臺灣臺北地方法院106年度原訴字第16號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度原訴字第16號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

毛進豐

選任辯護人

邱政義律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第11759、11760號），本院判決如下：

主文

事實

一、毛進豐與姜桂蘭、謝雅卉（業經本院分別判處有期徒刑4年3月、應執行有期徒刑1年）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，且毛進豐與謝雅卉亦均明知甲基安非他命為衛生福利部公告禁止使用，而為藥事法所規範之禁藥，依法不得持有、販賣與轉讓，毛進豐竟分別為下列行為：

㈠、意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所持有之門號0000000000號行動電話做為聯絡販賣第二級毒品之工具，並於如附表編號1、2所載之犯罪時間、地點及行為方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）、1小包（約1公克）予康雯貞、方世良。

㈡、其與姜桂蘭共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以前揭行動電話做為販賣第二級毒品之工具，並於如附表編號3所載之犯罪時間、地點及行為方式，共同販賣第二級甲基安非他命1小包（約8公克）予方世良。

㈢、毛進豐與謝雅卉共同基於轉讓禁藥之犯意聯絡，以如附表編號4所載之犯罪時間、地點及行為方式，無償轉讓可供吸食1次量之禁藥甲基安非他命1小包（重量不詳）予謝雅如。嗣因警於民國105年7月5日上午7時50分許持本院搜索票，在毛進豐及姜桂蘭位在新北市○○區○○路000巷0弄00號3樓之住處執行搜索，並扣得毛進豐所持有門號0000000000號行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，內含SIM卡1張），暨通知謝雅卉到案說明後，循線查知上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告毛進豐及其辯護人對於本判決所引用下列各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院準備程序中均表示同意作為證據等語（見本院卷第73頁背面），且於本院調查證據時，檢察官及被告、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。

㈡、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

二、認定犯罪事實之得心證理由：

㈠、就附表編號2至4部分：

⒈就事實欄附表編號2至4所載之事實，業據被告毛進豐於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署106年度偵字第11759號卷〈下稱北檢偵11759號卷〉第24、25、99、100、179頁，本院卷第73頁、第219頁背面），核與證人方世良、謝雅如、證人即同案被告姜桂蘭及謝雅卉於警詢、偵查及本院審理時所為之證述大致相符（見北檢偵11759號卷第14、15、81、82、84、85、110、111、137頁，臺北地檢署106年度偵字第11760號卷〈下稱北檢偵11760號卷〉第36、45、102、103、156頁，本院卷第73頁、第135頁背面至第136頁），復有證人方世良所持用門號0000000000號行動電話與被告毛進豐所持有門號0000000000號行動電話、證人謝雅如所持用門號00000000 00號行動電話與同案被告謝雅卉所持有門號0000000000號行動電話相互聯繫之對話監聽譯文、本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見北檢偵11759號卷第104頁、北檢偵11760號卷第14至20頁），並有門號0000000000號行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，內含SIM卡1張）扣案足憑。是被告毛進豐前揭出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

⒉按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告毛進豐於行為時為智識正常之成年人，且於本案之前已有多次犯施用第二級毒品罪之前科紀錄，此有被告毛進豐之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足佐（見本院卷第6至18頁），其對於毒品交易本屬檢警機關嚴予追究查辦之犯罪，法律就此設有重典處罰各情當知之甚稔。而被告毛進豐與毒品買受人即證人方世良並非至親，也無特別深厚之莫逆情誼，其與證人方世良相互間以行動電話而就毒品交易之數量、金額達成意思合致，並約定交易時間、地點且完成交易，該等毒品交易要屬有償行為無訛。堪認被告毛進豐實行本案如附表編號2、3所載之毒品交易，確均有營利之意圖。

㈡、就附表編號1部分：訊據被告毛進豐固坦承有於105年5月19日晚上前往臺北市大同區之康雯貞住處樓下，交付第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予康雯貞，並收取5,500元之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：此係康雯貞請伊調貨代買云云；被告毛進豐之辯護人為其辯稱：被告並無販賣毒品之意圖云云。經查：

