臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

朱宇君

選任辯護人

林詠嵐律師

黃重鋼律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第1618號），本院判決如下：

主文

事實

壹、朱宇君明知如附表一、二所示的毒品，均屬毒品危害防制條例列管的第二、三、四級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣二、三、四級毒品的犯意，於不詳時間，在不詳地點，陸續購入如附表一、二所示的毒品而持有之，並將毒品放置在臺北市○○區○○○路0段000號3樓307室（以下簡稱延平北路套房，該延平北路套房是邱信騰所有、出租與廖婉真，廖婉真轉租與王鳳德，再輾轉由朱宇君居住使用，廖婉真及王鳳德所涉違反毒品危害防制條例案件，另經檢察官為不起訴處分），另以如附表三所示的磅秤、分裝袋、封口機、漏斗、市售咖啡包及奶茶包等物，在延平北路套房內將毒品予以加工、分裝。其後，朱宇君分別於民國105年2月25日下午7時左右、27日下午7時左右，2次在該延平北路套房或附近，先後以新臺幣（下同）2萬4,000元出售如附表一編號5至19所示的第三級毒品、以1萬元出售如附表一編號1-4與20-24所示的第二級毒品與賴致仰牟利。嗣經警於105年3月1日晚間9時左右，會同邱信騰搜索該延平北路套房而查獲，並扣得如附表二、三所示的物品。

貳、案經新北市政府警察局板橋分局（以下簡稱板橋分局）報告臺灣臺北地方檢察署（以下簡稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；同法第159條之5第1項亦規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」。本件據以認定被告朱宇君犯罪事實所憑的證據，部分屬於傳聞證據，但被告及他的辯護人除爭執下列證據資料的證據能力之外，對於其餘傳聞證據的證據能力均不爭執，本院審酌這些傳聞證據作成的情況，也沒有違法或不當的情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第1項規定，本院認為這些傳聞證據均具備證據能力而可以作為證據使用。

二、被告及他的辯護人主張證人邱信騰、廖婉真、王鳳德、凌偉凱及賴致仰（以下簡稱邱信騰等5人）於警詢時所為的陳述，乃屬於「被告以外之人於審判外陳述」，且未經對質詰問，應無證據能力等語。經查：

㈠由於刑罰制裁的嚴厲性，刑事訴訟法不僅採取證據裁判原則，更要求踐行嚴格證明法則，明定得作為認定犯罪事實存否的依據，以有證據能力的證據資料為限。而「傳聞排除法則」中所謂的「被告以外之人於審判外的陳述」無證據能力之事，乃是針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact）的證據資格而言；如果證據僅是作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），目的僅在減損待證事實的成立，或質疑被告、證人陳述的憑信性時，因為它的目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否的證據，即無傳聞排除法則的適用。此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328條也已就此項「彈劾證據」予以明文規定。我國於92年修正刑事訴訟法時，既參酌美、日法制而引進「傳聞排除法則」，加上為落實刑事訴訟發現真實及公平正義的功能，於我國刑事訴訟上自應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外的陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾的陳述，用來減低其在審判時證言的證明力，此種作為彈劾證據使用的傳聞證據，因為不是用於認定犯罪事實的基礎，自不受傳聞法則的拘束。因此，被告以外之人於審判外的言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否的證據，但仍得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述的證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。

㈡本件邱信騰等5人於警詢時所為的陳述，乃被告以外之人於審判外的陳述，被告與他的辯護人既然否認這些人於警詢時陳述的證據能力，而且查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所規定例外得為證據的情形，應認為邱信騰等5人於警詢時的陳述，並無證據能力。但參照前述說明所示，邱信騰等5人於警詢時的陳述雖無證據能力，仍得以之作為彈劾證據之用，藉以辨明邱信騰等5人於檢察官偵訊或法院審理時依法具結後證述的憑信性與證明力。

貳、被告及他的辯護人所為的辯解：

一、被告辯稱：賴致仰是我的朋友，他是朋友介紹認識的，有時我會請賴致仰幫忙購買毒品，像是咖啡包、搖頭丸、Ｋ他命，都是賴致仰直接賣給我。本件事發前，賴致仰跟我說他跟他太太吵架，要我將延平北路套房讓給他住，我就離開延平北路套房到朋友那邊住，過兩天我要回去拿東西，看到現場情況時，才趕快連絡賴致仰，員警在該延平北路套房所查扣到的毒品，都是賴致仰的。

二、辯護人為被告辯稱：承辦員警在延平北路套房所查獲的毒品，事實上都是賴致仰所有，該址雖然原為被告承租，但後來轉租給賴致仰，這些毒品確實是賴致仰所有，而非被告的。雖然賴致仰證稱被告是他的上游，但凌偉凱指證曾到延平北路套房，是為了找「小賴」即賴致仰購買毒品。賴致仰雖然一再證稱他是向被告購買毒品，但他的證詞前後不一，不論是時間或是毒品種類，都互有矛盾，賴致仰的指證並不可採，延平北路套房查獲的毒品與被告無關，請諭知被告無罪。

