彈之完整結構，失去其效能，堪認現已不具殺傷力，並非違禁物，故不予宣告沒收。至扣案之彈殼、彈頭各1 顆，屬子彈火藥部分因擊發而燃燒殆盡所裂解剩餘之彈頭及彈殼，不復具子彈之外型及功能，亦無殺傷力，既非違禁物，又非被告何逸中供犯罪所用或犯罪所得之物，本院即無從宣告沒收，附此敘明。

貳、不受理部分：

一、公訴意旨略以：100 年12月28日22時30分許，被告連緯翔與告訴人張學超因債務糾紛相約在臺北市○○區○○路00號之「一元堂」泡沫紅茶店進行談判，告訴人何逸中得知後即持前開槍、彈與告訴人劉家全、張學超一同前往，被告連緯翔則夥同被告林樹威、廖韋傑及廖伯禓（廖伯禓已另經檢察官不起訴處分）等友人前往。同日22時50分許，告訴人何逸中因見被告連緯翔方面陸續聚集不明人士10餘人，且將渠等3人包圍，遂自包包內取出上開手槍指向被告連緯翔等人欲嚇阻對方，嗣因告訴人劉家全見上開手槍之彈匣自告訴人何逸中旁掉出欲幫告訴人何逸中裝上彈匣，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及姓名、年籍不詳之成年男子數人始知該手槍內並無子彈，見狀隨即基於重傷害之犯意聯絡，分以徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超頭部等處，致告訴人何逸中頭部受有顱骨骨折、硬腦膜上出血之重大傷害，另受有雙上肢挫傷與鈍傷、臉、頭皮及頸之挫傷、眼、耳及頭之開放傷口等傷害，告訴人劉家全受有臉、頭之挫傷、上肢挫傷、頭之開放傷口約6 公分等傷害，告訴人張學超受有頭之挫傷、上肢挫傷等傷害，嗣經警據報到場處理，始查獲上情。因認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑均涉犯刑法第278 條第3 項、第1 項重傷害未遂罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238第1 項、第303 條第3 款分別定有明文。又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303 條第3 款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300 條之餘地（最高法院71年度臺上字第6600號判決意旨可資參照）。再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。另按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷，至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度臺上字第1703號判例意旨足憑）。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有重傷害之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。若行為人犯罪之初，僅有傷害人之故意，自不得僅因行為人用力過猛或凶器過於鋒利，因而致被害人受有重傷之外觀，即遽論以使人受重傷之罪名。

三、本件公訴意旨認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑與姓名、年籍不詳之成年男子數人共同涉犯重傷害未遂罪嫌，無非係以被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之供述，和告訴人即證人何逸中、張學超、劉家全與證人廖伯禓、黃智鴻之證述，及臺北醫學大學附設醫院診斷證明書及該醫院101 年8 月22日校附醫歷字第0000000000號函、監視器擷取畫面2 張、警方事後蒐證照片64張等為其論據。