臺灣臺北地方法院106年度訴字第2號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　106年度訴字第2號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

黃智鴻

選任辯護人

吳伯昆律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第23155號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃智鴻與真實姓名年籍資料不詳、使用「穩穩的過」作為通訊軟體「微信」暱稱之成年女子（下稱「穩穩的過」），均明知愷他命係毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「穩穩的過」先於民國105年10月31日晚間8時許，以前揭暱稱，在通訊軟體「微信」之「北部可廣告」聊天室內，傳送「微笑舒服奶茶」、「小紅貓舒服開心咖啡」、「新出現一個大讚ㄍㄧㄥ到不行唷。跳跳糖。」、「絕對不給宣保證正的，自製飲品看你想要啥感覺」等文字訊息，欲向瀏覽該聊天室之不特定潛在買家推銷販售摻有第三級毒品愷他命成分之跳跳糖及摻有非列管毒品卡西酮成分之奶茶包或咖啡包。嗣於 105年11月1日凌晨2時許，警員林永承執行網路巡邏勤務時，見狀即與「穩穩的過」互設好友，並以「支援跳跳糖」等私訊語音及文字訊息交談，雙方於對話中議定每包摻有第三級毒品愷他命成分之跳跳糖售價為新臺幣（下同） 600元，每包摻有非列管毒品卡西酮成分之奶茶包售價為500元，本次交易跳跳糖5包、奶茶包4包、咖啡包1包，總價共 5,000元，並約定於同日稍晚，在位於臺北市○○區○○路 000號之統一便利超商內交易，「穩穩的過」即將前揭交易資訊轉告當時在旁之黃智鴻，由黃智鴻獨自攜帶摻有第三級毒品愷他命成分之紅色包裝跳跳糖 2包、紫色包裝跳跳糖3包及摻有非列管毒品卡西酮成分之奶茶包4包、咖啡包1包前往上開地點交易，欲藉此牟利。復於 105年11月1日凌晨 3時許，黃智鴻持上開毒品前往前揭便利超商內與佯裝買家之警員林永承接洽，黃智鴻於出示手中持握之上開毒品並拿取警員林永承手中之 5,000元現金而著手於販賣前述毒品之際，察覺有異而逃離現場，並將手中毒品沿路丟棄，經警員林永承及其餘在場埋伏警員廖維恩、李官浩上前追捕並表明警察身分，當場查獲前揭摻有第三級毒品愷他命成分之紅色包裝跳跳糖2包（驗餘淨重共 4.8691公克）、紫色包裝跳跳糖3包（驗餘淨重共 8.2171公克）及摻有非列管毒品卡西酮成分之奶茶包4包、咖啡包1包，黃智鴻與「穩穩的過」始未得逞。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，訊據被告黃智鴻於本院準備程序中固辯稱：是警察要伊配合，說會把手機還給伊，伊才會在警詢及偵查中坦承犯罪，警察教伊說，伊喜歡「穩穩的過」，為了追求「穩穩的過」，所以才會幫「穩穩的過」拿毒品，伊就照著警察教的講，警察是在做筆錄之前教伊這樣講，警詢筆錄也是警察先把筆錄打好，叫伊照著筆錄唸，因為伊還在等警察把手機還給伊，所以在偵查中就照著警察教伊的內容講云云（見本院106年度訴字第2號卷，下稱本院卷，第40頁至第40頁背面）。惟查，經本院當庭勘驗被告於105年11月1日，在新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊接受員警詢問時之錄音錄影光碟，勘驗結果，錄音錄影檔案內容為被告與員警間之對話，在警詢筆錄製作過程中，被告與員警是以一問一答方式進行詢問，被告應答流暢，且有時會有短暫的沉默，有時尚能指出員警製作筆錄錯誤之處，又錄音錄影檔案內可聽到員警打字之聲音，顯見並非員警事先製作完成筆錄，再讓被告照稿朗讀，從畫面中亦未見員警有提示被告任何資料，要求被告照著資料內容回答等情，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第58頁背面至第62頁），足見被告於警詢中所為之自白，並非出於員警之指示，具有任意性無訛。復經本院勘驗被告於105年11月1日，在臺灣臺北地方法院檢察署偵查庭接受檢察事務官詢問時之錄音錄影光碟，勘驗結果，錄音錄影檔案內容為被告接受檢察事務官詢問之筆錄，詢問筆錄是由被告與檢察事務官以一問一答方式進行，被告應答流暢，並未見被告有照資料朗讀或由檢察事務官提示任何資料要求被告照著資料內容回答問題之情形，再經本院勘驗被告於105年11月1日，在臺灣臺北地方法院檢察署偵查庭接受檢察官訊問時之錄音光碟，勘驗結果，錄音檔案內容為被告接受檢察官訊問之筆錄，訊問筆錄是由被告與檢察官，以一問一答方式進行，被告應答流暢、自然，並未有照稿朗讀之情形，亦有本院勘驗筆錄在卷可考（見本院卷第69頁背面至第77頁背面），可見被告於偵查中之供述亦具有任意性。是以，被告於警詢及偵查中之供述均有任意性，而有證據能力，洵堪認定。被告上開辯解，洵屬飾辯之詞，顯不足採。

