臺灣臺北地方法院刑事判決

上訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張佳文

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服本院109年度審簡字第145、146、147號中華民國109年1月31日第一審簡易判決（起訴案號：

107年度偵字第18022號、107年度偵字第7337號、107年度偵字第

17605號）（原判決案由欄贅載已經本院以107年度訴字第333號

判決公訴不受理確定之107年度偵字第7527號追加起訴書案號）

，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認為應改依通常程序審理

，並自為第一審判決如下：

主文

事實

一、辛○○於民國106年10月中旬起，加入真實姓名年籍不詳、綽號「波仔」、「飛哥」、侯捷翔（另案偵辦、審理中）等成年人所屬之詐欺集團，擔任取款車手之工作，而與前開詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員於如附表一所示之時間，以如附表一所示之方式，詐騙如附表一所示之人，致渠等陷於錯誤，依指示於附表一所示之匯款時間，將如附表一匯款金額欄所示之款項匯入如附表一所示之帳戶，再由辛○○至「波仔」所指定之日租套房（地址未明），拿取如附表一所示帳戶之提款卡（含密碼），並依「波仔」之指示，於如附表二所示之時間，至臺北市中正區、大安區、中山區等地區之金融機構、便利商店及捷運站提領如附表二所示之提領款項，於抽取提領金額之2%作為報酬後，將其餘款項、提款卡置於「波仔」指定之日租套房內而繳回上開詐欺集團。嗣經警方調閱提領地點周邊監視器畫面，始循線查悉前情。

二、案經子○○、癸○○、庚○○、丑○○、戊○○、寅○○、壬○○、乙○○、潘美足、丁○○、己○○、甲○○訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官及被告辛○○就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