訊據被告連緯翔雖坦承普通傷害犯行，惟否認有何重傷害未遂犯行，辯稱：當時因何逸中持槍指向伊，又因何逸中同夥中某人為其裝彈匣，為免裝好彈匣後槍枝處於可擊發狀態，伊始伸手拍擊何逸中手中槍枝，並用腳踢何逸中之腹部，廖韋傑隨即拿起店內之椅子打何逸中阻止何逸中撿槍，因見劉家全疑似欲自包包內取物品，雙方始發生鬥毆致現場失控，伊無重傷害之犯意及行為分擔，且何逸中所受傷勢未達刑法重傷害程度，依伊當時認知應屬正當防衛，如今伊業已與告訴人何逸中、張學超、劉家全達成和解且告訴人3 人已撤回告訴，即應諭知不受理判決等語；被告廖韋傑雖坦承確有於前述時、地持木椅敲打告訴人何逸中持槍之手臂及壓制告訴人張學超，惟否認有何傷害及重傷害未遂犯行，辯稱：伊僅係陪同連緯翔到場談判，並不認識其餘姓名年籍不詳之成年男子，與該等姓名年籍不詳成年男子所為傷害行為並無犯意聯絡及行為分擔，亦無重傷害犯意，僅出於正當防衛奪槍及壓制張學超等語；被告林樹威則否認有何傷害及重傷害未遂犯行，辯稱：伊僅係陪同連緯翔到場談判，並不認識其餘姓名年籍不詳之成年男子，與該等姓名年籍不詳成年男子所為傷害行為並無犯意聯絡及行為分擔，亦無重傷害犯意，且伊從未動手毆打何人，僅於發生衝突後善意勸他人離開等語。

四、經查：

（一）100 年12月28日22時30分許，被告連緯翔與告訴人張學超因債務糾紛相約在臺北市○○區○○路00號之「一元堂」泡沫紅茶店進行談判，告訴人何逸中得知後即持前開槍、彈與告訴人劉家全、張學超一同前往，被告連緯翔則邀同證人廖伯禓、被告林樹威、廖韋傑等友人前往，被告連緯翔與廖伯禓先行到場，被告林樹威、廖韋傑隨後則與真實姓名年籍不詳之成年男子10餘人一同到場，同日22時50分許，雙方談判無共識，告訴人張學超因見被告連緯翔方面一不明男子持美工刀立於自己身後，即與該不明男子發生口角，隨即遭被告連緯翔架住，同時告訴人何逸中則見被告連緯翔方面將渠等3 人包圍，遂自包包內取出手槍指向被告連緯翔等人欲嚇阻對方，嗣因告訴人劉家全見上開手槍之彈匣脫落，上前幫告訴人何逸中裝上彈匣，被告連緯翔、廖韋傑、林樹威及真實姓名年籍不詳之成年男子數人見狀，遂由被告連緯翔伸手拍擊告訴人何逸中手中槍枝，並用腳踢告訴人何逸中腹部，被告連緯翔及真實姓名年籍不詳成年男子等人並與告訴人何逸中發生拉扯，混亂中該槍枝擊發子彈1 發，被告廖韋傑則拿起店內之木椅毆打告訴人何逸中持槍之手臂，告訴人何逸中並遭不明男子重擊頭部，告訴人何逸中手中槍枝掉落後，被告連緯翔、廖韋傑、林樹威及真實姓名年籍不詳之成年男子數人仍分以徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超，致告訴人何逸中受有頭部外傷合併開放性顱骨穹窿骨折與腦挫傷、雙上肢挫傷與鈍傷、臉、頭皮及頸挫傷、耳、眼及頭之開放傷口等傷害，告訴人劉家全受有臉、頭之挫傷、上肢挫傷、頭之開放傷口約6 公分等傷害，告訴人張學超受有頭之挫傷、上肢挫傷等傷害，上開事實業據證人何逸中、張學超、劉家全、廖伯禓、黃智鴻等於檢察官偵訊及本院審理中證述在卷，並與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑自承之部分事實相符，復有告訴人何逸中之臺北醫學大學附設醫院100 年12月31日乙診字第0273號、101 年1月24日甲診字第0474號、101 年2 月13日乙診字第1389號、101 年5 月3 日乙診字第0327號診斷證明書共4 紙、告訴人何逸中之傷勢照片3 張、臺北醫學大學附設醫院101年8 月22日校附醫歷字第0000000000號函、告訴人劉家全之臺北醫學大學附設醫院100 年12月29日乙診字第29109號診斷證明書1 紙、告訴人張學超之臺北醫學大學附設醫院100 年12月29日乙診字第28104 號診斷證明書1 紙、現場蒐證之照片64張及扣案槍彈在卷可憑（見100 年度偵字第1950號卷第196 、172 、197 、219 頁、第193 至195頁、第225 頁、第84至115 頁；101 年度他字第6011號卷第2- 2、2-3 頁），並經本院勘驗現場監視錄影帶結果顯示，當時現場確有10餘名真實姓名、年籍不詳之成年男子聚集，且告訴人張學超遭推擠倒地後確仍遭2 名以上不詳男子持木椅數度毆打頭部及上半身乙節，亦有本院勘驗筆錄在卷可憑，復經證人張學超證述無訛（見本院卷一第129 至131 頁、卷二第126 頁），是上開事實堪可認定。