二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第 198條、第 208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查以下本案所引用之卷附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第23155號卷，下稱偵卷，第69頁至第70頁），係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨（最高法院103年度台上字第1366號、101年度台上字第5834號判決意旨參照）。經查，本判決所引用之證人林永承、廖維恩於偵查中所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，然其等於受訊問時經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後命其具結，有訊問筆錄（見偵卷第64頁）及證人結文（見偵卷第66頁至第67頁）附卷可參，且形式上觀察其等證述內容，並無誇大或顯與常情相違之顯不可信之情況，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，參酌上開說明，證人林永承、廖維恩在偵查中之證述，毋庸另為證明，即應認有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決以下所引用之新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、「微信」交談譯文、新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊職務報告等證據，業據被告及其辯護人、檢察官於本院準備程序中就證據能力均表示不爭執（見本院卷第41頁至第41頁背面、第55頁），且迄至言詞辯論終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌上開證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。

五、末按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力；至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決意旨參照）。經查，本件是「穩穩的過」先在「微信」群組中張貼販賣毒品之訊息，員警再與「穩穩的過」接洽毒品交易事宜，此有「微信」對話紀錄畫面翻拍照片在卷可參（見偵卷第27頁至第28頁），堪認被告及「穩穩的過」原已具犯罪故意，員警雖隱瞞其自身身分，與「穩穩的過」相約購買毒品，核屬以「釣魚」方式蒐集犯罪證據，衡諸前揭判決意旨，本件並無違法取證之問題，合先敘明。故卷附現場及扣案物品照片、「微信」對話紀錄畫面翻拍照片，係利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、犯罪事實之認定訊據被告對其有於 105年11月1日凌晨3時許，在位於臺北市○○區○○路 000號之統一便利超商前，因持有扣案含有第三級毒品愷他命成分之跳跳糖 5包而為警查獲之事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：扣案毒品是伊要自己施用的，伊當天跟真實姓名年籍資料不詳，綽號「捨不得」之女子（下稱「捨不得」）購買扣案毒品後，路過上開統一便利超商前，就被員警強塞 5,000元後逮捕，伊沒有替「穩穩的過」交易毒品云云。被告之辯護人亦以相同理由，為被告辯護。惟查：