貳、有罪部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見107年度偵字第580號卷第15至18頁、第147至149頁、第275至276頁，107年度偵字第7337號卷第11至15頁、第127至129頁、第151至156頁、第197至198頁，107年度偵字第7527號卷第13至22頁、第89至91頁、第123至125頁，本院108年度審訴緝字第21號卷一第29至31頁、第47至49頁、第75至77頁、第137至139頁、第189至192頁，本院108年度審訴緝字第21號卷二第27至29頁，本院109年度審簡上字第84卷第94頁、第112頁、第264頁），(一)就附表一編號一至編號五及附表二編號一至編號四之部分，業經證人即告訴人子○○、癸○○、庚○○、丑○○、戊○○於警詢中證述明確（見107年度偵字第580號卷第43至45頁、第71至73頁、第80至82頁、第90至93頁、第111至115頁），並有臺北市政府警察局大安分局106年12月5日搜索資料（自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表）1份、臺北市政府警察局大安分局ATM提款車手提款明細1份、轄內ATM歹徒提款地點影像調閱情形資料（106年11月1日至11月21日）1份、影像採證資料（監視器畫面、現場勘查照片）1份、告訴人子○○所提自動櫃員機交易明細2紙（匯入新光銀行東台南分行373帳戶）、告訴人癸○○臺南市政府警察局永康分局鹽行派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表1紙（匯入新光銀行東台南分行373帳戶）、告訴人庚○○南投縣政府警察局埔里分局埔里派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表1紙（匯入新光銀行東台南分行373帳戶）、告訴人丑○○臺北市政府警察局士林分局社子派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表1紙（匯入中華郵政梅山郵局322帳戶）、告訴人丑○○所提自動櫃員機交易明細表3紙、網路APP轉帳交易畫面1紙（匯入中華郵政梅山郵局322帳戶）、告訴人戊○○臺中市政府警察局第一分局民權派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表2紙（匯入合作金庫北羅東分行470帳戶、中華郵政鳳山三民郵局221帳戶）、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部107年3月14日新光銀業務字第1070112936號函暨其附件東台南分行0000 000000000號帳戶（戶名：王志文）申請人資料及往來明細1份、中華郵政股份有限公司107年3月12日儲字第1070051467號函檢送之梅山郵局00000000000000號帳戶（戶名：曾彥勛）、鳳山三民路郵局00000000000000號帳戶（戶名：歐惠玲）申請人資料及往來明細各1份及合作金庫商業銀行北羅東分行107年3月23日合金北羅東字第1070001089號函暨其附件0000000000000號帳戶（戶名：歐惠玲）申請人資料及往來明細1份在卷可稽（見107年度偵字第580號卷第21至27頁、第29至41頁、第61至62頁、第77頁、第86頁、第98頁、第104至105頁、第107頁、第118頁、第123頁、第185至189頁、第207至211頁、第223至225頁、第243至247頁）；(二)就附表一編號七至編號十及附表二編號六之部分，則經證人即告訴人壬○○、乙○○、潘美足、證人即被害人丙○○於警詢中證述在卷（見107年度偵字第7337號卷第30至32頁、第51至53頁、第58至60頁、第72至77頁），並有告訴人壬○○所提國泰世華銀行自動櫃員機交易明細2紙（匯入臺灣銀行924帳戶）、被害人丙○○所提臺灣銀行存入憑條1紙（匯入臺灣銀行924帳戶）、其母親臺灣銀行存摺（含內頁）影本1份、告訴人乙○○高雄市政府警察局林園分局林園派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表1紙（匯入臺灣銀行924帳戶）、告訴人潘美足所提玉山銀行存摺（含內頁）影本1份、存戶交易明細整合查詢1紙、統計明細1紙、彰化縣政府警察局爭化分局民族路派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（匯入臺灣銀行924帳戶）1紙、臺灣銀行營業部107年4月16日營存密字第10750075191號函暨其附件000000000000號帳戶（戶名：黃柏清）存摺存款歷史明細批次查詢1份及臺北市政府警察局大安分局107年5月25日北市警安分刑字第10731738000號函暨其附件ATM監視器錄影畫面截圖暨提領紀錄1份在卷可參（見107年度偵字第7337號卷第44頁、第54至55頁、第65頁、第78至83頁、第87頁、第161至164頁、第173至191頁）；(三)就附表一編號六、編號十一至編號十三及附表二編號五、編號七至編號九之部分，亦經證人即告訴人寅○○、丁○○、甲○○、己○○於警詢中供證在卷（見107年度偵字第7527號卷第37至39頁、第51至53頁、第59至62頁、第67至70頁），並有監視器翻拍照片1份、告訴人寅○○所提新光銀行自動櫃員機明細表及內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表各1紙（匯入郵局913帳戶）、告訴人丁○○所提臺灣銀行網路銀行轉帳紀錄1紙（匯入郵局888帳戶）、存摺（含內頁）影本1份、告訴人甲○○所提郵政自動櫃員機交易明細表3紙（匯入郵局051帳戶）、告訴人己○○所提龍井區農會自動櫃員機交易明細表2紙（匯入三信銀行939帳戶）、被告、同案被告葉瑞祥所簽發本票4紙及提領地點一覽表1紙存卷可查（見107年度偵字第7527號卷第31至35頁、第42至44頁、第55至57頁、第65頁、第72頁、第113至116頁、第117至118頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查被告與「波仔」、「飛哥」、侯捷翔等詐欺集團成員共同犯上開詐欺取財犯行，確係三人以上共同對被害人實行詐騙，是被告及其他詐欺集團成員所為均應該當刑法第339條之4第1項第2款之構成要件。是核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（共13罪）。再查被告尚非負責撥打電話詐欺被害人之人，難認其主觀上知悉詐欺集團成員有無使用電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具方式詐欺被害人，依「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無從論以刑法第339條之4第1項第3款之加重事由，本件107年度偵字第17605號起訴書起訴意旨暨公訴檢察官於原審108年5月2日準備程序中更正107年度偵字第18022號、107年度偵字第7337號起訴書起訴法條（見原審108年度審訴緝字第21號卷第48頁）認被告本案所為亦涉犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪，依前開說明，即有未洽，惟此僅係同一加重詐欺犯行加重事由之增減變更，自毋庸變更起訴法條，併予敘明。

(二)被告與前開詐欺集團成員間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯上開13罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又339條之4之立法理由，乃認近年來詐欺案件頻傳，且趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以普通詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性。參酌德國等外國立法例，均對於特殊型態之詐欺犯罪定有獨立處罰規定，爰增訂加重詐欺罪，並考量此等特殊詐欺型態行為之惡性、對於社會影響及刑法各罪衡平，將本罪法定刑定為1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）100萬元以下罰金，且處罰未遂犯。而多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「3人以上共同犯之」列為加重處罰事由。則本條既新增未久，其法定刑度符合最新主流民意，更應從嚴適用刑法第59條（109年度台上字第2001號判決意旨參照）。經查，本案被告所屬詐欺集團向如附表一所示之被害人詐取財物，受害人數及詐騙金額非少，被告所為使詐騙集團更加氾濫，造成被害人財產受損，影響非微，被告所犯本案之罪，並無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，而有何情輕法重之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

