臺灣臺北地方法院107年度訴字第188號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第188號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

羅元奕

選任辯護人

羅瑞洋律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第18676 號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅元奕明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳、綽號「天兵」之人共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國105 年10月28日晚間7 、8 時許，以門號0000000000號行動電話裝載通訊軟體「Telegram」與少年蘇○○（88年4 月生，真實姓名、年籍均詳卷）聯絡，相約販售毒品，並於同日晚間10時許，在臺北市中山區捷運中山國中站碰面後，以新臺幣（下同）1,200 元之價格，販賣第二級毒品大麻1 公克予蘇○○。嗣蘇○○於105 年10月29日上午0 時40分許，在臺北市信義區某處施用上開購入之大麻，為警當場查獲，供出上情，復經警依法院核發之通訊監察書就羅元奕所持用之行動電話門號實施通訊監察，並於106 年8 月8 日下午2 時30分許，持搜索票在其臺北市○○區○○○路0 段00號9 樓住處執行搜索，扣得蘋果牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方檢察署

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。本件檢察官、被告羅元奕及其辯護人，於言詞辯論終結前，對本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第146頁），經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程式取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第44至45頁、第149 至150 頁），核與證人蘇○○於警詢、偵查之證述及於臺灣士林地方法院少年法庭之供述情節大致相符（見他字卷第9 至13頁反面、第22至24頁、偵卷一第27至29頁、第185 至186 頁），並有臺北市政府警察局少年警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、少年蘇○○行動電話通訊軟體「Telegram」擷取綽號「Luke」男子之自我介紹及使用門號「0000000000」截圖照片、暱稱「Luke Lo 」男子之臉書照片等件在卷可稽（見偵卷一第32頁、第54至56頁、第59至62頁、他字卷第3 至4 頁、第14至15頁、第27頁）。堪認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，依法不得販賣。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告坦承本案販賣第二級毒品大麻之犯行，並自承係基於自己販賣毒品之意思，非基於幫助他人販賣或幫助他人施用毒品之意思為之等語（見本院卷第44頁），且交易方式為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典，完成上開毒品交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告於販賣第二級毒品前持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之減輕事由：

1.毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的，在為使上揭毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策。所謂自白，乃對自己犯罪事實全部或一部為肯定供述之意，至於行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院101 年度台上字第2572號、103 年度台上字第127 號判決意旨參照）。查被告雖於警詢及偵查中未明白說出其係販賣大麻予蘇○○，惟其於警詢及偵查中就其如何與蘇○○聯繫、相約於上開時、地以1,200 元之價格交易第二級毒品大麻1 公克及取得販賣所得等構成要件客觀之事實坦承不諱，是關於毒品交易之金額、種類、交付時、地及營利意圖等供述內容，已足辨識被告肯認有販賣毒品事實之意思，具有自白之效力，其於偵查中雖否認販賣毒品之犯行，但此屬法律上評價之問題，並不以被告自承所犯罪名為必要，不影響被告於偵查中曾自白之認定，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

2.又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第二級毒品大麻，固助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，然被告行為時甫滿18歲，因思慮不周而販賣第二級毒品，次數1 次，販賣金額為1,200 元，規模非鉅，且被告1 人單獨販賣，販賣對象為友好之人，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，另斟酌被告前無遭法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（見本院卷第5 頁），已坦認犯行，並具悔意，本院考量被告尚為在學學生，衡其犯罪情狀縱使量處法定最低刑度仍嫌過重，在客觀上顯非不可憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上開依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分，依刑法第70條規定遞減輕之。

3.另辯護人雖主張：被告已向員警供出毒品上游並經警移送檢察官偵查，應認有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。然毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲」者，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。故被告雖已供出毒品來源，仍須偵查機關因其供述而查獲其他正犯或共犯者，始應依該規定減輕或免除其刑，雖供出毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲，則法院未依上述規定減輕或免除其刑，於法尚無不合（最高法院99年台上字第4785號、101 年度台上字第5100號判決意旨參照）。本案被告雖供稱毒品來源為葉又誠，並經臺北市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵辦，惟葉又誠否認涉販賣第二級毒品大麻之犯行，檢察官以本案被告前後供述不一，又無其他證據可佐，認證據不足而予以不起訴處分等情，此有臺灣臺北地方檢察署檢察官107 年度偵字第10450 號不起訴處分書在卷可佐（本院卷第119 頁），是偵查機關並未因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，被告本件犯行與毒品危害防制條例第17條第1 項之規定未符，自無從依該規定減輕或免除其刑，併此敘明。

㈤爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身體健康，卻為謀個人微薄私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，本於營利意圖，販毒予少年，輕忽毒品氾濫對社會治安、他人身體健康之危害，所為實有不該，應予責難；惟念及被告犯後坦承犯行之態度，並斟酌本案被告販賣毒品之數量非鉅，顯非集團控制者或大盤毒梟，兼衡其年紀尚輕、現為大學一年級在學生、無工作收入之學歷及經濟狀況，暨考量其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈥查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌被告犯後坦認犯行，表達悔意，且陳稱已遠離毒品，願改過自新等情，本院認其經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是所宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年。復斟酌被告之犯罪情節，為使被告能於本案從中深切記取偵審之教訓，督促其確實悔過向善，並有正確之法律觀念，日後重視法律規範秩序，導正接觸毒品之偏差行為，本院認應課予被告一定條件之緩刑負擔，爰併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款、第8 款規定，命被告應於判決確定後2 年內向公庫支付新臺幣5 萬元，及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，暨應於緩刑期內接受6 小時之法治教育課程，另依同法第93條第1 項第2 款規定，併諭知於緩刑期間付保護管束，俾予適當追蹤及輔導，以符合緩刑目的。倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。

五、沒收：

㈠扣案之被告所使用蘋果牌行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚、IMEI：000000000000000 號），為被告所有供本案販賣第二級毒品所用之物，有手機截圖照片在卷可稽（見他字卷第14頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查本件被告犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得為1,200元未扣案，應依前揭規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至員警實施搜索時，在被告位於臺北市○○區○○○路0 段00號9 樓住處扣得之吸食器3 組、捲菸器1 組、捲菸紙1 包、大麻1 罐（驗餘淨重0.0405公克）、大麻1 包（驗餘淨重0.0891公克），及在其位於臺北市○○區○○路00巷00弄00號工作室內扣得之研磨器2 組、吸食器7 組、磅秤1 臺、捲菸紙2 包、濾嘴1 包及分裝袋2 包，均係供被告施用毒品所用之物，業據被告供述在卷（見偵卷第6 、7 頁），與被告本案販賣第二級毒品大麻犯行均無關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項、第2 項第4 款、第5 款、第8 款、第93條、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官王貞元偵查起訴，由檢察官劉承武到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。