（二）被告連緯翔、林樹威、廖韋傑雖辯稱渠等不認識在場真實姓名年籍不詳之成年男子，與該等男子所為之傷害犯行無犯意聯絡及行為分擔；被告林樹威更辯稱其未動手毆打任何人云云，惟查證人張學超於本院審理中證稱：於談判過程中對方的人越來越多，全站在連緯翔、林樹威、廖韋傑、廖伯禓4 人後面，且有10餘名男子以半圓形方式排列在該4 人身後，離該4 人約一步之距離；連緯翔及廖伯禓係一起來，林樹威、廖韋傑及其他不認識之成年男子一群人則另一起到場，發生衝突後就陸續被2 人以上攻擊等語（見本院卷一第215 至219 頁）；證人何逸中則證稱：談判過程中對方人越來越多，發生衝突時伊與張學超、劉家全被最少10人圍起來，並有人往伊逼進，伊確定林樹威及廖韋傑都有動手，因在伊被攻擊倒地後有看到林樹威及廖韋傑有用腳踩伊，伊對林樹威印象深刻是因伊倒地看著自己血在流時，林樹威走過來對伊說「你在看什麼」，接著踩伊一腳等語（見本院卷一第220 頁反面至224 頁）；證人劉家全則證稱：連緯翔與另一個人先進來，林樹威與10多人一起進來，林樹威坐下與伊、張學超、何逸中同桌，那一群人進來後就站在伊等周圍，有點要包圍伊等的味道，因有一些人站在伊等身後等語（見本院卷一第225 頁反面至22 7頁）；證人黃智鴻則於偵查證稱：伊看到時打人的那方外面有很多人，林樹威及廖韋傑有打人，林樹威是指揮大家先離開的人，所以伊對林樹威比較有印象，伊看到何逸中、張學超、劉家全被連緯翔、林樹威、廖韋傑、廖伯禓及他們的朋友打等語，且於本院審理中復證稱：發生衝突時現場大約10多人，林樹威實際上有無打人伊忘記了，林樹威於衝突發生後叫其他在場打架之人先離開，很多人就一起出去了等語（見100 年度偵字第1950號卷第187至188 頁、本院卷二第28頁反面至29頁），均甚明確。而證人黃智鴻為本件案發現場之店長，於本案發生前與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及告訴人何逸中、張學超、劉家全均素未謀面，亦無怨隙可言，其主觀上並無任何甘冒偽證重罪風險而惡意誣陷被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之不良動機；再何逸中、張學超、劉家全固為告訴人，本件衝突亦緣起於告訴人張學超與被告連緯翔間之債務糾紛，然本件案發後審理中渠3 人與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑均達成和解，渠3 人於本院具結作證前業已具狀撤回告訴，亦表達願意宥恕被告連緯翔、林樹威、廖韋傑並請求本院予以緩刑機會之意（見本院卷一第74至76頁、第79至82頁），渠3 人主觀上亦應無由甘冒偽證重罪風險而惡意誣陷被告連緯翔、林樹威、廖韋傑，且渠3 人為直接被害人，親歷衝突現場全程經過，是渠3 人縱因衝突過程之緊張氣氛而致事後就細節時序之記憶、陳述稍有誤差，然就衝突經過之梗概均大抵陳述清楚，可見渠3 人就受攻擊之感官及記憶應甚深刻明確，綜此可見，渠3 人就各自陳述清楚部分之衝突大概經過，可信度甚高。綜合上開證人之證詞，堪認在場毆打告訴人何逸中、張學超、劉家全之姓名年籍不詳之成年男子數人與被告林樹威、廖韋傑係一同到場，且於談判過程中圍繞被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人身後以助長氣勢，發生衝突時則分別徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超，並於警方獲報到達現場前受被告林樹威之指示先行離開現場等情，確屬可信。