(四)爰審酌被告不思循正當管道獲取財物，參與詐欺集團，且致如附表一所示之被害人受有上開財產損失，所為實不足取，惟念其犯後始終坦承犯行，並於原審準備程序中以給付告訴人甲○○3萬元；告訴人丁○○1萬5,000元；告訴人戊○○4萬2,011元；告訴人壬○○6萬元；被害人丙○○6萬元；告訴人潘美足1萬5,000元之賠償款項而與前開告訴人及被害人成立調解，有本院108年度審附民移調字第190號、108年度審附民移調字第191號、108年度審附民移調字第277號、108年度審附民移調字第117號、108年度審附民移調字第192號、108年度審附民移調字第257號調解筆錄各1紙在卷可參（見本院108年度審訴緝字第21號卷一第95頁、第97頁、第197頁，本院108年度審訴緝字第22號卷第69頁、第97頁、第123頁），犯後態度尚可；兼衡被告在本案犯罪中所扮演之角色係負責提領被害人遭詐騙而匯款之款項，雖屬整體詐欺行為不可或缺之一環，但參與程度非深，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、所生損害、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定其應執行刑，以示懲儆。

(五)沒收部分：

1.被告已於原審與告訴人甲○○、丁○○、戊○○、壬○○、潘美足及被害人丙○○成立調解，已如前述，且約定賠償之總額（222,011元）已明顯超逾本案告訴人及被害人等匯款總額之2%（即被告若全額提領如附表一所示款項總額時所能獲得之最大利益即959,862元X2%＝19,197元），是倘就被告於本案所犯之所得再予沒收，顯屬過苛，亦有礙前開調解之履行，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收、追徵。

2.扣案ASUS廠牌手機（含SIM卡1張）1支，雖係被告所有，然依卷內證據尚無從證明係供本案犯罪所用，且非違禁物，當不予宣告沒收，應予說明。

3.未扣案被告用以提領如附表二所示提領款項之提款卡9張，固屬被告本案犯罪所用之物，惟各該帳戶業經通報為警示帳戶，已無從為其他不法利用，實欠缺刑法上重要性，爰不為沒收之宣告

參、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另認被告上開行為，亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項（漏引後段）之參與犯罪組織罪嫌，惟按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。惟因加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同，是已倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論以一參與犯罪組織罪（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨可資參照）。

(二)查被告於本案各次犯行前之106年10月17日下午1時49分許，即曾受「波仔」指示持人頭帳戶提款卡，提領被害人翁水龍受騙匯入之款項共計8萬9,900元，其所犯三人以上共同詐欺取財犯行，業經本院以107年度訴字第119號判決判處有期徒刑1年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，顯然被告本案加重詐欺之犯行，並非其參與本案「波仔」等人所屬詐欺集團犯罪組織後之首次犯行，依前開最高法院判決意旨，其參與犯罪組織之犯行，自不應與本案加重詐欺之犯行競合，原應就被告本案被訴參與犯罪組織之犯行部分為無罪之諭知，惟此部分罪嫌與前開經本院論罪科刑部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，應予敘明。

肆、撤銷原審判決之理由：

一、原審認被告所為係犯加重詐欺取財罪，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

(一)被告向如附表一所示13名不同被害人詐騙，應予分論併罰，已如前述，原審論以接續犯，而僅論以一罪，尚有違誤。

(二)本件被告應無刑法第59條之適用，業據本院詳述如前，是原審依刑法第59條予以減輕其刑，亦有未洽。

(三)按裁判上一罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應依通常程序辦理之（最高法院108 年度台非字第15號判決要旨參照）。原審既認被告本案犯行不該當於參與犯罪組織罪，且倘此部分成立犯罪，與被告所為加重詐欺取財犯行間，係實質上一罪或有想像競合犯之裁判上一罪關係，而就此部分不另為無罪之諭知，依上開說明，本應全案依通常程序審理，然原審適用簡易判決處刑，即有違誤。

(四)從而，原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。

二、檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；經法院認為有第451 條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第449 條第2項及同法452條分別定有明文。又對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452 條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。是爰依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第1款、第452 條規定之意旨，由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，末此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第452條、第451條之1第4項但書第1款、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蕭惠菁、王貞元、李明哲提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 呂政燁