臺灣高等法院101年度上訴字第3396號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3396號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉成飛

指定辯護人

義務辯護人楊正評律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第221號，中華民國101年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾㈠因收受贓物罪，由臺灣新竹地方法院以89年度易字第171號判處有期徒刑5月，上訴後由本院於90年1月18日以89年度上易字第4030號判決上訴駁回確定。㈡因施用第二級毒品罪，經臺灣新竹地方法院以89年度易字第267號判處有期徒刑8月確定。㈢上開編號㈠㈡之案件，由本院以90年度聲字第1362號裁定應執行有期徒刑1年5月確定。㈣再因業務侵占罪，由臺灣新竹地方法院以89年度易字第698號判處有期徒刑7月，上訴後由本院以89年度上易字第4342號撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月確定。㈤因行使偽造私文書等罪，由原審法院以90年度訴字第125號判處有期徒刑10月，上訴後由本院以90年度上訴字第2459號判決上訴駁回確定。㈥前述編號㈠㈡㈤之案件，由本院以91年度聲字第162號裁定應執行有期徒刑1年10月確定。㈦因過失傷害罪，由原審法院以90年度訴字第46號判處有期徒刑3月確定。㈧前述編號㈠㈡㈤㈦之案件，由原審法院以91年度聲字第2009號裁定應執行有期徒刑2年確定。上開各案件經入監接續執行，於93年8月11日假釋付保護管束，惟假釋期滿前經撤銷假釋。㈨因無故持有殺傷力槍枝罪，由臺灣新竹地方法院以93年度訴字第401號判處有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）4 萬元確定。㈩因持有第一級毒品罪，由臺灣桃園地方法院以93年度訴字第1600號判處有期徒刑10月確定。因連續施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以93年度易字第490號判處有期徒刑9月確定。因連續施用第二級毒品罪，由臺灣新竹地方法院以94年度易字第365號判處有期徒刑1年1月確定。因詐欺案件，由臺灣新竹地方法院以95年度訴字第160號判處有期徒刑1年確定。因犯未指定犯人誣告罪，經臺灣新竹地方法院95年度竹簡字第321號判處拘役40日確定。上開編號案件，由臺灣新竹地方法院以96年度聲減字第1067號裁定就有期徒刑之部分為減刑並定應執行刑為有期徒刑5年4月15日確定。上開各案件，於93年12月9日入監接續執行(含罰金易服勞役)，於100年10月27日因縮短期刑期執行完畢出監。

二、詎乙○○（綽號「飛哥」）仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，於101年1月3日以其所有SAMSUNG廠牌ANYCALL型號（序號00000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1張）行動電話與甲○○所使用之LG廠牌GT540型號（序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1張）行動電話聯絡，雙方議定以新臺幣（下同）6萬元之代價交易重約一兩第二級毒品甲基安非他命，甲○○需先交付3萬元予乙○○以為定金，餘款則待甲○○驗收確認毒品成分後再行交付，乙○○可自行自交易之毒品甲基安非他命中取1公克供已施用之利益(原判決書誤載為乙○○可因此獲得施用毒品海洛因之利益，應予更正)。其後，甲○○果真於101年1月3日至同年月5日間某時，在不詳地點交付3萬元予乙○○，乙○○即於101年1月5日至新竹縣新竹市東區南大路某遊藝場內，向真實姓名年籍不詳、綽號「小明」之成年男子（無證據證明未成年）以不詳價格購得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶2袋，乙○○旋以前述電話與甲○○聯絡，請其於翌(6)日至新竹市驗收毒品，而甲○○於同年月6日上午10時28分許，以上開電話與李向陽所使用之SAMSUNG廠牌（序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1張）行動電話聯絡，請李向陽負責駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車陪同前往新竹，並與乙○○相約至址設新竹縣新竹市○○路0段000號之清華大學附近見面。迨乙○○在前述地點與甲○○會合，乙○○將含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶2袋(放在透明煙盒)後交予甲○○，甲○○放入其隨身皮包內，該皮包則放在甲○○所乘坐之副駕駛座下方，李向陽於新竹市區某自動櫃員機提領3萬4000元，途中伺機將其中3萬元交給甲○○，甲○○旋放入同上隨身皮包內(原判決書誤載為甲○○隨身攜帶3萬4000元，應予更正)。隨後由李向陽駕車北返。而渠等行經國道一號楊梅收費站北上車道口，為警循線攔檢查獲，並於副駕駛座下方扣得置於甲○○皮包內含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶2袋（驗前總淨重34．9230公克，驗餘總淨重34．7125公克，純質總淨重34．8879公克，含包裝袋2只，甲○○涉犯持有第二級毒品罪嫌等案，另經臺灣新北地方法院101年度訴字第2162號判處罪刑，經甲○○上訴後，現由本院102年度上訴字第270號審理中)、盛裝前開毒品所用之透明煙盒1個、現金6萬4000元及行動電話1支(即Coolpad S50)。另自乙○○、甲○○身上亦扣得渠等所有前述ANYCALL、LG GT540行動電話(含門號)各1支等物始知上情《李向陽犯轉讓禁藥罪部分，經原審法院判處罪刑後，因當事人均未上訴，已告確定》。

三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區海巡局(下稱海巡署)報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據（最高法院97年度台上字第3369號判決要旨參照）。次按，刑事訴訟法第159條之一明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。當事人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（同院96年度台上字第5684號判決要旨可資查考，又同院99年度台上字第2080號判決亦同此旨）。經查，證人甲○○在偵查中向檢察官所為之證述雖均屬被告乙○○以外之人於審判外之陳述，且被告乙○○之辯護人已爭執其證據能力（見本院卷第62頁反面），惟其並未具體指明證人甲○○在偵查中所述有何「顯有不可信之情況」存在及指出可供本院調查之證據，參酌上開說明，證人甲○○在偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