一、訊據被告於警詢中供稱：伊有於 105年11月1日凌晨3時許，在位於臺北市○○區○○路 000號之統一便利超商前，主動向員警展示奶茶包及跳跳糖數包，並向員警收取 5,000元後，因員警欲逮捕伊，伊見狀立即逃逸，並將手中持有之數包奶茶包及跳跳糖沿途丟棄，伊與「穩穩的過」是網友關係，透過「微信」認識，因為伊喜歡「穩穩的過」，「穩穩的過」請伊幫忙交易跳跳糖毒品，伊沒有收取代價，這是伊第一次替「穩穩的過」交易毒品等語（見偵卷第6頁背面至第7頁背面）。又於偵查中供稱：伊有於 105年11月1日凌晨3時15分許，在臺北市○○區○○路 000號旁，因持有摻有毒品成分之跳跳糖5包及奶茶包 4包、咖啡包1包而為警查獲，上開毒品不是伊的，因為警方與一位綽號「穩穩的過」之女網友相約購買毒品，伊是於105年11月1日凌晨2、3時許，在「穩穩的過」位於臺北市○○區○○路 000號附近的住處，幫「穩穩的過」送毒品過去，之後員警向伊表明身分將伊逮捕，伊知道上開物品是毒品，「穩穩的過」姓「吳」，年約20幾歲，住在臺北市○○區○○路 000號附近的社區裡，伊與「穩穩的過」都用「微信」聯絡，「穩穩的過」的「微信」ID是「kkes0220」，伊幫「穩穩的過」交易毒品沒有獲得任何好處，因為伊喜歡「穩穩的過」所以才幫「穩穩的過」交易毒品，這是伊第一次幫「穩穩的過」交易毒品，伊跟「穩穩的過」認識不久，見過2、3次面而已等語（見偵卷第46頁至第47頁）。又於偵查中供稱：扣案毒品是「穩穩的過」給伊的，警察到了約定地點時，就密「穩穩的過」說他到了，「穩穩的過」就在其位於臺北市○○區○○路 000號附近的社區把扣案毒品給伊，叫伊幫她把奶茶包及跳跳糖交給下面一位靠著電線桿的人，並收 5,000元回來，伊大概知道「穩穩的過」在「微信」的聊天內容，伊知道警察到時，警察靠著電線桿，穿灰色衣服，「穩穩的過」和警察聊天時，伊都與「穩穩的過」在同一個屋子裡，伊知道「穩穩的過」是請伊運送奶茶包及跳跳糖毒品給客人等語（見偵卷第48頁至第49頁背面）。審酌販賣毒品行為查嚴罪重，已為政府廣加宣傳，具有一般社會智識經驗之人均無不知之理，鮮少有無故坦承犯罪之情，以被告行為時年紀為21歲，自稱高中肄業之教育程度與社會經驗（見偵卷第48頁，本院卷第 125頁背面），顯非欠缺智識或社會經歷之人，其明知交易毒品為重罪，猶為上開不利己之供詞，衡諸經驗法則，堪認被告前開所述應非虛妄。復細繹被告上開證述內容亦無悖於事理之常，顯非臨時杜撰捏造，應是親身體驗之事實經過，方能為如上翔實之證述。又被告就上開事實反覆接受不同司法人員訊問，猶能對上開事情經過，供述內容相符，並無矛盾，足見其所言應與事實相符，是被告上開自白應足採信。

