臺灣臺北地方法院102年度簡上字第27號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 102年度簡上字第27號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

劉成飛

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國102 年1 月4 日102 年度簡字第38號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101 年度毒偵字第871 號) ，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、劉成飛前於民國87年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院87年度毒聲字第3281號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於88年1 月20日執行完畢釋放，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第15689 號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內即88年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院88年度毒聲字第2261號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，經同院以89年度毒聲字第558 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣認無繼續戒治之必要，經同院以89年度毒聲字第2054號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年9 月21日停止戒治付保護管束，嗣於90年2 月16日保護管束期滿未經撤銷停止戒治視為執行完畢，劉成飛並因該次施用毒品案件經檢察官提起公訴，經同院89年度易字第267 號判決判處有期徒刑8 月確定。詎其猶未能戒除毒癮，於101 年1 月6 日凌晨0 時許，在新竹市中華路左岸飯店內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於同年月6 日下午2 時30分與友人黃詠銘共同搭乘李向陽駕駛之車號0000-00 號自小客車，行經國道1號楊梅收費站北上車道口時，因另案為警攔檢查獲，並扣得手機1 支（SAMSUNG 廠牌ANYCALL 型號、序號00000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、吸食器1 個，後經劉成飛同意員警採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經海岸巡防署北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本判決下所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，檢察官及被告劉成飛於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。

二、上開事實，業據被告劉成飛於原審及本院審理時均坦承不諱（見本院101 年度易字第926 號卷第59頁背面、第63頁背面、102 年度簡上字第27號卷第116 頁背面），且其為警於101 年1 月6 日為警採集尿液送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司101 年1 月20日濫用藥物檢驗報告、海岸巡防署北部地區巡防局臺北機動查緝隊尿液真實姓名對照表（見毒偵字卷第7 、10頁在卷足憑，復有卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案之吸食器1 個可佐（見本院101 年度易字第926 號卷第117 至120頁）。又依文獻Clark's Isolationand Iden tification of Drugs第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之百分之七十由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依Jonathan M. 等人2002年文獻報導，以5 名測試者於4 週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閾值時，其最長檢出時間為96小時；以酵素免疫分析法檢測尿液時，尚有可能產生偽陽性之毒品反應，惟以氣相層析質譜儀分析法所為之檢驗，應可剔除毒品偽陽性反應之可能等節，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年6 月20日管檢字第0000000000號函、93年7 月22日管檢字第0000000000號函釋甚明，足認被告前開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。

三、按毒品危害防制條例前於92年7 月9 日修正公布，自93年1月9 日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院95年度台上字第1071號判決意旨參照。查被告有前開施用毒品之觀察勒戒及論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已為施用毒品行為並經判刑確定，嗣再為本案施用第二級毒品甲基安非他命犯行，自應依法論罪科刑。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行已堪認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。聲請簡易判決處刑書原記載被告係於101 年1 月2 日某時許，在新北市○○區○○街00巷00○0 號4 樓為前揭施用毒品犯行，乃屬誤載，且均經原審之公訴檢察官當庭更正如上，附此敘明。

五、又被告前因：

㈠收受贓物罪，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以89年度易字第171 號判處有期徒刑5 月，上訴後，經臺灣高等法院以89年度上易字第4030號判決上訴駁回確定。

㈡施用第二級毒品罪，經新竹地院以89年度易字第267 號判處有期徒刑8 月確定。

㈢業務侵占罪，經臺灣高等法院以89年度上易字第4342號判處有期徒刑1 年2 月確定。

㈣上開編號㈠、㈢案件，經臺灣高等法院以90年度聲字第1362號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定。

㈤行使偽造私文書等罪，經本院以90年度訴字第125 號判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以90年度上訴字第2459號判決上訴駁回確定。

㈥上開編號㈠、㈡、㈤案件，嗣經臺灣高等法院以91年度聲字第162 號裁定定應執行有期徒刑1 年10月確定。

㈦過失傷害罪，經本院以90年度訴字第46號判處有期徒刑3月確定。

㈧上開編號㈠、㈡、㈤、㈦案件，再經本院以91年度聲字第2009號裁定應執行有期徒刑2 年確定。上開案件經入監執行，於93年8 月11日假釋付保護管束，惟嗣因被告前於93年1 月間起至同年3 月11日前四日內止之保外就醫期間，另犯下述編號之案件，判決確定後經檢察官指揮執行，而應與前開案件接續執行，致被告刑期增加而不符刑法第77條規定之假釋要件，經法務部以94年5 月2 日法矯字第0000000000號函註銷假釋在案。