二、第按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2固有明文。惟被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。查同案被告李向陽、甲○○在海巡署所為之陳述，係被告乙○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告之辯護人亦已就上開供述之證據能力表示爭執，本院審酌同案被告李向陽、甲○○就被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，先後在檢察官及原審、本院審理時，均先後以證人身分具結作證，且同案被告李向陽其在海巡署所述內容，僅有其與甲○○一同開車至新竹與其在自動櫃員機領款之經過暨原因，對照其在偵查及本院之證述，並無顯然不符而「具有較可信之特別情況」，復無非屬除該項傳聞證述外，已無從再就同一供述取得與其審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形之「必要性」要件，故同案被告李向陽在海巡署所為之陳述即無證據能力。又觀諸證人甲○○在海巡署所證述之內容，係說明警員於101年1月6日在其隨身包包內所搜得，已放在煙盒內之第二級毒品甲基安非他命，乃被告乙○○所有，且其不知為毒品；又其當日係因精神狀況不佳而請李向陽同行；其亦不知被告乙○○攜帶扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶2袋之目的等節（見偵卷第19至24頁），與其於101年1月7日在檢察官訊問時所述大致相符，是證人甲○○在海巡署所為之證述即難認為已合於前述之必要性，揆諸上開說明，證人甲○○在海巡署所為之證述，即無證據能力。

三、至本案所引用其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告乙○○及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院卷第143頁、第198頁反面），且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：

一、訊據被告乙○○矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○犯行，其於原審辯稱：是甲○○託我介紹賣方，我才去新竹某遊藝場，自真實姓名年籍不詳、綽號「小明」取得第二級毒品甲基安非他命；我並無販賣之意圖，只是代甲○○至新竹購買毒品；且需1次購買4兩，才可以拿到1兩6萬元之價格云云。於本院審理中另辯稱：扣案第二級毒品甲基安非他命是我買的，我沒有要販賣的意思，我是自己要用的，我沒有提供給其他人云云(見本院卷第116頁反面)。嗣又辯稱：我101年1月6日只是替甲○○調毒品云云(見本院卷第124頁)；被告乙○○之辯護人為其辯護稱：被告乙○○只是幫甲○○找毒品上游，沒有販賣毒品意圖，俟被告買找毒品後，甲○○會提供(甲基)安非他命給被告施用作為酬謝。被告自始都說他有去找(甲基)安非他命，有收錢，要去新竹交(取)貨都承認，在法律上他的意圖到底是販賣還是幫助，是法律適用問題，被告對本案情節都坦白，本件是否有毒品危害防制條例第17條第2項的適用云云(見本院卷第125頁反面至第126頁)。

二、經查：

(一)依證人甲○○在偵查中經具結後，對門號0000000000號、0000000000號行動電話分別為被告乙○○、李向陽所使用等情已證述明確（見偵卷第108頁），且李向陽於原審審理時，對門號0000000000號、0000000000號行動電話依序由其與甲○○使用等情亦供述在卷（見原審卷第260頁），另被告乙○○、甲○○及李向陽，各經警查扣SAMSUNG廠牌ANYCALL型號（序號00000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1張）行動電話、LG廠牌GT540型號（序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1張）行動電話、SAMSUNG廠牌（序號000000000000000號，搭配門號0000000000號SIM卡1張）行動電話各1支，此有扣押物品目錄表在卷可稽(見偵卷第12、31、52頁)，是門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，依序為甲○○、被告乙○○及李向陽所使用，合先敘明。

(二)觀諸卷附101年1月3日下午3時26分許被告乙○○使用上開行動電話之通訊監察譯文內容（見原審卷第295至297頁），係由被告乙○○向甲○○表示已接獲新竹方面來電，要去購買第二級毒品甲基安非他命等情，而證人甲○○在偵查中對檢察官提示上開通訊監察譯文內容，其中「外表差不多差不多就可以了，差不多就可以了，像上次那個碎碎樣子」之對話，是否表示購買第二級毒品甲基安非他命時，答稱：「就是」（見偵卷第109頁），再矧之上開通訊監察譯文內容，甲○○嗣向被告乙○○詢問：「那價錢怎麼樣？」，被告乙○○答以：「你就不要管就是照原來跟你講的，就6阿。」（見原審卷第296頁），佐以證人甲○○偵查中另具結證稱：3萬元買半兩，約17．5公克甲基安非他命；約定101年1月6日在車上交易等語（見偵卷第123頁），及被告乙○○在警詢時亦供稱：其知悉甲○○一次都是買半兩、一兩等語（見偵卷第42至43頁），足見被告乙○○與甲○○已在100年1月3日下午3時26分通話中議定以6萬元價格交易重約一兩之第二級毒品甲基安非他命一兩，並將於101年1月6日在車上進行交易等情明確，足見被告乙○○與甲○○關於本件毒品買賣之價金、數量及交易時、地已達成買賣合意。