二、復據證人林永承於偵查中證稱：伊有於 105年11月1日凌晨3時許，前往臺北市○○區○○路 000號查緝被告販賣毒品，本案是伊負責以「微信」與對方接洽，因伊之前承辦的毒品案件犯嫌有說他是在某個「微信」群組向人購買毒品，他就把伊拉到「北部可廣告」這個群組，伊進入群組後，有一位成員「穩穩的過」有張貼「微笑舒服奶茶、開心、咖啡、跳跳糖」等疑似販賣毒品之訊息，伊就在105年10月31日晚間8時許，加這位「穩穩的過」為好友，「穩穩的過」則在 105年11月1日凌晨2時許，將伊設為好友，「穩穩的過」就傳語音訊息給伊，問伊怎麼了，伊就回「支援跳跳糖」，「穩穩的過」再用語音訊息問伊要幾包，伊反問「穩穩的過」一包幾元，「穩穩的過」回伊跳跳糖 1包600元，自取500元，以及奶茶包1包700元，自取 600元，之後伊就直接跟「穩穩的過」進行「微信」通話，在通話中「穩穩的過」問伊要多少毒品，伊就跟「穩穩的過」要跳跳糖跟奶茶包，「穩穩的過」那時有多少就買多少，「穩穩的過」直接跟伊約在西藏路107號，當時伊記得對方說伊買幾包要送伊1包，最後約定以5,000 元購買「穩穩的過」提供之跳跳糖及奶茶包，伊就先向隊長報告，並帶證人廖維恩及另1位同仁一起到西藏路107號查看等候，伊先把車子停好，由證人廖維恩及另一位同仁進去西藏路 107號統一超商內，伊再坐計程車到該處，伊到現場時就撥電話給「穩穩的過」，「穩穩的過」問伊穿何衣，伊說伊穿灰色，「穩穩的過」說好，電話就掛掉，伊跟「穩穩的過」在對話時，聽到旁邊有 1位男子的聲音在詢問對方是穿什麼衣服，掛完電話後約 2、3分鐘，就有1位男子走向統一便利超商，伊當時在統一便利超商外等候，伊稍微假裝酒醉，被告有過來稍微拍一下伊肩膀，門口當時只有伊一人，被告就把他手中握著的跳跳糖及奶茶包拿到伊面前給伊看，伊問被告多少錢，被告跟伊說 5,000元，伊就把皮包拿出來，要拿5,000元給被告，被告也把5,000元拿走，因為伊當時有做暗號請在超商的同仁上前合力圍捕，被告查覺有異，就連同現金及跳跳糖及奶茶包一起拿著逃離現場，伊和同仁就在後面追，被告邊跑時還邊把跳跳糖及奶茶包丟在路旁，「穩穩的過」是女性，被告上前與伊接觸時，沒有向伊兜售手中的奶茶包及跳跳糖，被告就直接拿給伊看，還跟伊說這些東西 5,000元，被告知道伊跟「穩穩的過」約定好要用5,000元買扣案毒品等語（見偵卷第 64頁至第65頁）。又於本院審理程序中證稱：伊有於 105年11月1日凌晨3時左右，前往臺北市○○區○○路 000號附近，伊是在「微信」群組裡發現有人發販賣毒品的訊息，伊就加一個暱稱叫「穩穩的過」的人為好友，伊加了之後，「穩穩的過」在 11月1日凌晨 2時許才把伊加入好友，當時「穩穩的過」主動用音檔跟文字檔跟伊報跳跳糖及咖啡包的價錢， 5,000元是「穩穩的過」說的，「穩穩的過」叫伊前往臺北市○○區○○路 000號的統一便利超商交易，到了之後打電話給她，伊與證人廖維恩等人就前往，伊到現場有打「微信」跟「穩穩的過」聯絡，是女生，「穩穩的過」說馬上到，但是沒有說是男生到還是女生到，伊用「微信」跟「穩穩的過」聯絡時，有聽到旁邊有男生的聲音，「穩穩的過」有問伊當時的穿著，所以她才會知道伊的穿著，從伊打電話給「穩穩的過」之後過了大約 3分鐘，被告就出現，被告走過來看了伊一下，因為當時那裡只有伊一個人站在那裡，沒有其他人，證人廖維恩在超商裡埋伏，另一位員警李官浩埋伏在統一便利超商旁邊巷子的騎樓，被告主動走過來，就掏出跳跳糖及咖啡包，伊問被告說多少錢，被告說 5,000元，之後伊拿錢給被告時，被告覺得怪怪的，因為伊當時有跟被告說，就這些是不是，伊在看其他同仁有沒有過來支援，被告看覺得怪怪的就跑了，被告往伊右前方的巷子跑過去等語（見本院卷第 101頁至第102頁）。