⒈於105年5月19日晚上7時36分，證人康雯貞以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打電話至被告毛進豐所持用門號0000000000號行動電話（IMEI碼：000000000000000號），嗣被告毛進豐於同日晚上9時40分許，至證人康雯貞位在臺北市○○區○○街000號3樓之住處樓下，交付第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予證人康雯貞，並向其收取5,500元等情，業據被告毛進豐於警詢、偵查及本院審理時均坦白承認（見北檢偵11759號卷第25、98、99頁，本院卷第73頁），核與證人康雯貞於警詢、偵查及本院審理時所為證述情節大致相符（見北檢偵11759號卷第72、130、131頁，本院卷第214頁背面至第215頁），復有證人康雯貞所持用門號0000000000號行動電話與被告毛進豐所持有門號0000000000號行動電話相互聯繫之對話監聽譯文附卷可參（見北檢偵11759號卷第104頁），並有門號0000000000號行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號，內含SIM卡1張）扣案足憑。是此部分事實，應堪認定。

⒉被告毛進豐雖辯稱其就附表編號1所為並非販賣毒品云云，且證人康雯貞於本院審理時亦證稱此係代買等情。惟證人康雯貞於偵查中證稱：伊係跟被告毛進豐購買毒品，地點在我家樓下，是以5,500元購買甲基安非他命半兩17.5公克等語（見北檢偵11759號卷第131頁）。參酌被告毛進豐與證人康雯貞於105年5月19日晚上以行動電話相互聯繫之對話內容為：（晚上7時36分）毛進豐：喂，我朋友開車要過來。康雯貞：你方便順便嗎？毛進豐：我不知道妳要怎樣？康雯貞：一半。毛進豐：好。（晚上9時37分）毛進豐：喂，我們在里長伯這吃東西。康雯貞：我想說我就聽到你的聲音，怎我下去沒看到你的人等語，有該2人之通訊監察譯文在卷足憑（見北檢偵11759號卷第104頁）。且被告毛進豐於偵查中自承上開通訊監察譯文之內容，係其以5,500元販賣甲基安非他命半兩（17.5公克）予證人康雯貞等語（見北檢偵11759號卷第98、99頁），足見被告毛進豐確於如附表編號1所載時、地，以5,500元販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予康雯貞無訛。證人康雯貞於本院所為證述，應係迴護被告之詞，不足採信。

⒊按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而各販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤之方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查證人康雯貞與被告毛進豐並非至親情誼，交情一般，且證人康雯貞於本院審理時證稱：被告毛進豐除曾受僱於伊之同居人外，伊與被告毛進豐間並無特殊情誼，伊不曾與被告毛進豐一同向毒品上游購買毒品等語（見本院卷第215頁背面至第216頁），倘被告毛進豐確係為證人康雯貞代買毒品，豈有不知成本之理。故證人康雯貞於本院審理時雖證稱伊相信被告毛進豐沒有從中賺取毒品差價云云，純屬證人臆測之詞，不足為有利於被告之認定。又甲基安非他命價格不低、取得不易，被告毛進豐販賣予非至親故交之康雯貞，倘非有利可圖，豈有甘冒查緝科以重刑之風險。再者，被告毛進豐於警詢時供稱其毒品上游為綽號「師公」之鄧進義，並自105年2月初起即向鄧進義購入毒品後轉賣他人，最近一次係以1萬元之價格向鄧進義購買第二級毒品甲基安非他命1兩（35公克）等語，有被告毛進豐105年7月7日警詢調查筆錄在卷可參（見本院卷第117至118頁），經依前揭金額換算，被告毛進豐向鄧進義販入第二級毒品甲基安非他命之價格約為每公克286元（計算式：10,00035＝286〈小數點以下四捨五入〉）。堪認被告毛進豐就附表編號1所載之毒品交易，即以5,500元販賣第二級毒品甲基安非他命半兩（17.5公克）予證人康雯貞，其賣出之價格應高於販入之價格，在主觀上確有營利之意圖甚明。被告及其辯護人雖辯稱係按購入之原價轉讓予證人康雯貞，無營利意圖，不構成販賣毒品行為云云，洵非可採。