是衡諸常情，若現場參與鬥毆之姓名年籍不詳之成年男子數名與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑互不相識，怎可能如此恰巧與被告林樹威、廖韋傑一同到場，復於談判過程中圍繞被告連緯翔、林樹威、廖韋傑身後，亦絕無理由於發生衝突時出手毆打告訴人何逸中、張學超、劉家全，嗣於警方獲報到場前聽取被告林樹威之指示先行離開現場，由此顯見在場毆打告訴人何逸中、張學超、劉家全之姓名年籍不詳之成年男子數人確係經由被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之邀約始到場參與本件犯行。況被告林樹威於警詢中即自承：「在店外等候之朋友因為聽到槍聲都跑進來幫忙，一陣混亂之中，我們就開始搶奪手槍，並制服何逸中、張學超、劉家全3 人」、「當時狀況混亂一堆人衝入店內，而我只認識其中NONO、圈圈和木村等3 人，NONO等3 人是原先就在店外等候我們的洗車店員工」、「NONO、圈圈和木村等3 人在壓制過程中造成何逸中、張學超、劉家全3 人受傷」等語（見100 年度偵字第1950號卷第27至29頁）；被告連緯翔則自承稱：「衝進店內毆打何逸中、張學超、劉家全3 人等有部分是之前曾到我店內洗車之客人」等語（見100 年度偵字第1950號卷第14至15頁），益徵現場參與鬥毆之真實姓名年籍不詳之成年男子數人確係被告連緯翔、林樹威、廖韋傑邀約而來之友人，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑辯稱不認識參與現場鬥毆之真實姓名年籍不詳成年男子數名云云，無非卸責之詞，不足採信。

（三）按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，良以共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院28年上字第3110號、73年臺上字第1886號、77年臺上字第2135號判例；最高法院85年度臺上字第4962號、88年度臺上字第2230號、93年台上字第4918號判決意指參照）。本案係導因於被告連緯翔、林樹威、廖韋傑夥同真實姓名年籍不詳之成年男子數人到現場與告訴人何逸中、張學超、劉家全就連緯翔與張學超間之債務糾紛進行談判，於談判過程中發生衝突，進而共同下手傷害告訴人何逸中、張學超、劉家全，足認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑與真實姓名年籍不詳之成年男子數人確係基於共同犯意聯絡，而對告訴人何逸中、張學超、劉家全下手實施傷害行為，自應負共同正犯之責任。且依證人何逸中上開證詞，被告林樹威及廖韋傑無視告訴人何逸中已遭重擊倒地不起之事實，仍以腳踹踢告訴人何逸中等情，可見被告林樹威辯稱當時未曾動手毆打任何人；被告廖韋傑辯稱僅有為了制止告訴人何逸中開槍而持椅敲打告訴人何逸中手臂及壓制告訴人張學超云云等情，無非卸責之詞，毫不足採。另證人廖伯禓雖於審理中證稱：林樹威在現場應該沒有打人，伊記得伊走出來沒多久就看到林樹威跟在伊後面出來，林樹威距離何逸中應該有3 、4 張桌子等語（見本院卷二第26頁反面），惟於檢察官偵訊時則表示：不知道林樹威是否有打何逸中乙節（見100 年度偵字第1950號卷第27至29頁），復參酌證人廖伯禓於審理中係證稱：伊僅看到何逸中亮槍後，連緯翔及廖韋傑上前制止，之後就往後走，中間過程都沒看到等情（見本卷二第27頁），可見證人廖伯禓見奪槍衝突發生即走避，而未注意接續發生之鬥毆過程，是證人廖伯禓證稱被告林樹威在現場並未動手乙節係屬個人主觀推測之詞，且與證人何逸中之證詞未合，不足憑為被告林樹威有利之認定。