三、而證人廖維恩於偵查中亦證稱：查獲過程如證人林永承所述等語（見偵卷第 65頁）。又於本院審理中證稱：伊有於105年 11月1日凌晨3時許，前往臺北市○○區○○路000號查緝被告販賣毒品，證人林永承使用手機「微信」軟體在群組裡面跟 1位毒品賣家聯繫，證人林永承透過之前毒品案件的犯嫌知道該群組有在交易毒品，當天10月31日晚上，「穩穩的過」發布販賣毒品的訊息在這個群組裡面，證人林永承就傳送訊息給「穩穩的過」，與「穩穩的過」約定在臺北市萬華區西藏路一帶交易，但是沒有講清楚地點，接下來證人林永承就帶伊及其他隊員到西藏路 107號的統一便利超商，接著證人林永承用「微信」跟「穩穩的過」聯繫說到了，伊在超商內等證人林永承的通知，另外一個同事在超商旁邊的路旁暗處等，接著就有人跟證人林永承接洽，伊在超商靠近門口的休息區等，就聽到有人喊「警察，不要跑」，接著就先看到被告跑過去，之後才看到證人林永承在後面追，伊就趕緊也追過去，被告跑的方向剛好是另外一位同事埋伏的位置，伊等總共 3人跑過去，那位在前方埋伏的同事就阻止被告逃逸，伊等 3人都有看到被告把幾袋東西往大樓社區丟，大小跟一般沖泡式奶茶包差不多，數量是撿回來才知道，當下覺得這沖泡式奶茶包應該是毒品，回去之後有用初步試劑測試，伊們在大樓社區前先壓制被告，是伊上背銬，就把被告帶上車。被告說東西不是他的，當下被告是沒有說什麼話，伊等都有問被告這些東西是什麼，被告只是說東西都不是他的，也不回應說這東西是誰的，回去之後也不交待「穩穩的過」是誰，回程之中都沒有說什麼話等語（見本院卷第 105頁至第 105頁背面）。審酌執行職務之公務員，通常多具有一定之考選資格與專業訓練，且其執勤之對象係不特定之大眾，應具有客觀、中立與公平之特質，較無故意偏頗之虞，證人林永承、廖維恩為依法令執行勤務之公務員，與被告素無恩怨，在偵查中及本院審理時依法具結尚須擔負刑法偽證罪責之情形下，衡情應無甘冒偽證重罪制裁之風險，設詞誣陷被告之理，其等之證言應屬信而有徵。且證人林永承就上開事實反覆接受不同司法人員訊問，猶能對上開事情經過，證述內容大致相符，並無矛盾，足見其所言應與事實相符，堪以採信。再參以證人林永承、廖維恩係於同日經本院以隔離訊問程序進行訊問，此有本院審判程序筆錄在卷可稽（見本院卷第 101頁），渠等均為一致之證述，益證渠等之證述可以採信。而由證人林永承、廖維恩一致之證述可知，被告確實有替「穩穩的過」交易第三級毒品之犯行，已至為明灼。

四、又當日從被告身上扣得紅色包裝跳跳糖 2包、紫色包裝跳跳糖 3包、奶茶包4包、咖啡包1包，經鑑驗結果，紅色包裝跳跳糖2包及紫色包裝跳跳糖3包均含有第三級毒品愷他命成分，奶茶包4包及咖啡包1包則均含有非列管毒品卡西酮成分乙情，有新北市政府警察局蘆洲分局扣押筆錄（見偵卷第11頁至第12頁）、扣押物品目錄表（見偵卷第13頁）、贓物認領保管單（見偵卷第15頁）、現場及扣案物品照片（見偵卷第20頁至第25頁）、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書（見偵卷第69頁至第70頁）等在卷可稽。再員警有與「穩穩的過」以「微信」交談，約定交易跳跳糖及奶茶包毒品乙節，亦有「微信」對話紀錄畫面翻拍照片（見偵卷第27頁至第28頁）、「微信」交談譯文（見偵卷第32頁）、員警職務報告（見偵卷第33頁至第33頁背面）等在卷可參。綜上可證，員警與「穩穩的過」約定交易跳跳糖及奶茶包毒品後，被告隨即攜帶跳跳糖與奶茶包毒品到達約定之交易現場，足認被告確為替「穩穩的過」交易毒品之人無訛。此情核與前開被告供稱：伊有幫「穩穩的過」把奶茶包及跳跳糖毒品交給毒品買家等語，以及證人林永承、廖維恩證稱：渠等與「穩穩的過」約定交易跳跳糖及奶茶包毒品後，被告即攜帶約定之跳跳糖及奶茶包毒品到現場等語，均互相吻合，更加佐證被告於警詢及偵查中之自白應與事實相符，堪以採信，且證人林永承、廖維恩前開證述，亦非出於子虛，故被告有與「穩穩的過」共同販賣第三級毒品未遂之犯行，已臻明確。