㈨無故持有殺傷力槍枝罪，經新竹地院以93年度訴字第401號判處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣（下同）40萬元確定。

㈩持有第一級毒品罪，經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1600號判處有期徒刑10月確定。連續施用第二級毒品罪，經新竹地院以93年度易字第490號判處有期徒刑9 月確定。連續施用第二級毒品罪，經新竹地院以94年度易字第36 5號判處有期徒刑1 年1 月確定。幫助常業詐欺罪，經新竹地院以95年度訴字第160 號判處有期徒刑1 年確定。誣告罪，經新竹地院以95年度竹簡字第321 號判決處拘役40日確定。上開編號至案件，經新竹地院以96年度聲減字第1067號裁定減為有期徒刑4 月15日、6 月15日、6 月、拘役20日，就其中編號、案件並定應執行有期徒刑10月確定，與前開案件接續執行（含罰金易服勞役部分），至編號案件之拘役20日，則依刑法第51條第10款規定，不予執行，而於100 年10月27日因縮刑期滿執行完畢。被告有上揭前案及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，且經本院調閱相關執行案卷確認無訛。而被告前揭編號㈠、㈢案件，經臺灣高等法院以90年度聲字第1362號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月確定後，復經同院以91年度聲字第162 號裁定就編號㈠、㈡、㈤案件定應執行有期徒刑1 年10月確定，再經本院以91年度聲字第2009號裁定就編號㈠、㈡、㈤、㈦案件定應執行有期徒刑2 年確定。雖編號㈢案件之有期徒刑1 年2 月並未與前開㈠、㈡、㈤、㈦之案件裁定更定應執行刑，然被告自90年9 月1 日入監執行，於93年8 月11日假釋出監付保護管束，嗣經註銷假釋，再入監接續執行前開案件，復於100 年10月27日縮刑期滿而執行完畢等情，業如前述，法院自亦已無從再另行裁定更定應執行刑。準此，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、原審認被告犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告有如前述經論罪科刑之執行情形，於本案應構成累犯，原審未論以累犯，容有未洽，且就扣案之吸食器1 個漏未諭知沒收（詳後述），亦有未合。檢察官以原審漏未以累犯論處為由提起上訴，為有理由，且原審復有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，然行為本質仍以自戕身心健康為主，反社會性之程度較低，且被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其自述教育程度為高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況貧寒之生活狀況及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

七、扣案之吸食器1 個，係被告所有供其施用甲基安非他命所用之物，業經被告於其另犯毒品危害防制條例案件（即本院101 年度訴字第221 號案件）中直承不諱（見本院101 年度訴字第221 號卷第142 頁背面），應依刑法第38條第1 項第2款之規定，宣告沒收之。另扣案之手機1 支（SAMSUNG 廠牌ANYCALL 型號、序號00000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚），參諸卷內事證，尚無證據證明與被告本案施用毒品之犯行有關，又非違禁物，自不予宣告沒收。至被告於101 年1 月6 日下午2 時30分許，為警查獲當時另扣得之第一級毒品海洛因3 小包及第二級毒品甲基安非他命2 包，乃員警自黃詠銘處扣得，業據證人黃詠銘、李向陽於偵查中供陳明確（見毒偵字卷第26頁背面、第28頁背面）。黃詠銘亦自陳海洛因3 小包為其所有等語詳實（見毒偵字卷第28頁背面）。就甲基安非他命2 包部分，係被告劉成飛於101年1 月6 日上午，以新臺幣6 萬元之價格販賣交付予黃詠銘，嗣為警於上揭時、地查獲，劉成飛因此另犯販賣第二級毒品罪等情，業據本院101 年度訴字第22 1號判決認定甚明，該案復經臺灣高等法院、最高法院先後以101 年度上訴字第3396號判決、102 年度台上字第2447號判決駁回上訴確定。又黃詠銘被訴施用、持有第一、二級毒品犯行，業經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第2162號判決有罪，並就黃詠銘所持有施用之上開扣案第一、二級毒品宣告諭知沒收銷燬，該案復經臺灣高等法院、最高法院先後以102 年度上訴字第1441號、102 年度台上字第316 號判決上訴駁回確定，有各該判決及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。準此，上述扣案之第一、二級毒品，既非屬被告所持有之物，復經101 年度訴字第2162號判決諭知沒收銷燬確定在案，是亦毋庸於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。