（四）按正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。刑法第二十三條之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件。因之正當防衛，必對現在之不法侵害，始能成立，所謂現在，乃別於過去與將來而言，此為正當防衛行為之「時間性」要件。過去與現在，以侵害行為已否終了為準，將來與現在，則以侵害行為已否著手為斷，故若侵害已成過去，或預料有侵害而侵害行為尚屬未來，則其加害行為，自無成立正當防衛之可言。至於防衛過當係指為排除現在不法侵害之全部防衛行為欠缺「必要性」及「相當性」要件而言，必係防衛行為，始生是否過當，倘非防衛行為，當無過當與否之問題（最高法院19年上字第1174號判例、100 年臺上字第4939號判決意旨可資參照）。告訴人何逸中取出手槍指向被告連緯翔等人，告訴人劉家全復趨前裝上脫落之彈匣，此一槍枝隨時可上膛擊發之當時情狀對被告連緯翔、林樹威、廖韋傑而言，當可認係現實不法之侵害，是被告連緯翔伸手拍擊告訴人何逸中手中槍枝及用腳踢告訴人何逸中腹部、被告廖韋傑持長椅毆打告訴人何逸中持槍之手臂之行為，應屬排除不法侵害之行為，惟嗣後該槍枝既已遭被告連緯翔、廖韋傑等人打落，告訴人何逸中亦遭重擊倒地而無任何加害之行為，應認告訴人何逸中先前對於被告連緯翔、林樹威、廖韋傑不法侵害之狀態業已過去，而告訴人張學超、劉家全更無為何現在不法侵害之行為，詎被告連緯翔、廖韋傑、林樹威及真實姓名年籍不詳之成年男子數人竟分以徒手、腳或持店內木椅毆打告訴人何逸中、劉家全、張學超，甚至於告訴人何逸中、劉家全、張學超均倒地不起後，仍持續毆打踢踹告訴人何逸中、劉家全、張學超，被告連緯翔、廖韋傑、林樹威之行為顯與正當防衛之情形有別，屬侵害已過去後之報復行為，並無法阻卻被告連緯翔、廖韋傑、林樹威違法之共同傷害犯行。

（五）告訴人何逸中、張學超、劉家全遭被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數人等人傷害後，告訴人何逸中雖受有頭部外傷合併開放性顱骨穹窿骨折與腦挫傷、雙上肢挫傷與鈍傷、臉、頭皮及頸挫傷、耳、眼及頭之開放傷口等傷害；告訴人劉家全則受有臉、頭之挫傷、上肢挫傷、頭之開放傷口約6 公分等傷害；告訴人張學超則受有頭之挫傷、上肢挫傷等傷害，但告訴人何逸中、張學超、劉家全之傷勢經救治後均無毀敗或嚴重減損視能、聽能、嗅能、語能、味能、生殖機能、一肢以上之機能之情形，此有臺北醫學大學附設醫院101 年8 月22日校附醫歷字第0000 000000 號函在卷可佐（見100 年度偵字第1950號卷第225 頁），該函覆雖提及告訴人何逸中所傷害為重大傷害，未及時急救確有致死之可能乙節。惟經本院函詢該醫院告訴人何逸中所受傷害對身體健康之影響及是否能治癒或難以治療等節，該院函覆稱：何逸中所受傷害日後可能產生頭痛、癲癇和頭暈之後遺症，後遺症機率須依個人情況而定，約10至40％之間，目前臨床上未發現有重大影響等情在卷，此有該醫院101 年12月11日校附醫歷字第0000000000號、101 年3 月7 日校附醫歷字第0000000000號函在卷可按（見本院卷一第98頁、第192 頁）；另證人何逸中證稱自己有暈車、暈眩、偏頭痛之後遺症，未發生癲癇乙情（見本院卷一第224 頁反面）。再經本院函詢該醫院告訴人何逸中之暈眩、偏頭痛等後遺症得否治癒？治癒之機率及所需時間為何？醫院函覆表示，該暈車、暈眩、偏頭痛之後遺症是否能治癒須視病人之神經復原情形，治癒之機率及時間則視病人個別情形而定，此有該醫院傳真函稿附卷為佐（見本院卷二第21頁），則告訴人何逸中所受傷害固屬嚴重，然刑法上所稱之「重傷」，須於身體或健康，有重大不治或難治之傷害始該當之，自與一般人認知有異，而觀諸上開醫院歷次函文，縱告訴人何逸中現仍存有暈車、暈眩、偏頭痛等後遺症，惟該等症狀非但未達於重大不治或難治之程度，亦無證據足認告訴人何逸中所受上開傷害將來無法治癒，故告訴人何逸中、張學超、劉家全所受傷害均未達刑法第10條第4 項所稱「重傷」之程度，應屬甚明。