參、本院認定被告犯罪事實所憑的證據及理由：

一、被告曾與王伊婷共同居住於延平北路套房，105年3月1日員警搜索並勘察該套房時，於屋內發現的啤酒罐、吸食器及菸盒所採得的指紋均與被告相符，並扣得被告於105年2月29日清晨5時25分43秒在該套房附近的統一超商消費的電子發票1張：

㈠邱信騰於104年8月22日，將他所有的延平北路套房出租與廖婉真，廖婉真於104年10月19日將延平北路套房轉租與王鳳德，王鳳德再將延平北路套房提供予他旗下的酒店小姐王伊婷（花名：「小麗」、「涼子」）居住。

㈡104年10月至105年3月間朱宇君為王伊婷的男友，2人曾一同居住於延平北路套房。本案檢舉人為賴致仰，曾於105年1、2月間前往延平北路套房，當時賴致仰看見被告出現在該套房內。

㈢員警於105年3月1日晚間9時左右，會同邱信騰搜索延平北路套房，並扣得如附表二所示的毒品及附表三所示的磅秤、分裝袋、封口機、漏斗、市售咖啡包與奶茶包等物。

㈣被告於105年2月29日清晨5時25分43秒，在臺北市○○區○○○路0段000號1樓的統一超商內消費，105年3月1日員警搜索延平北路套房時，在屋內扣得該統一超商電子發票1張。

㈤員警搜索並勘察延平北路套房時，於屋內發現的啤酒罐、吸食器及菸盒表面所採得的指紋，經送驗比對結果，均與被告相符，現場編號2-1煙蒂檢出混合DNA-STR型別，不排除混有朱宇君的DNA-STR型別。

㈥員警於搜索延平北路套房並傳喚廖婉真及王鳳德後，曾對2 人採集尿液並送驗，經檢驗結果均呈毒品陰性反應，2人所涉違反毒品危害防制條例案件，已經檢察官另為不起訴處分。

㈦以上事情，經邱信騰（105年度偵字第5636號偵卷〈以下簡稱5636號偵卷〉二第10、11頁；105年度訴字第609號卷〈以下簡稱訴字第609號卷〉一第106-109頁）、賴致仰（5636號偵卷二第5-6頁；訴字第609號卷一第109-113頁）、廖婉真（5636號偵卷一第100-102頁、卷二第16、17頁）、王鳳德（5636號偵卷二第16、17頁；訴字第609號卷一第104-106頁）等人於偵查或本院審理時分別證述屬實，並有房屋租賃契約書（5636號偵卷一第68、69頁）、法務部調查局105年5月2日出具的調科壹字第10523008290號濫用藥物實驗室鑑定書（5636號偵卷二第18頁）、內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）105年3月29日出具的刑紋字第1050024815號鑑定書（5636號偵卷二第25-27頁）、新北市政府警察局105年5月5日出具的新北警鑑字第1050820246號鑑驗書（5636號偵卷二第53頁）、刑事警察局105年7月1日出具的刑鑑字第1050022600號鑑定書（5636號偵卷二第65-69頁）、衛生福利部草屯療養院105年4月14日出具的草療鑑字第1050400173號鑑驗書（5636號偵卷二第76頁）等件在卷可證，且為檢察官、被告與辯護人所不爭執，這部分事實可以認定。

二、員警於105年3月1日搜索延平北路套房並扣得如附表二、三所示之物，其所有人為被告而非賴致仰；被告確實有基於營利的意圖，分別於105年2月25日下午7時左右、27日下午7時左右，2次在延平北路套房或附近，先後以2萬4,000元出售如附表一編號5至19所示第三級毒品、以1萬元出售如附表一編號1-4與20-24所示第二級毒品與賴致仰：

㈠由前述邱信騰、賴致仰、廖婉真、王鳳德等人於偵查或本院審理的證詞及相關書證，可知被告曾與王伊婷共同居住於延平北路套房，105年3月1日員警搜索並勘察延平北路套房時，不僅於屋內發現的啤酒罐、吸食器及菸盒表面所採得的指紋均與被告相符，且扣得被告於105年2月29日清晨5時25分43秒在延平北路套房附近的統一超商消費的電子發票1張，應認被告截至105年2月29日清晨5時25分43秒在該統一超商消費並返回該延平北路套房時為止，仍居住於該延平北路套房。被告於106年2月15日在本院另案（被告為賴致仰）審理時，證稱：我在延平北路套房住了3個多月，扣案如附表三編號13、18、24、29所示之物都是我的等語（105年度訴字第210號卷〈以下簡稱訴字第210號卷〉二第88、89頁）。其中如附表三編號13是有相當價值的IPHONE行動電話，編號24是供作個人平時駕車的證明文件，如被告確實已於105年2月底搬離該延平北路套房，並讓予賴致仰居住，按理應不會留下這些有價值、可供個人證明的物品。