五、末按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告與「穩穩的過」上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其可能獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告於偵查中供稱「穩穩的過」是年約20幾歲之成年人（見偵卷第46頁背面），對於第三級毒品愷他命取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰等情，當無不知之理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務為他人提供毒品之理。審酌「穩穩的過」與佯裝為毒品買家之證人林永承素昧平生，並無特殊情誼，「穩穩的過」不思索取任何報酬或賺取其生活所需，積極聯繫毒品交易事宜，殊與一般人之生活經驗相悖至遠，衡情「穩穩的過」確係基於營利意圖販賣第三級毒品愷他命予證人林永承，而被告對此亦有所認識甚明。

六、被告雖於本院審理中翻異前詞，改稱：扣案毒品是伊要自己施用的，伊當天跟「捨不得」購買扣案毒品後，路過上開統一便利超商前，就被員警強塞5,000元後逮捕，伊沒有幫「穩穩的過」交易毒品云云。辯護人亦以相同之理由為被告辯護。惟查：

㈠、被告先於警詢及偵查中供稱其是幫「穩穩的過」交易毒品，嗣於本院審理中翻異前詞，辯稱其只是剛好路過，有前後所述相互矛盾之情形，考量被告於警詢及偵查中均未有隻字片語提及其是向「捨不得」購買毒品，其於本院審理中始推翻先前一致之供述，改稱是剛好路過，所言是否為臨訟卸責之詞，已非無疑。且審酌被告於接受檢察官、檢察事務官、員警訊（詢）問時，距案發時刻較近，記憶較清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低，應以其於警詢、偵查中之供述較為可採。

㈡、且被告於本院審理中辯稱：其在警詢中之供述均是照著警方指示而為陳述，警詢筆錄也是警察先打好，叫伊照著筆錄念云云（見本院卷第40頁至第41頁背面、第42頁背面）。惟經本院勘驗被告於警詢之錄音錄影光碟，勘驗結果，被告於警詢中時常有沉默不語之情形（見本院卷第59頁背面至第60頁），或回答「不清楚」、「不知道」等語（見本院卷第60頁至第61頁），有時尚能指正員警警詢筆錄「少打一個字」、「打錯毒品種類」（見本院卷第60頁），並在勘驗過程中可以聽到員警打字的聲音（見本院卷第62頁）等情，有前引本院勘驗筆錄在卷可考，顯見警詢筆錄並非員警事先打好，再叫被告照稿朗讀，是被告此部分辯解委無足採。

㈢、又被告於本院審理中辯稱：因為伊在警詢中已配合警察而為陳述，故伊在偵查中也照著警察教的內容製作筆錄云云（見本院卷第73頁）。惟查，經本院勘驗被告於偵訊時之錄音、錄影檔案，勘驗結果，被告於偵查中有提及「穩穩的過」姓吳，年約20幾歲（見本院卷第70頁背面、第74頁背面至第75頁），「穩穩的過」給其1包東西，其到1樓中庭才把東西打開來看，才知道裡面有很多包毒品（見本院卷第71頁），「穩穩的過」把奶茶包和跳跳糖裝成1袋，要其交給下面1個靠著電線桿，穿灰色衣服的人（見本院卷第75頁背面至第76頁）等事實（見本院卷第70頁背面），然被告於警詢中卻並未有隻字片語提及上開資訊。姑且不論被告能否在短時間內，即將員警教導其陳述之內容完整記憶，並在偵查中翔實陳述。衡諸常理，倘若被告於警詢中之供述是依照警方之指示而做成，被告於偵查中之供述又是被告依照其在警詢中所述而做成，則被告於偵查中之供述，應當不會出現警詢中供述所未出現之新資訊，惟被告在偵查中卻提及上開其於警詢中所未陳述之事實經過，足以證明被告於本院審理中辯稱其於偵查中所言都是依照著警方指示之內容陳述云云，並不可採。況且，果被告於警詢時確實是依員警指示之內容而為陳述，被告大可於偵查中向檢察官說明此一事實，然被告於偵查中僅向檢察官抱怨員警以引誘之方式將其約出來，以及在逮捕過程中弄傷其，卻絲毫未提及員警要求其配合製作筆錄乙事（見本院卷第77頁），此亦與常情有違，更足以佐證被告上開辯詞之不可信。