㈢、綜上，本案事證明確，被告毛進豐就事實欄附表編號1至4所載之犯行均堪可認定，應依法論科。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠、就事實欄㈠㈡即附表編號1至3之論罪部分：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有及販賣。是核被告毛進豐就事實欄㈠㈡即附表編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告毛進豐於賣出前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告毛進豐與同案被告姜桂蘭間就如事實欄㈡即附表編號3所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡、就事實欄㈢即附表編號4之論罪部分：

⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有及施用，且甲基安非他命業經衛生福利部（改制前為行政院衛生署）於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，尚構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，再於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，為毒品危害防制條例之後法，且前述修正後現行之藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而對之為轉讓行為，應分別依同條例第8條第6項或第9條規定加重其刑，因加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者屬法條競合關係，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號、98年度台上字第6707號判決意旨參照）。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文，依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，即應加重其刑至二分之一。本案被告毛進豐係轉讓予證人謝雅如重量不詳、僅供吸食1次量之1小包禁藥甲基安非他命，並無證據證明已逾前開應加重其刑之標準，亦無毒品危害防制條例第9條所定應加重其刑之情形，揆諸上開說明，是核被告毛進豐就如事實欄㈢即附表編號4所載犯行，應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

⒉被告毛進豐就事實欄㈢所載之轉讓甲基安非他命行為，既依藥事法加以處罰，依法律不得割裂適用之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例論處，而藥事法就持有禁藥之行為，復未設有處罰之規定，是被告毛進豐就前述轉讓前持有甲基安非他命之行為，即不另論罪。

⒊被告毛進豐與同案被告謝雅卉間就本案如事實欄㈢所載犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

⒋被告毛進豐所犯轉讓禁藥之犯行，因應一體適用藥事法，即無從依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定減輕其刑，併此敘明。

㈢、數罪併罰部分：被告毛進豐就事實欄㈠至㈢即附表編號1至4所載之販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣、就事實欄㈠至㈢即附表編號1至4之加重事由部分：被告毛進豐前因施用毒品案件（2案），先後經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以98年度簡字第291號判決判處有期徒刑6月確定、經臺灣板橋地方法院以98年度易字第732號判決及臺灣高等法院以98年度上易字第1562號判決判處有期徒刑6月確定，上開2案經定應執行刑為有期徒刑10月（下稱甲執行案）；又因竊盜、妨害公務、施用第二級毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以98年度易字第1482號、臺灣高等法院以98年度上易字第1833號、99年度上易字第178號、第199號、第1206號、100年度上易字第880號判決判處有期徒刑7月、5月、8月、4月、3月、1年2月、10月、10月確定，應執行有期徒刑4年11月（下稱乙執行案）。甲、乙兩執行案接續執行，於102年10月29日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於103年9月6日保護管束期滿未經撤銷，以已執行論等情，有前開被告前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第14至19頁），其受徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤、就事實欄㈠㈡即附表編號1至3之減輕事由部分：

⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告毛進豐於警詢、偵查及本院審理時均自白本案如附表編號2、3所載之犯行，自應依上開規定減輕其刑，並依刑法第71條規定，先加後減之。但被告毛進豐就附表編號1所犯販賣第二級毒品罪犯行，因其否認在主觀上有營利之意圖，僅承認客觀上有將甲基安非他命半兩（17.5公克）以5,500元之價格有償轉讓予證人康雯貞，因與販賣毒品罪之構成要件不合，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事實之全部或主要部分，即不得適用上開規定減輕其刑（最高法院103年度台上字第919號、102年度台上字第1298號、101年度台上字第4888號、第4319號判決意旨參照）。

⒉辯護人固為被告毛進豐辯稱因其已供出毒品上游為「鄧進義」，故本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。惟按，該條項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以防制毒品泛濫或更為擴散，故所言「查獲」，除指查獲該正犯或共犯外，並兼及「被告所指其毒品來源情事」，所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形，此為各別行為、分別處罰之當然法理，倘該正犯或共犯被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，即與此規定不符（最高法院106年度台上字第1168號判決意旨參照）。查被告毛進豐於本案偵查中固向警方供稱其販賣毒品之來源為「鄧進義」，並經本院向臺北市政府警察局萬華分局調取被告毛進豐於105年7月7日之警詢筆錄確認無訛（見本院卷第117至118頁），然鄧進義為警查獲之犯罪事實係其於105年7月11、12日另犯「施用第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之罪嫌，此有臺北市政府警察局萬華分局106年11月7日函暨105年7月12日鄧進義之刑事案件報告書1份在卷可參（見本院卷第94至97頁）。堪認，鄧進義被查獲之案情與本件被告毛進豐供出毒品之來源無關，即與「供出毒品來源，因而查獲」之要件不符，亦未因此確認鄧進義有何販賣第二級毒品甲基安非他命予被告毛進豐、同案被告姜桂蘭之事證，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無從據此減免其刑。故辯護人前揭所辯，殊非有據。