被告連緯翔、林樹威、廖韋傑既經本院認定與真實姓名年籍不詳之成年男子數人共同所為應係普通傷害犯行，本件即應審究被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數人，於前揭時、地所為係基於「重傷故意」或「普通傷害故意」為之。又行為人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究僅重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。

（六）本件被告林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數名與告訴人何逸中、張學超、劉家全本不相識，僅因受被告連緯翔之邀約陪同到場與告訴人張學超商談債務事宜，業據被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及告訴人何逸中、張學超、劉家全等分別陳明在卷（見100 年度偵字第1950號卷第13至16頁、第25至30頁、第39至42頁、第58至63頁、第66至69頁、第135 至140 頁、第146 至147 頁、第162至164 頁、本院卷一第26至27頁、第56頁、第89頁、第91頁、第220 頁），嗣於談判過程中因一時擦槍走火，進而發生本件鬥毆，事出偶然，且現場狀況混亂，雖告訴人何逸中、張學超、劉家全受傷部位多為頭部及上半身，且告訴人何逸中傷勢嚴重，嗣後歷經開顱清創及顱骨重建手術之治療程序，惟參酌告訴人何逸中於審理中證述自己係於亮槍發生拉扯時，於站立狀態下頭部遭人重擊一次，遭重擊後所持槍枝始遭他人奪走，雖未立即倒地，但被該次重擊倒地後即處於半昏迷狀態，在混亂中繼續遭很多人用腳或其他器物攻擊全身亂打等情（見本院卷一第221 反面至224 頁反面），可見告訴人何逸中所受開放性顱骨穹窿骨折與腦挫傷此一較嚴重傷勢主要應係該次重擊所致，而該次重擊當係被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數名與告訴人何逸中於拉扯搶奪槍枝之情急狀況下所為，致告訴人何逸中因此受有較嚴重傷勢，雖被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數名之後於混亂中仍繼續攻擊告訴人何逸中，然此時係用腳或其他器物攻擊全身亂打，並非再繼續針對告訴人何逸中之頭部攻擊，是尚難憑告訴人何逸中受有上開較嚴重傷勢即認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑確有重傷害主觀犯罪意思之該當。況告訴人何逸中當日攜帶槍枝到場，並非被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人得預見，而告訴人何逸中將槍枝掏出實屬突發狀況，且該人出手重擊告訴人何逸中之頭部一次後，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及其他不詳成年男子未有繼續攻擊告訴人何逸中頭部之行為，堪認告訴人何逸中之傷勢應係該人一時事發突然而下手失衡所造成之傷害，綜觀事發時所有客觀情狀，實無得認定該人係基於重傷害之故意攻擊告訴人何逸中之頭部，而被告連緯翔、林樹威、廖韋傑於行為當時能預見該人攻擊告訴人何逸中頭部之行為，並進而有利用該行為之意思，故不能因此遽認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑應負重傷害未遂罪責。