㈣、再被告雖於本院審理中供稱：扣案毒品伊向「捨不得」購得云云（見本院卷第 122頁背面），惟細繹被告於本院審理中就其向「捨不得」購買毒品之供述：１、就被告是如何與「捨不得」接洽乙節，被告於本院審理中先供稱：伊當時要跟「穩穩的過」購買毒品，「穩穩的過」就叫伊去找叫做「捨不得」的女生，所以「穩穩的過」算是一個派單的工作云云（見本院卷第 109頁）；又於本院審理中改稱：伊是在「微信」的一個群組裡，「捨不得」有廣告，伊就加「捨不得」為好友，密「捨不得」問東西的價格及東西在哪裡云云（見本院卷第 122頁背面），前後所述相互矛盾。２、又就被告有無見過「穩穩的過」乙節，被告先於本院審理中供稱：伊有見過「穩穩的過」等語（見本院卷第40頁背面）；又於本院審理中供稱：伊沒有見過「穩穩的過」云云（見本院卷第109 頁），此部分供述亦前後歧異。３、再就被告向「捨不得」購買毒品後，有無當場清點數量乙節，被告於本院審理中先供稱：「捨不得」用衛生紙把毒品包起來，伊在 1樓中庭才把包裝打開，因為伊要回家，伊要看「捨不得」給伊的數量是否正確，伊沒有當場清點，是因為伊是第二次跟「捨不得」購買毒品，伊相信「捨不得」云云（見本院卷第78頁）；又於本院審理中供稱：「捨不得」給伊毒品後，有跟伊點數量，總共是 10包云云（見本院卷第123頁），前後所述明顯不一。足見被告於本院審理中供述其與「捨不得」購買毒品之經過，前後所述多有齟齬，可證被告辯稱扣案毒品是向「捨不得」購得云云，洵屬杜撰之詞，委無足採。

㈤、況毒品為政府嚴予查緝之違禁物，殆無可能無端將之輕易示以陌生人，徒增自己遭查緝之風險。然被告辯稱：伊向「捨不得」購買毒品後，就將包裝的衛生紙丟棄，將毒品拿在手上就離開了，又因為伊聽到有人要跟「捨不得」拿東西，所以伊就走過去看一下云云（見本院卷第 123頁），被告所辯顯與常理不符，堪認被告應是為了將毒品交給買家，乃將毒品直接拿在手上，以便交付，被告辯稱伊只是恰巧路過云云，顯不可採。。

㈥、綜上，被告及其辯護人於本院審理中之上開辯詞，非但有前述不合理之處，且與被告先前所為供述內容互有齟齬，亦與證人林永承、廖維恩上開證述相悖，被告及其辯護人又未能做出合理解釋，或舉出任何合理證據可供本院調查，以佐其實，自難僅憑被告及其辯護人片面之空言，而逕為對其有利之認定。是認被告及其辯護人於本院審理中之辯解，洵屬無據，委無足採。而應以被告於警詢、偵查中之自白較為可信。

七、總結以言，本件事證明確，被告及其辯護人所辯無非事後卸責之詞，不足為採。被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、按愷他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。又愷他命亦為藥事法所規定之偽藥，而將愷他命販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而依藥事法第 83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第 83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

二、次按「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院 106年度台上字第374號、101年度台上字第3253號判決意旨參照）。經查，本件被告替「穩穩的過」交付毒品，已著手實施販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為，然因警員係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買第三級毒品愷他命之真意，故未完成本件毒品交易，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品愷他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。故核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又依毒品危害防制條例第 11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定，本件被告為上開販賣第三級毒品愷他命犯行時，並無證據足以證明所持有之第三級毒品愷他命其純質淨重已達20公克以上，則其持有第三級毒品愷他命之行為並無刑事處罰之規定，依上開說明，被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品愷他命之行為，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題（最高法院97年度台上字第1486號判決意旨參照），一併說明。