(三)再觀諸甲○○與被告乙○○於101年1月5日晚間11時27分許之通訊監察譯文內容（見原審卷第306至309頁），由被告乙○○稱：「那一天那個我不是拿3萬塊下來嗎？你還要給我3萬塊有沒有？」，甲○○回以：「嗯。」之過程，可知證人甲○○已將本次交易第二級毒品甲基安非他命之半數價款即3萬元交予被告乙○○。而此一事實，亦據被告於本院審理時供認屬實(見本院卷第125頁反面)。再參以上開通訊監察譯文中，甲○○在對話中曾詢問被告乙○○：「那我問你，誰要做這種生意？」，被告乙○○答以：「不是，他是來幫我，當然不可能說一直做下去。」，甲○○再質以：「可以這樣子嗎？我每次都帶半個錢下去然後帶一個上來這樣子喔？」，被告乙○○答稱：「對，但是不是針對你，他是針對我。」，證人甲○○回以：「我知道，可以這樣子嗎？」時，被告乙○○稱：「當然多次不可能，至少兩三次。」（見原審卷第309頁）之對話，與證人甲○○在偵查中經檢察官提示前述通訊監察譯文後，具結證稱：「我是跟乙○○講6萬元…他(指乙○○)朋友叫阿賢，但我們沒有見過阿賢的面…(阿賢)是賣給乙○○，乙○○把毒品拿來給我們看，我們看好要買後，把錢交給乙○○，乙○○再把錢給人家」等語（見偵卷第119、127頁），且被告乙○○在偵查中亦供稱：「甲○○…打電話給我，問有沒有路子，我說好啊，因為新竹藥圈我比較熟，所以我幫他們找門路等語（見偵卷第125頁），其二人所述互核相符，再參諸被告乙○○提出之101年8月16日「刑事被告陳訴」狀中，自承其生長背景與新竹有關，且有門路可以買到品質較好且價錢較公道之第二級毒品甲基安非他命等情（見原審卷第191頁），亦與其上開偵查中之供詞相符，綜觀上情，足見甲○○係因考量被告乙○○與新竹地區之藥頭關係良好，且價格較之北部低廉，且甲○○得先給付半兩即3萬元之價款予被告乙○○，待被告乙○○自藥頭處取得總價6萬元之第二級毒品甲基安非他命一兩後，交甲○○檢視第二級毒品之品質滿意後，再付餘款予被告乙○○，為被告乙○○與甲○○議定之買賣毒品之交易模式，而被告乙○○所謂幫甲○○找門路，僅是擴展毒品甲基安非他命之貨源而已，另參照被告乙○○於原審審理時供稱「…後來新竹的線找到時，有跟甲○○說比外面便宜，所以甲○○就託我買」、「(指一兩毒品甲基安非他命)當時外面價格大概是8萬至8萬5千元」等語(見原審卷第394頁反面、第395頁)，而對照證人甲○○於本院審理中證稱：扣案的毒品依當時北部之市價應值8萬元或8萬5千元等語(見本院卷第120頁反面至第121頁)，益證甲○○係因當時北部地區第二毒品甲基安非他命之價格較之被告乙○○向新竹所購入毒品為貴，其為擴展毒品之來源及取得較低廉之第二級毒品甲基安非他命，始透明被告乙○○向新竹綽號「小明」之人購買毒品。而被告乙○○與上游綽號「小明」之新竹地區藥頭間是毒品買賣行為，另被告乙○○與甲○○間，則是另一買賣交易行為，彼此各別獨立，此由上開通訊監察譯文中被告乙○○提及「不是針對你，他是針對我」之對話相符，且自甲○○看到毒品品質不佳、不滿意時，猶可退貨、不買等情，亦可佐見被告乙○○與甲○○間係買賣行為，並非幫忙調貨之關係甚明，是被告於原審辯稱伊僅是介紹賣方並幫忙到新竹取貨云云，及其於本院辯稱是幫甲○○調貨云云，與其辯護人為其辯護稱：被告乙○○是幫忙甲○○找毒品上游，並無販賣意圖云云，均非可採。又被告乙○○於本院審理中另辯稱：這次毒品是自己買的，買來要自己施用的，沒有要販賣云云，惟查被告乙○○此一辯解核與通訊監察所截得之通話內不符，顯見被告於本院審理時之此一辯解，係使脫免販賣重罪之脫卸之詞，自不足採。另關於被告乙○○購得扣案毒品之上游究為何人，被告乙○○始終供稱是綽號「小明」之真實姓名年籍不詳之人，然甲○○則稱被告乙○○購毒對象為綽號「阿賢」者，惟不論該真實姓名年籍不詳者之綽號究為「小明」或「阿賢」，均無妨礙被告乙○○購入扣案毒品，是來自新竹地區之單一對象之事實，至於「小明」或「阿賢」僅是稱呼、綽號而已，審酌甲○○並未與該販賣毒品予被告乙○○之人，有所接觸，故關於被告乙○○購得扣案毒品之上游，應以被告乙○○所供稱綽號「小明」者為是，併予敘明。又被告關於扣案毒品究係以若干價金向綽號「小明」之人購入，雖於偵查及原審審理中均一度聲稱是7 萬元，惟此與上開通訊監察截獲之通話譯文內容不符，亦與證人甲○○於偵查中證述不符(見偵卷第119頁)，尚難採認。

