臺灣臺北地方法院105年度訴緝字第27號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴緝字第27號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林映坤

上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第12355號、第13270號、第14001號、第14247號、第17488號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林映坤與黃永城、趙榮華、王得豪、王子豪、蔡仁哲、顏見豪、李宏祥、鄭君章、王柏富、柯智耀、吳孝軒（均經臺灣高等法院103年度上訴字第2343號判決確定）、葉建林（經本院以99年度訴字第1457號判決確定）、王春成、洪明華、洪文德（均經本院通緝中）共同基於意圖營利聚眾賭博之犯意聯絡，由黃永城、王春成2人指揮，由趙榮華負責管理日班、洪明華負責管理夜班，其餘之人分別擔任莊家、清注、監場、把風等工作，自民國98年11月間起，在臺北市萬華區艋舺公園內，以象棋作賭具，並以俗稱「四九」方式經營職業賭場與賭客對賭，每下注新臺幣（下同）200元，賭客須支付10元抽頭金，每下注1,000元，賭客則須交付50元抽頭金，賭客每贏10,000元，渠等另得從中賺取500元抽頭金牟利。嗣於99年3月19日遭警方在艋舺公園內當場查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告林映坤於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。

二、訊據被告就上揭犯罪事實坦承不諱（見本院卷二第35頁反面、第64頁正面），核與證人即同案被告鄭君章於偵查中之證述內容均大致相符，復有艋舺公園賭場經營蒐證照片24張、公園賭場被抓譯文表、賭場薪資譯文表、賭場收入回報譯文表、賭場指揮從屬集團性譯文表、頭北厝組合-艋舺公園賭場架構表等件存卷足參，及扣案證物可資佐證。是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯刑法第268條之營利聚眾賭博罪。又被告與黃永城、王春成、趙榮華、洪明華、葉建林、王得豪、王子豪、吳孝軒、蔡仁哲、顏見豪、李宏祥、鄭君章、王柏富、柯智耀、洪文德間就所犯營利聚眾賭博行為間，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定皆為共同正犯。按立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者是；是被告與共同被告等自98年11月間起自99年3月19日為警查獲時止，其等聚眾賭博以營利之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，其等營利聚眾賭博之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次犯行，仍應評價認係包括一罪之集合犯，應各僅成立一營利聚眾賭博罪。查被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第1351號判決有期徒刑1年2月確定，送監執行於96年7月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年9月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰以行為人責任為基礎，審酌被告為牟取不法利益而加入艋舺公園賭場之經營，然其並非主要之賭場管理者，經營賭博場所期間約為5個月，助長社會僥倖心理，危害社會善良風氣，所為實非可取，惟念其坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其於警詢中自承目前無業，家庭經濟狀況勉持，國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

四、被告行為後，刑法第2條及關於沒收部分之相關條文業經立法院修正，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，應一律適用裁判時之相關規定。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項定有明文。又按修正前刑法第38條第3項係規定「犯罪行為人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限；故共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院92年度台上字第787號判決及98年度台上字第1470號判決意旨參照）。查扣案如附表所示之物，均係供被告及共同被告黃永城等人共同犯營利聚眾賭博罪所用之物，應依刑法第38條第2項之規定予以沒收。又被告自承在本案中並未因此獲得財物，亦無證據足認被告確有分得賭客所交付之抽頭金，不生犯罪所得之沒收，附此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：黃永城、王春成2人為臺北市萬華區「頭北厝」之在地幫派分子角頭老大，97年3月8日後某日起在臺北市○○區○○路○段000號8樓設立聚集據點，對外以「頭北厝」自稱，並將臺北市萬華區西園路、和平西路、環河南路、廣州街劃定為「頭北厝」勢力範圍；二人指揮前開犯罪組織，並自98年11月間起由被告趙榮華負責在臺北市萬華區之艋舺公園管理日班，由洪明華負責管理夜班，且夥同被告林映坤及王得豪、王子豪、蔡仁哲、顏見豪、李宏祥、鄭君章、王柏富、柯智耀、吳孝軒、葉建林、洪文德等人，在艋舺公園以俗稱「四九」方式經營職業賭場與賭客對賭，除收取賭博抽頭金牟利外，若遇他人欲至公園賭博，則加以收受保護費每日300元。因認被告共同涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號著有判例。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。又按組織犯罪防制條例第2條規定所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織。則參與該犯罪組織之人，自應有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪情形。

三、公訴意旨認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，無非係以證人即同案被告鄭君章於偵查中之證述，頭北厝組合-艋舺公園賭場架構表等為據。訊據被告堅詞否認有何公訴人所指違反組織犯罪防制條例之犯行。經查：

㈠被告與黃永城、王春成等人共同涉犯成立刑法第268條之營利聚眾賭博罪，固如上述，然此罪除非屬組織犯罪防制條例所指之脅迫性或暴力性犯罪外，亦無證據證明被告有與黃永城等人共同涉犯其他犯罪，且黃永城被訴犯指揮犯罪組織罪嫌、許金榮、趙榮華、葉建林、陳俊達、黃祥恩、王子豪、王得豪、顏見豪、蔡仁哲、王柏富、廖先邦、柯智耀、陳銘仁被訴犯參與犯罪組織罪嫌，均據臺灣高等法院103年度上訴字第2343號判決無罪確定，有上開判決可稽，尚難認被告有何參與頭北厝幫派組織犯罪之事實。

㈡起訴書固以秘密證人A5（真實姓名年籍詳卷）之證述為據，認被告與同案被告黃永城等人經營上開賭場，尚另有收受保護費每日300元之事實，除為同案被告均否認外，證人A5已於原審審理中具結證稱其於警局說「只要有到公園賣明牌，就要收取300元的保護費」等語是聽朋友講的（見本院99年度訴字第1457號刑事一般卷宗卷六第176頁反面），故其此部分證詞之憑信性尚非無疑，此外復無其他積極證據可據，此部分犯罪事實尚難認定。

四、綜上所述，依檢察官所舉之證據，尚難形成被告確有涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪之足跡，不能證明犯罪，按諸前揭說明，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第268條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵到庭執行職務

所犯法條中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。