三、又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯（最高法院95年度台上字第3886號判決意旨參照）。經查，本件被告明知「穩穩的過」有販賣毒品之犯行，猶協助「穩穩的過」為其交付毒品，足認被告於本件販賣毒品案件中，已協力參與構成要件之實現，應屬共同正犯，而非幫助犯。是被告與「穩穩的過」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再被告已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行而未生販賣毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。另據被告於偵查中供稱：「穩穩的過」年約20幾歲等語（見偵卷第46頁背面），此外，復查無其他證據足以證明「穩穩的過」為未成年人，基於「罪證有疑，唯利被告」之證據法則，爰為對被告為有利之認定，認「穩穩的過」為成年人，附此敘明。

四、再按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院77年度台上字第4382號判決意旨參照）。查，本件被告明知販賣毒品係屬違法且為重罪，詎仍與「穩穩的過」共同販售第三級毒品愷他命，其行為之不法內涵顯非輕微。且被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，其法定本刑固為 7年以上有期徒刑之罪，然本件既已有前揭減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核無刑法第59條規定之適用，併此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知販賣毒品為違法行為，猶鋌而走險，與他人共同販賣第三級毒品，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實際危害程度非小，幸為警查獲，方未成實害，被告自應受嚴厲規範，且其犯後猶推諉卸責，客觀上自不足引起一般人之同情，犯後態度難謂良好，並兼衡其犯罪動機、目的、手段、品行，及其自述高中肄業之教育程度，與未婚，和爺爺、奶奶、父親同住，目前在飲料店打工，每月收入約2萬多元到3萬元之生活狀況（見本院卷第 125頁背面）等一切情狀後，量處如主文所示之刑，以資警懲。

肆、沒收

一、按毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以查獲之第一、二級毒品為限。而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第 18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如販賣第三級毒品者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯販賣第三級毒品罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號判決、99年度台上字第338號判決、最高法院 100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。準此，本件扣案之含第三級毒品愷他命成分之紅色包裝跳跳糖2包（含包裝袋2只，毛重共6.6028公克，淨重共5.4266公克，取樣0.5575公克，驗餘淨重共4.8691公克）及紫色包裝跳跳糖3包（含包裝袋3只，毛重共10.4889公克，淨重共8.7384公克，取樣 0.5363公克，驗餘淨重共8.2171公克），經鑑驗結果，確屬第三級毒品愷他命無訛，有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可佐（見偵卷第69頁至第70頁），上開扣案物品即屬違禁物，應依刑法第 38條第1項之規定沒收之。而包裝上開毒品之包裝袋共 5只，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，有法務部調查局93年11月16日調科壹字第 09362396550號函文可參，且無析離之實益與必要，是就該包裝袋 5只應整體視為毒品，併予諭知沒收之。至於鑑驗耗損之毒品，因已滅失，爰不另宣告沒收，併此敘明。

二、次按毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明（最高法院98年度台上字第6117號判決意旨參照）。經查，扣案之咖啡包1包（含包裝袋1只，毛重2.7731公克，淨重1.9970公克，取樣0.5363公克，驗餘淨重1.4607公克）及奶茶包4包（含包裝袋4只，毛重共 38.5355公克，淨重共33.3597公克，取樣0.5469公克，驗餘淨重共32.8128公克），僅檢出未列管毒品卡西酮成分及咖啡因乙情，有前引臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可考，足認上開扣案物非屬毒品，且非屬被告供本件犯罪所用之物，亦無其他法定應沒收之事由，爰不予宣告沒收。另其餘扣案物品，並無證據證明與被告本件販賣第三級毒品之犯行有何關聯，亦不予以沒收，敘此敘明。

三、又按販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，斯亦不待言（最高法院96年度台上字第175 號判決意旨參照）。揆諸上揭說明，被告向員警取得之5,000 元，核非被告因犯罪所得之財物，自無須宣告沒收，附此敘明。

四、末按「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告，亦此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項，刑法第28條、第11條、第25條第2項、第38 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠偵查起訴，由檢察官林希鴻到庭執行公訴。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡羽玄