(四)此外，由甲○○於偵查中經檢察官提示其與被告乙○○間於101年1月3日下午3時43分許及同年月4日上午9時24分許之通訊監察譯文內容觀之，被告乙○○稱：「剛開始暫時這樣子，我憑良心講，我本來是專注在北部的，但是沒想到臨時給我這一條」等語（見原審卷第298頁），與「就是顏色不可以符合那個，我們昨天都有講，他有些粉粉的，但是我用沒有說什麼味道」（見原審卷第300頁），檢察官並詢問其上開對話之意思時，證人甲○○依序答以：「乙○○是有說過他那邊有安非他命的路子，有帶上來給我看過，但不漂亮，我不要，還沒有交易過」等語（見偵卷第111頁）；及「我是有跟他（即乙○○）談過要跟他拿安非他命，他叫我去新竹」（見偵卷第113頁）等情綦詳，足見被告乙○○於101年1月5日至新竹，係為履行其要販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之約定，益見被告乙○○於本院審理中辯稱：當初這個東西(指扣案第二級毒品)是我買的，我沒有要販賣的意思，我是自己要用的等辯解，為卸責之詞，要不足採。

(五)又證人甲○○於偵查中具結證稱：「當天(指101年1月6日)會去新竹，是因為乙○○打電話說要我去接他上來台北，我們約好在新竹清華大學門口接到乙○○，他說要去一個朋友家拿隨身物品，在那個朋友的家樓下，乙○○要上樓時，就把一個煙盒遞給我，…，我就把它放進我隨身的包包內…」等語（見偵卷第107至108頁），參照被告乙○○於原審行準備程序時供稱：「我把毒品擺在包包裡，當時甲○○在睡覺，我把二包塑膠袋裝的安非他命放在甲○○的包包內，該二包安非他命沒有其他任何的外包裝」、「扣案毒品有貳包，我買的毒品是總重35公克，當時確實是分成貳包，扣案貳包毒品是我買的沒錯」等語（見原審卷142頁、第264頁反面），復參照被告乙○○與甲○○二人於101年1月5日晚間11時27分許、同年月6日中午11時22分許、11時50分許、12時5分許、12時53分許及下午2時許之通訊監察譯文內容（見原審卷第309、312至313頁）在卷可稽，堪信被告乙○○於101年1月6日中午與甲○○見面時，已將扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶2袋交予甲○○供其查驗後收受持有，故被告乙○○顯已完成交付毒品之行為，其販賣之行為已經既遂。

(六)另警員於證人甲○○隨身攜帶之皮包內扣得現金6萬4000元，有扣押物品目錄表(誤載為新臺幣6400元)、臺灣臺北地方法院檢察署贓證物款收據附卷可考（見原審卷第319頁），而其中3萬元為李向陽當日提領後交予甲○○乙節，為同案被告李向陽在原審審理時所是認（見原審卷第262頁正反面)，並有台北富邦商業銀行股份有限公司中崙分行財富管理101年9月21日北富銀中崙字第0000000000號函附李向陽之交易明細表可參（見原審卷第315至317頁）在卷足憑，然李向陽在偵查中及原審審理時均一再證稱，因積欠甲○○債務，而甲○○要其還錢，也跟他借錢，才從自動櫃員機提領3萬3000元，將其中3萬元交予甲○○等語（見偵卷第105至106頁，原審卷第262頁正反面），復參照甲○○已先交付3萬元予被告乙○○一情，如前所述，是警員自甲○○隨身皮包內扣得之6萬4000元，僅其中3萬元係供本次交易第二級毒品甲基安非他命所用已堪認定，併此敘明。又被告乙○○、證人甲○○於本案自為警查獲起，歷警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中，關於扣案毒品何人所有、被告乙○○究係幫甲○○找毒品門路、調貨或雙方是販賣之關係等節，其等彼此歧異，且各自供證述情詞，亦反覆不一，經參酌其等持用之上開行動電話之通訊監察截獲對話譯文內容，取與通訊監察譯文內容相符之供證述情詞作為認定犯罪事實之依據，而捨其相違者，併予指明。

(七)查扣案之白色偏黃透明結晶2袋（驗前總淨重34．9230公克，驗餘總淨重34．7125公克，純質總淨重34．8879公克），經二度送驗，均檢出含甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年2月29日航藥鑑字第0000000號及101年7月6日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書在卷可參（見偵卷第182頁，原審卷第248頁），並有甲○○簽立之同意搜索書（見偵卷第8頁）、搜索扣押筆錄（見偵卷第9至10頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第11至12頁）、現場照片（見偵卷第66至67頁）、扣案第二級毒品甲基安非他命2包之照片（見偵卷第68至70頁）、原審法院核發之通訊監察書及其電話附表（見原審卷第146至147頁）、臺灣臺北地方法院檢察署贓證物款收據與扣押物品清單（見原審卷第319至320頁）、扣案物品照片（見原審卷第321至325頁）等在卷可稽。