㈥、量刑之說明：

⒈毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，就販賣第二級、第三級毒品固均明定其最輕法定有期徒刑為7年以上，然此2罪之犯罪惡性、罪質及對社會所生危害程度差異甚大，非可相等視之，故犯販賣毒品罪之行為人，雖依同條例第17條第2項規定予以減輕其刑後，仍應進一步區別其所販賣之物究係第二級或第三級毒品，並斟酌考量各項量刑事由後決定與其罪責相當之刑度，非可一概自減輕後之最低法定刑度量處刑期，否則將導致犯販賣第二級、第三級毒品罪之行為人之罪刑失衡。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告毛進豐明知甲基安非他命係第二級毒品，並為藥事法規範之禁藥，且於本案所犯販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行之前，已有多次施用甲基安非他命之前科紀錄，當知毒癮易染難戒，對身心殘害至深，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪及管制藥品之禁令，本於營利意圖，單獨及與同案被告姜桂蘭基於犯意聯絡及行為分擔，向上游賣家購入毒品後賣出牟利，且與同案被告謝雅卉共同轉讓禁藥甲基安非他命予證人謝雅如，不僅助長毒品流通、管制藥品氾濫，亦戕害吸毒者之身心健康，敗壞社會風氣，所為實有不該，應予責難；復考量被告毛進豐犯後就附表編號2至4所載犯行均自白認罪，就附表編號1所載犯行除否認主觀犯意及營利意圖外，就毒品交易之客觀事實亦坦白承認之犯後態度，且於本案偵查中曾向警方供稱其上游毒品賣家為鄧進義，雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項所定之「供出毒品來源，因而查獲」之要件，但其舉發他人涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌之行為，堪認犯後已有悔改之意；並斟酌本案販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟；兼衡被告自述其學歷為高中肄業、勉持之家庭經濟狀況（見北檢偵11760號卷第3頁），暨考量犯罪之動機、手段、生活狀況、被告就本案犯行所參與之角色分工、情節程度、毒品交易之價格與數量、轉讓禁藥之數量、前科紀錄、素行等一切情狀，分別量處如附表編號1至4「宣告之主刑」欄所示之刑，並定其應執行刑如主文第1項後段所示。

㈦、諭知沒收部分：

⒈查被告行為後，刑法於104年12月30日所修正關於沒收之規定，已於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律。刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，修正後刑法第11條前段亦有明文。同時刑法施行法第10條之3第2項復增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」即明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法及毒品危害防制條例第19條沒收之規定，不生新舊法比較之問題。但就販賣毒品所得之沒收，因前揭規定於修正後已刪除關於沒收犯罪所得財物之規定，自應回歸適用刑法沒收犯罪所得相關規定，合先敘明。

⒉按犯販賣毒品之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，修正後毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件扣案內含門號0000000000號SIM卡1張之行動電話1具（IMEI碼：000000000000000號），係供被告毛進豐犯本案如事實欄㈠㈡所載犯行所用之物，業據其自承在卷（見北檢偵11760號卷第5、6頁，本院卷第73頁、第219頁背面），並有被告毛進豐、同案被告姜桂蘭持用該門號行動電話與購毒者康雯貞、方世良對話之監聽譯文附卷足佐（見北檢偵11759號卷第104頁），爰依上開規定，就扣案之前揭行動電話1具（內含門號SIM卡1張）宣告沒收之。

⒊次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查本件被告毛進豐就事實欄㈠㈡所載單獨及共同販賣第二級毒品犯行之犯罪所得共計係未扣案之現金14,500元（計算式：5,500＋1,000＋8,000＝14,500），已如前述，自應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳鴻濤提起公訴，並由檢察官高怡修到庭執行職務。