又告訴人張學超、劉家全所受之傷勢均非嚴重，而告訴人何逸中所受傷勢及癒後情形業如前所述，除一次頭部重擊所造成之顱骨骨折及腦挫傷外，其餘傷勢皆為上肢及頭、臉之鈍傷及挫傷，可見除該次重擊外，其餘攻擊力道亦非猛烈，而3 人受傷部位除頭部外亦遍及上半身，且被告連緯翔、林樹威、廖韋傑及真實姓名年籍不詳之成年男子數人分以徒手、徒腳及店內隨手取得之木椅攻擊，故依被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之動機、下手之輕重，及告訴人何逸中、張學超、劉家全所受傷勢等情綜合觀察，亦難認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑有使人受重傷害之故意及犯意聯絡。

（七）綜上所述，本件衡諸被告連緯翔、林樹威、廖韋傑之行為起因及其客觀舉動，尚不足以認定行為時，有何毀敗或嚴重減損告訴人3 人特定機能，抑或有使告訴人3 人受有重大不治或難治傷害之重傷害故意及犯意聯絡。公訴人論告時雖以告訴人3 人倒地後，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人仍持續持現場桌椅毆打告訴人3 人頭部，依現場照片顯示毆人所持桌椅已斷成碎片，可見力道之猛、下手之重為由，主張被告連緯翔、林樹威、廖韋傑具有重傷害犯意。然依前揭診斷證明書所載傷勢、本院勘驗現場監視錄影光碟結果、告訴人何逸中、張學超、劉家全於審理中之證述及現場照片可知，告訴人3 人所受傷勢除頭、臉外亦及於上半身，至於持以毆打告訴人3 人之器具，則為現場隨機取得之長木椅及圓木椅凳，非屬事先合謀使用之兇器，已如前述，現場遺留之長木椅及圓木椅凳雖已斷裂不堪，惟觀諸現場照片，斷裂之木製椅子非堅實實木製成，而係一般常見之夾板，且斷裂之處多為接縫拼合之處，可見現場木製椅子並非結構穩固、材質堅硬之物品，實則施以一定力道即可造成斷開或有裂隙之情，自不足以推論被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人力道必然相當猛烈，且木椅斷裂之原因亦可能因鬥毆過程中雙方持木椅互為攻擊防衛敲打所致，復核諸告訴人3 人所受傷勢情形，尚難認均係因遭木椅毆打告訴人3 人頭部及上半身造成，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑雖有與真實姓名年籍不詳之成年男子數人共同傷害告訴人3 人之情事，惟與使告訴人3 人受重傷害之故意仍屬有間。此外，復查無其他證據足認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑具有公訴人所指之重傷害故意，即不能證明其行為該當於重傷未遂罪。被告連緯翔、林樹威、廖韋傑辯稱無重傷害之犯意乙情，核與事證相符，自堪採信。

五、綜上所述，本件告訴人何逸中、張學超、劉家全雖因被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人之共同傷害犯行而受有傷害，惟告訴人何逸中、張學超、劉家全所受傷勢僅為普通傷害而非重傷害，亦無證據足認被告連緯翔、林樹威、廖韋傑等人具有公訴人所指之重傷害故意，被告連緯翔、林樹威、廖韋傑所為即無構成重傷害未遂罪之餘地，業經本院認定如前。而刑法第277 條第1 項傷害罪，依同法第287 條規定，須告訴乃論，本件告訴人何逸中、張學超、劉家全既已於101 年11月16日與被告連緯翔、林樹威、廖韋傑達成和解，並具狀對被告連緯翔、林樹威、廖韋傑撤回告訴，有和解書及刑事撤回告訴狀各1 份在卷可憑（見本院卷一第74至78頁、第81至82頁），揆諸前開規定，即應對被告連緯翔、林樹威、廖韋傑被訴部分諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官張安箴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。