(八)被告乙○○雖以上情置辯，然販賣毒品係違法行為，並無公定價格，是各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無交易毒品之理。而被告乙○○有事實欄所載因持有或施用毒品前案及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其對毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔；又其與證人甲○○二人非有特殊親誼關係，觀諸被告乙○○與甲○○以前開行動電話聯絡後，隨即費時、費力前往新竹取得扣案第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶2袋，倘非有利可圖，豈可能甘冒重刑之風險，況自被告乙○○在偵查中對檢察官所問：「甲○○是你幫他買完毒品後，當場拿一(公)克給你，還是日後拿給你施用」時，自承：「他過幾天會來我家拿給我施用」等語（見偵卷第124頁)，另參以證人甲○○證稱：「乙○○幫我買毒品時，就會拿1(公)克起來自己施用。…乙○○有講好，如果他幫我們買毒品，就會拿1(公)克起來自己施用。(問：乙○○扣其中1(公)克，你們沒有跟他收錢？)對，沒有」等語(見偵卷第129頁)，是以不論被告乙○○係自行自交易之毒品中取1公克之量供己施用，抑或係於其交付毒品後，再由甲○○數日後另交付毒品供其施用，均足認被告乙○○於犯罪事實欄二所載販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○時，主觀上具有營利之意圖，灼然至明。又第二級毒品甲基安非他命一兩，其重應係37．5公克，而本件為警查扣之第二級毒品甲基安非他命之毛重為36．5公克(依扣押物品目錄表所載二包甲基安非他命之毛重各為16．27公克及20．23公克)，而本案被告乙○○與甲○○二人買賣毒品之數量為一兩甲基安非他命6萬元，已如前述，足見被告乙○○自綽號「小明」之人所購入之毒品甲基安非他命應是一兩，然其交予甲○○之毒品，卻僅剩毛重36．5公克，已經不足1公克，益證證人甲○○所證述被告乙○○會自己拿1克起來施用等情，應屬事實。辯護人為被告乙○○辯護稱被告乙○○自買方獲得施用毒品甲基安非他命之利益，在法律評價上不應認定為販賣毒品之營利意圖云云，惟衡酌常情，販賣者營利之方式有多種途徑，如不足量交易、摻雜低劣物，或原量加價，或減量原價而從中賺取利益均屬之，辯護意旨認本案之不足量交易，非屬販賣營利之意圖，自非可採。是被告辯稱其無販賣營利意圖云云，其此部分辯解，亦屬飾卸之詞，不足採信。關於被告乙○○由本件販賣第二級毒品營利方式，原判決書誤載為「乙○○可因此獲得施用毒品海洛因之利益」，應予更正。

三、綜上，本件事證明確，被告乙○○於101年1月6日販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行洵堪認定，自應依法論科。

參、論罪：

一、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。又毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然依「新辭典」及「辭源」之註解，所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人而言。則「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。因之，以行為人在主觀上具有營利之意圖作為販賣毒品罪之成立要件，自難謂與「販賣」之文義解釋有違；又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度；亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用，故行為人基於營利目的而販入毒品，於尚未賣出前即被查獲，自僅屬未遂，而不能依販賣既遂論處，此為最高法院最近之見解足供參照。

二、本件被告乙○○與甲○○間之毒品買賣行為，既有價金、數量之合意，且被告乙○○已將第二級毒品甲基安非他命一兩(按實際僅毛重36．5公克)交付予甲○○收受持有，即完成買賣標的物移轉，則本件被告乙○○與甲○○間之第二級毒品甲基安非他命之買賣行為已然既遂至明。核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○賣出前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○○有如事實欄一所載之前案科刑及執行情形，有本院被告前案資紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項之規定不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、有無毒品危害防制條例17條之適用

(一)按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第7614號、97度臺上字第1475號、100年度台上字第5172號判事判決參照）。經查，被告乙○○與甲○○、李向陽於上開時地為警查獲，經警詢問扣案毒品為何人所有、來源時，均聲陳與其無關，故從未供出毒品來源，此有警詢筆錄在卷可稽(見偵卷第38至45頁)，又其於檢察官偵訊時，雖供述扣案毒品是甲○○託其介紹賣方等情，並聲稱毒品是向綽號「小明」之人所購入云云，而本件移送機關雖曾實施通訊監察，然通訊監察對象為甲○○所持用之0000000000號行動電話，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局101年9月24日台北機字第0000000000號函及附件在卷可稽(見原審卷第290至313頁)，被告乙○○所供稱之毒品來源即真實姓名年籍不詳、綽號「小明」之人，警員自無從因實施通訊監察而截聽並掌握，而被告乙○○於警詢時亦未供有關毒品上游之訊息，從而調查或偵查犯罪之公務員自無從自被告乙○○所供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯，此有本院公務電話查詢紀錄表在卷可稽(見本院卷第80頁)，是本件被告乙○○首開犯行，核無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

(二)次按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合(參照最高法院100年度台上字第4876號、100年度台上字第5746號刑事判決意旨)。準此，倘對全部或主要之犯罪事實，予以否認，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如交付毒品僅稱係轉讓或贈與，否認有買賣之行為，應需偵查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑。又條文規範「偵查中自白」之重點，要係在於偵查中自白必須在檢察官偵查終結前為之，以節省偵查犯罪人力資源之浪費，重在自白之起迄時點，而非在何公務員（司法警察、司法警察官、檢察官或法官）前所為，苟被告在偵查終結前自白，應均屬「偵查中自白」，始合立法意旨，而法官為羈押訊問，偵查尚未終結，仍屬偵查階段，自有上開條項之適用（本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號研討意見參照）。經查：被告乙○○於警詢時否認扣案第二級毒品甲基安非他命2袋與其有關，嗣於偵查、原審及本院審理中均供詞反覆，或稱是甲○○拜託介紹賣方，而前往新竹取貨云云，或稱是幫甲○○調貨云云，或稱扣案毒品是自己買來施用的，沒有要販賣云云，對於販賣毒品之被訴犯罪事實，從無認罪之意思。而被告乙○○被訴之罪為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品甲基安非他命罪，係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。而本案被告始終否認販賣第二級毒品甲基安非他命罪，辯稱主觀上並無營利之意圖，或稱僅係介紹賣方給甲○○，或幫甲○○調貨，甚則稱是要自己施用云云，核其所述即與販賣第二級毒品罪之構成要件不侔，揆諸上揭最高法院判決意旨，誠難認被告已自白犯販賣第二級毒品罪，核與上揭減刑規定之要件不符。辯護意旨主張被告於偵查中、原審，甚至本院審理中一度承認幫甲○○介紹賣方、幫甲○○調貨云云，即認被告已供陳主要構成要件事實，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑之適用云云，容有誤會，自不可採。

