臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

黃兆逸

指定辯護人

本院公設辯護人唐禎琪

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第16569、16570號），本院判決如下：

主文

事實

一、黃兆逸明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年7月3日某時許，持用iPhone手機（門號：0000000000；IMEI碼：000000000000000號）連結網際網路登入「微信WeChat」通訊軟體，以暱稱「低能兒」在前揭通訊軟體，傳送「發燒進貨玫瑰金AP自取價甜甜」等販售毒品之訊息，伺機向不特定人兜售前開毒品。適警員蘇建穎執行網路巡邏勤務之際，見狀便以暱稱「仔仔」與黃兆逸訊息交談，並於同日晚間6時44分許，雙方議定以新臺幣（下同）2,400元之價格，販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包6包，並約定於同日稍晚在臺北市○○區○○街00號前交易毒品，欲藉此販賣牟利。嗣於同日20時56分許，黃兆逸攜帶如附表編號1所示內含上開第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包共6包前往上開地點交易，在交付上開毒品及收取買賣價金後，警員蘇建穎旋即表明警察身分，當場扣得上開第三級毒品成分之咖啡包6包，以及黃兆逸身上之前揭行動電話1支，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。

二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告黃兆逸於警詢、偵查中及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署108年度偵字第16569號卷，下稱第16569號偵查卷，第17至24頁、第79至81頁，本院卷第215至216頁），並有被告於手機通訊軟體「微信WeChat」與員警喬裝之買家之對話紀錄譯文1份、新北市政府警察局板橋分局警員蘇建穎之職務報告1份、扣押物品照片共6張、新北市政府警察局板橋分局108年7月3日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件在卷可稽（見第16569號偵查卷第25至31頁、第49至53頁），復有行動電話及咖啡包扣案足憑。又扣案如附表編號1所示之Aape毒品咖啡包，經檢視均為亮金/黑色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號A4以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080072739號鑑定書等件在卷可參（見第16569號偵查卷第111至112頁）。

㈡按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。申言之，祇須行為人主觀上有營利意圖，進而與應買者就毒品標的物與價金等買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致，即該當販賣毒品罪之販賣行為。查被告於警詢中自承：我是透過微信賣咖啡包，1包賣400元，獲利150元等語（見第16569號偵查卷第21頁），顯見被告於上開時地，預計販賣扣案毒品給喬裝為買家之員警時，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖甚明。又查被告係在通訊軟體WeChat 之某群組上，先以暱稱「低能兒」刊登「發燒進貨玫瑰金AP自取價甜甜」等有兜售毒品意涵之文字，業據被告在警詢時供承在卷（見第16569號偵查卷第20頁），並有新北市政府警察局板橋分局警員蘇建穎職務報告1份在卷可佐（見第16569號偵查卷第25頁），堪信被告原本即存販賣營利之個人想法，故本案員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式，且員警雖無實際交易之真意，惟因被告客觀上已著手於販賣行為，自屬販賣第三級毒品未遂無訛。是被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈢本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪部分⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日施行（本次修正針對個別條文，並未及於全部條文，應無毒品危害防制條例第36條所定「本條例自公布後六個月施行」規定之適用），茲就本件新舊法比較如下：⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後之規定提高得併科之罰金，經比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定。⑵被告行為時之毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之規定必須歷次審判均自白始得減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。⒉被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，在網路微信群組內留言對外出售上開咖啡包6包，復與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，雖因員警係喬裝買家以執行查緝，要無實際向被告購買毒品之真意，故本件毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第 3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告上開意圖營利而著手販賣第三級毒品之行為，雖同時構成毒品危害防制條例第 5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟此與其販賣第三級毒品未遂罪間有法規競合關係，應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，附此敘明。

㈡科刑部分⒈被告雖已著手販賣毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本件應屬未遂，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。⒉被告有修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用： ⑴「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵此類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。⑵經查，被告於警詢、偵查中已坦承其有為上揭販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯行，經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序中及審理時，就其前揭犯行亦均坦承不諱，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，有前揭2種以上刑之減輕情形，應依刑法第70條規定遞減之。⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品4-甲基甲基卡西酮容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍無視政府杜絕毒品流通之禁令，不思以正當途徑賺取所需，反欲販賣上開毒品藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沉迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，本不宜輕貸；惟念被告犯後尚能面對己過，坦承犯行，尚有悔悟，且被告未有實際賣出毒品，預計獲取之利益不高，及其自陳學歷為國中畢業，目前從事保全工作，家境沒有很好，並無須扶養之親屬（見本院卷第218至219頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。⒋查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦認犯行，業有悔意，並衡酌被告目前已找到工作，有其於新工作到職前應至指定醫院進行體檢之通知單在卷可參（見本院卷第223頁），且被告尚未因本案受有利益，所販售之毒品幸未流入市面，本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑3年。另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5款、第8款之規定，附命被告應於本案判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。

參、沒收

一、毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之Aape毒品咖啡包6包，經檢視均為亮金/黑色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號A4以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080072739號鑑定書附卷可證（見第16569號偵查卷第111至112頁），堪認上開物品係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又扣案所直接用以盛裝毒品之包裝袋6只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是上開包裝袋6只，亦均併依刑法第38條第1項規定宣告沒收。另鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收。

二、「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號2所示之Iphone行動電話1支（門號：0000000000；IMEI碼：000000000000000號）係供被告犯本案販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，業經被告供陳在卷（見本院卷第108頁），足證該行動電話乃供被告販毒所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依前揭規定宣告沒收之。

三、又扣案如附表編號3所示之彩虹惡魔毒品咖啡包，固含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮及硝甲西泮，有內政部警政署刑事警察局108年9月4日刑鑑字第1080072739號鑑定書在卷可稽（見第16569號偵查卷第111至112頁），雖係違禁物，然據被告自陳該咖啡包係其之前施用的，並非本案販賣所剩餘之物等語（見本院卷第216頁），則附表編號3所示之物恐為證明被告另案施用或持有毒品犯行之證物，且無其他積極證據足認與被告本案販賣犯行有何直接關聯，自無從於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官陳國安、劉彥君到庭執行職務。