(三)如前所述，本案被告乙○○就被訴販賣第二級毒品罪，核無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕或免除其刑規定之適用，亦無同條例第17條第2項之減輕其刑規定之適用。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：原審依調查所得證據，認被告乙○○有首開事實欄二所載販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，並適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌被告乙○○正值壯年，不思以正當方式賺取財物，竟鋌而走險從事販賣第二級毒品甲基安非他命之行為以牟取私利，其行為已違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且其所賣出之第二級毒品甲基安非他命純質總淨重為34．8879公克，數量非微，對社會秩序之危害非輕，且其犯後猶一再飾詞狡辯之態度，是被告乙○○之行為客觀上不能引起一般人之同情，並審酌被告犯罪之動機、目的等一切情狀，量處有期徒刑10年，並說明扣案之SAMSUNG廠牌ANYCALL型號、序號00000000000000號（含門號0000000000號行動電話）手機1支及未扣案之販毒所得3萬元，各是供犯罪所用、犯罪所得之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，而販毒所得3萬元因未扣案，如全部或一部不能沒收時，以被告乙○○之財產抵償。另敘明扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色偏黃透明結晶2袋（含不可析離之包裝袋2只）為被告乙○○販賣予甲○○，並完成交付，已屬甲○○所有之物，及扣案第一級毒品海洛因3包，為甲○○隨身攜帶之物，應在甲○○另涉犯施用、持有毒品案件中為適法處理。至於甲○○隨身皮包中為警查扣之現金6萬4000元、吸食器1組、記事本1本、電子秤1個及Coolpad S50型、LG GT540行動電話各1支及被告乙○○所有之吸食器1個，均與被告乙○○本案販賣第二級毒品無關，另透明煙盒1個均不予宣告沒收之理由。經核原審判決(含後述伍不另為無罪諭知部分)認定之基本事實及適用法律之結論尚無違誤，有關被告乙○○販賣毒品所獲得利益等之相關誤寫，不涉及被告本案犯罪構成要件基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響被告本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予以更正即可，尚不構成撤銷改判之理由。又按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明其審酌事由(詳述如前)，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀而為刑之量定，復按被告雖受無罪推定之保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，於法可保持沈默，甚可推諉一切以待檢察官負實質舉證責任、使法院產生被告有罪之確信。然刑事審判係調查、還原真實之訴訟程序，並於此程序踐行對於人民接受公平審判權益之保障。若一旦確認被告即為犯罪之人，一者懇切反省，深表悔悟；他者匿飾己非，毫不檢討。如不予刑罰、量刑上之區別，一律給予同等之矯治，如何能落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性原則。故被告於刑事審判程序中，自偵查階段、第一審、第二審之審判程序，均全盤否認犯罪，甚且就無關重大之枝節事項任意爭執，不但浪費司法資源，某種程度上亦足顯毫無悔意、犯後態度不佳、再犯可能性非低，當可包括認係「被告犯罪後態度」（見刑法第57條第10款）而資為量刑參酌事由之一。本件被告乙○○與甲○○、李向陽等3人，於上開時地為警查扣第二級毒品甲基安非他命之白色偏黃透明結晶2袋等物起，歷警詢、檢察官偵訊、原審法院審理與本院審理歷多次訊(詢)問，被告乙○○關於上開扣案第二級毒品之來源前後反覆，直至檢察官提示實施通訊監察所截留之通話譯文，矧之該通訊監察譯文明白敘及被告乙○○與甲○○間交易毒品之前後歷程、交付價金、欲前往新竹取毒品等相關細節，並經警員、檢察官及原審法院承審法院一再告知「偵查及審理中均認罪」，有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，及被訴販賣第二級毒品罪係法定刑有期徒刑7年以上之重罪等法律規定，竟仍不知戒慎以對，並體認上開減刑寬典之用心，仍一再飾詞狡辯，從不認罪，供詞反覆，且關於本件第二級毒品之買賣細節，亦多加掩飾，不願從實招供，甚至多次陳稱「這種事情，人要講證據，東西不是在我身上搜到的，是在包包裡搜到的」、「我還是無意願講，因為怕傳出去人家說我是爪耙子」、「說是我的，但是有沒有證據呢？毒品在誰那裡搜到的就是誰的」、「你們又不是在我身上搜到的，如果是我的多好阿」、「就是說現在毒品是我的話，我不可能坐在車上，因為這是很危險的事情，我吸毒吸了二十幾年，被抓了無數次，這麼危險的事情我會不知道？會坐在車的後面睡覺？我知道是誰的也不能講。」、「我關了十年才出來，不知道現在開偵查庭都是這樣一個一個點呼入庭，我當然會懷疑是不是他們開口亂咬我，所以我承認我也有開口亂咬他們」、「這個吸毒人的悲哀，我也戒不掉」等語，再參照本院被告前案紀錄表所載之罪刑及執行情形，被告自90年9月1日起在監獄執行，於93年8月11日假釋付保護管束，惟假釋期滿前經撤銷假釋，於93年12月9日再入監執行，迄100年10月27日因縮短期刑期執行完畢出監，其在監獄執行徒刑之歷十載有餘，此有本院被告在監在押全國紀錄表可查，竟仍不知遵守法紀，顯然其守法態度淡然，且面對訊問竟大放厥詞，甚至自稱為恐遭同時查獲之甲○○、李向陽亂咬，其自可在檢察官、法官訊問案情時亦亂咬甲○○、李向陽等人等言語，被告此一犯罪後之態度，自應列為量刑審酌事由，故而原審量處被告乙○○販賣第二級毒品罪處有期徒刑10年，其量刑自無失重可言，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，均不足採，已詳述如前，被告及辯護人雖於本院辯論時，均請求本院從輕量刑云云，惟原審所量處之刑並無失重可言，已如前述，是被告上訴為無理由，應予駁回。

伍、不另為無罪諭知：

一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月間至新竹南大路遊藝場內，向「小明」以7萬元代價購買第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）後，再於同年月6日將其中36．5公克分成2包，分別以3萬元代價販賣給李向陽及甲○○（詳首開有罪認定），因認被告乙○○販賣李向陽部分行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例要旨參照）

三、公訴意旨認被告乙○○涉嫌於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命一包予李向陽，係以被告乙○○、李向陽及甲○○之陳述、扣案毒品鑑定報告、相片、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品等為其認定之依據。訊據被告乙○○堅詞否認有此部分犯行，查：

(一)證人甲○○在偵查中，對101年1月6日之毒品交易究係何人與被告乙○○所為，固曾證稱：被告乙○○把毒品拿給其與李向陽看，其二人看好要買後，將錢交給被告乙○○云云（見偵卷第127頁），然參諸其在偵查中，對該次交易之經過，證人甲○○先證稱：原本李向陽要還伊錢，伊要其載伊去找被告乙○○，順便跟李向陽表示被告乙○○要拿甲基安非他命上來，都沒有拿上來等語，經檢察官向其追問李向陽是否知道去新竹即是要拿甲基安非他命及用途時，證人甲○○改稱：被告乙○○跟伊及李向陽提過，要賣給伊二人，且都有跟伊二人拿錢，但沒有帶上來過云云，檢察官再追問被告乙○○何時與證人甲○○及李向陽交易之細節時，證人甲○○又改稱：伊不知道被告乙○○何時賣給李向陽，不知道何時有買；伊不知道這次下去是要拿貨云云，嗣因檢察官提示通訊監察譯文，證人甲○○又改稱：伊知道這次下去是要毒品，但不是伊買的，是被告李向陽買的，是被告乙○○給李向陽云云（見偵卷第115頁至第116頁），因檢察官隔離訊問同案被告李向陽後，再質問證人甲○○究係何人向被告乙○○購買甲基安非他命時，證人甲○○再改稱：本來是伊要買，但伊看貨不漂亮不滿意，被告李向陽說要買，所以是李向陽跟被告乙○○買云云（見偵卷第123頁），終又改為首開其二人向被告乙○○一起購買之說詞，是證人甲○○之證述一再反覆，已難遽信。再由同案被告李向陽於偵查中，對檢察官告以證人甲○○曾證述其二人均有向被告乙○○買過毒品等語時，以證人身分具結證稱：「我覺得這是誣賴」（見偵卷第122頁）乙情觀之，益徵證人甲○○前開證述，尚難為被告乙○○不利之認定。

(二)再者，同案被告李向陽在偵查及原審審理時，均以證人身分具結後證稱：於101年1月6日上午，證人甲○○問伊是否要去新竹，伊因無事而同意等語（見偵卷第104頁，原審卷第261頁），對照證人甲○○在偵查中證稱：101年1月6日會去新竹，是因被告乙○○打電話要伊去接，伊在新竹清華大學接到被告乙○○，車子由李向陽駕駛，係因伊精神不好等語（見偵卷第107至108頁），且檢察官提示101年1月4日上午9時24分許與同日下午5時9分許之通訊監察譯文後，證人甲○○仍表示：是被告乙○○要伊去新竹；原本李向陽要還伊錢，伊叫李向陽載伊去找被告乙○○等語（見偵卷第113、115頁），佐以卷附101年1月6日上午10時28分許之通訊監察譯文（見原審卷第311頁），甲○○先詢問李向陽：「你要跟我一起去嗎？」、李向陽答以：「你說去哪？」，甲○○回以：「走去新竹啊。」，李向陽表示同意之對話過程，核與同案被告李向陽所述係受證人甲○○臨時邀約前去新竹乙節吻合，又被告乙○○在101年8月16日「刑事被告陳訴狀」中亦供稱：同案被告李向陽是證人甲○○約請來的，與其並無直接關係等語（見原審卷第191至192頁），堪信被告李向陽所述非虛。

(三)再觀諸卷附通訊監察譯文全文，關於101年1月6日之交易，僅有甲○○與被告乙○○之對話，且對話內容全未提及李向陽欲向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命之意思，尤難認為李向陽與101年1月6日之交易有關。至李向陽雖曾於該日在自動櫃員機提領現金共3萬3000元，然關於101年1月6日之交易，總價金為6萬元，證人甲○○已經預付3萬元予被告乙○○，且其當日亦已攜帶3萬4000元現金，已如前述，是李向陽所提領之款項，亦難認為與本件交易有關。況且，由李向陽係將現金3萬元交予甲○○而非被告乙○○乙節，益徵其並未與被告乙○○有交易之行為。

(四)從而，本件既不能證明被告乙○○有於101年1月6日販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之同時，亦販賣予李向陽之犯行，此部分本應為被告乙○○無罪判決之諭知，惟如此部分構成犯罪，因與前開被告乙○○所犯同日販賣第二級毒品予甲○○之犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，就此部分爰不另為無罪判決之諭知。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年1月1日在其臺北市○○區○○街000巷00號1樓住處，以2000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命約1公克予甲○○，因認被告乙○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、公訴意旨認被告乙○○涉嫌於前述時、地以2000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予甲○○，係以被告乙○○、李向陽及證人甲○○之陳述、扣案毒品鑑定報告、相片、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品等為其認定之依據。訊據被告乙○○亦堅詞否認有此部分犯行，經查：

(一)證人甲○○在偵查中固證稱：被告乙○○於1月開始，大概是元旦，在其位在臺北市信義區吳興街家裏，收了伊2000元，買1公克第二級毒品甲基安非他命，被告乙○○表示要帶過來給伊云云（見偵卷第116頁），然檢察官接續訊問甲○○於101年1月6日下去找被告乙○○之目的，是否即為前述向被告乙○○買第二級毒品甲基安非他命付了2000元，但被告乙○○未交付之事宜時，證人甲○○證稱：「我是後來才知道有毒品」（見偵卷第116頁），檢察官接續質之：既稱之前已經給被告乙○○錢，但被告乙○○並未交付毒品，且其還在電話中跟被告乙○○要毒品與當日被查獲毒品，何以不知該次去新竹係為購買第二級毒品甲基安非他命時，甲○○猶答稱：「我真的不知道這次下去是要拿貨」（見偵卷第116頁），嗣因檢察官以101年1月4日下午5時9分許，即甲○○與同案被告李向陽之通訊監察譯文彈劾證人甲○○所述不知去新竹之目的後，甲○○改稱：「我知道這次下去是要買毒品」（見偵卷第117頁），並又證稱：「不是我買的，是李向陽買的」、「我在車上睡覺」、其跟去新竹是因「李向陽沒有車」云云（見偵卷第117頁），後又改稱是其與同案被告李向陽一起向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命云云，是由甲○○對101年1月1日該次與被告乙○○交易之過程，竟牽扯至同年月6日之交易，而其證述又前後矛盾，自難以其具有瑕疵之證詞，遽為被告乙○○不利之認定。

(二)再依卷附由原審核發之通訊監察書所載（見原審卷第16頁），對證人甲○○所使用門號0000000000號行動電話之監察期間係自100年12月22日上午10時起至101年1月20日上午10時止，並參諸海巡署101年9月24日台北機字第0000000000號函附上開門號之通訊監察譯文全文，於監察日期101年1月1日全日之通訊監察譯文內容，並無證人甲○○與被告乙○○之對話（見原審卷第292至293頁），然對照其後之通訊監察譯文內容，渠等關於販賣第二級毒品之有密集、頻繁通話，顯見被告乙○○與甲○○進行毒品交易時，係使用甲○○前述行動電話作為聯絡方式，從而，卷附之通訊監察譯文既無甲○○與被告乙○○於101年1月1日進行交易之對話，亦無從作為不利於被告乙○○之認定。檢察官上訴意旨執被告乙○○與甲○○於101年1月3日下午3時26分許之通訊監察譯文資為證人甲○○證述之補充證據，然查上開通訊監察譯文內容為：「A(即甲○○)：幹嗎這麼麻煩？B(即被告)：我認為很好的，你不買，你怎麼辦？A(即甲○○)：不會啦，那個東西不會這麼複雜，外表差不多就可以，像上次那種，碎碎的。」，而證人甲○○於偵查、本院審理中均證述上開通訊內容是購買毒品等語(見偵卷第109頁、本院卷第120頁)，惟證人甲○○關於上開通訊監察譯文之內容，於本院審理中亦證稱：「被告是有拿樣品的安非他命給我看，但是實際上我們沒有達成交易過…(問)他有說1公克要賣你2千元，但是你沒有買，對否？)沒有講到賣的價格、數量，他只有拿安非他命的成品給我看」等語(見本院卷第119頁反面)，另經質以：「你曾說在101年1月1日在被告台北的家跟你拿了2千元，你跟他買了2千元1公克的安非他命，有無此事？」，證人甲○○答以：「沒有此事，可能是我當時口誤或精神狀況不好，我現在印象中沒有這個事情」等語(見本院卷第119頁反面)，且參照被告乙○○與甲○○於101年1月4日上午9時24分許之通訊監察譯文內容為甲○○稱：「就是顏色不可以符合那個，我們昨天都有講，他有些粉粉的，但是我用沒有說什麼味道」等情（見原審卷第300頁），經檢察官提示並詢問上開對話之意思時，證人甲○○答以：「我是有跟他（即乙○○）談過要跟他拿安非他命，他叫我去新竹」（見偵卷第113頁）等情，經參照通訊監察譯文前後內容，可見上開101年1月3日下午3時26分之通訊監察所截獲之對話內容，是為101年1月6日被告乙○○至新竹拿毒品甲基安非他命而討論，該段譯文中之「像上次那種，碎碎的」並非指被告乙○○於101年1月1日在其台北住處，曾以「碎碎的」甲基安非他命1包2000元販賣予甲○○等情，是檢察官上訴意旨顯失之無據，自非可資以為不利被告乙○○之認定。

(三)此外，關於被告乙○○被訴於101年1月1日以2000元販賣毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，既未扣得毒品、交易之金額或甚或有其他補強證據，足以擔保證人甲○○偵查中上開不利於被告乙○○之證詞之真實性，參酌證人甲○○於原審及本院審理中均翻供，否認該日曾以2000元向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命1包一情，是有無該事實，尚非無疑。而檢察官所提出之證據及指出證明之方法，均無從說服法院形成被告乙○○確有於101年1月1日販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告乙○○確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告乙○○有此犯罪，自應為其無罪之諭知。原審基此為無罪判決，核無違誤，檢察官上訴仍執陳詞，指摘原判決不當，自不足採，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。