㈡邱信騰於105年5月3日在檢察官偵訊時，證稱：我於105年2月29日下午7時左右接到304號房客陳小姐的電話，說有碰到警察，我猜是延平北路套房出了事，就直接打租約所留存的0000000000號行動電話詢問林小姐，她說自己已經不住在延平北路套房了，當日隔沒多久，有自稱住在該延平北路套房的某位男子打電話給我，說屋內有重要東西會盡快處理，翌日即3月1日又有一位自稱延平北路套房的男性房客打電話給我，我不確定與29日打電話給我的人是否是同一人，他說有請朋友去樓梯間察看，但被警察盤查等語（5636號偵卷二第10、11頁）；邱信騰的前述證詞，核與他於106年7月31日在本院審理時證述的情節（訴字第609號卷一第106-107頁），大致相符。而廖婉真於105年5月6日偵訊時，也證稱：我不認識被告，也不認識賴致仰，我接獲房東邱信騰的通知，說警察要去延平北路套房抓人，他要我的朋友快走時，我只有通知王鳳德等語（5636號偵卷二第17頁）。又王鳳德於105年5月6日在偵訊時，也證稱：我不認識賴致仰，在延平北路套房於105年3月1日遭搜索之前，我曾見過綽號「KEVIN」的被告，案發後我才知道綽號「櫻桃」的人就是「KEVIN」，他是王伊婷的男友，我接到廖婉真告知有警察要去延平北路套房抓人後，被告有打電話問我怎麼辦，並請我跟房東說不要開門、房間內有重要東西，我才打電話轉告房東不要開門等語（5636號偵卷二第16、17頁），核與他於106年7月31日在本院審理時證述的情節（訴字第609號卷一第105頁），大致相符。再者，邱信騰於105年2月29日下午7時55分撥打電話給延平北路套房同棟樓的房客林小姐，同日晚間8時18分，接獲王鳳德來電；105年3月1日下午4時35分，接獲不明人士以0000000000門號來電等情，這有0000000000號（邱信騰）、0000000000號（王鳳德）、0000000000號（王鳳德）、0000000000號（廖婉真）等人的通聯紀錄查詢、門號資料查詢在卷可證（5636號偵卷二第2、86-90頁）。何況員警於105年3月1日要執行搜索前，被告曾請王鳳德向房東轉告不要開門之情，亦為被告及辯護人所不爭執（109年度訴緝字第50號卷〈以下簡稱訴緝字第50號卷〉第44-46頁）。綜上，被告在員警於105年3月1日前往搜索時，既然已經在延平北路套房居住有3個多月，且於接獲警察要前去延平北路套房搜索、抓人前，又曾請王鳳德向房東轉告不要開門，加上延平北路套房仍留存有被告所有如附表三編號13、18、24、29所示之物，則扣案如附表二所示的毒品、如附表三所示的物品都屬被告所有之物，可以認定。

㈢賴致仰於105年2月28日，騎車行經臺北市○○區○○路000巷00號，為警攔停並查獲毒品，隨即於105年2月29日警詢時，供出他曾於105年2月25日下午7時左右、27日下午7時左右，2次前往綽號「櫻桃」的男子所住的延平北路套房，分別以2萬4,000元、1萬元，購買100公克的咖啡粉、1兩安非他命，並於105年2月29日上午7時10分左右，帶同員警前往延平北路套房察看，板橋分局乃於105年2月29日，以受搜索人：「櫻桃」、搜索處所：延平北路套房，向本院聲請核發搜索票並獲准之情，這有搜索票聲請、偵查報告、調查筆錄等件在卷可證（105年度警聲搜字第392號卷第1-5頁）。而賴致仰於106年2月15日在本院另案審理時，供稱：我的毒品來源有2個，一個是綽號「罐頭」之人，另一個是綽號「櫻桃」的被告，如附表一編號1-24所示的毒品都是我被查獲前，約於105年2月25日至27日左右，到延平北路套房向被告買的，後來我老婆來會客時，說被告有去找我的家人，我是冒著生命危險說出來，希望法官能保證我家人的安全等語（訴字第210號卷二第90、96、99頁）；於106年7月31日在本院審理時，證稱：被告是我買毒品的上游，我沒有被告的行動電話門號，我都是使用社群軟體「微信」跟他聯絡，我在105年1、2月前去被告所居住的延平北路套房時，他持有的行動電話就是IPHONE6，我於105年2月28日為警查獲時所扣得的毒品，部分就是查獲前1、2天向被告購買的，我在警詢筆錄時有說，現在已經忘記了，部分被查獲的毒品則是向綽號「罐頭」的人買的，106年2、3月間被告曾跟他當時的女友帶著一個水果禮盒到我位於汀州路的住處，拜託我的父母轉告我，請我將員警在延平北路套房查獲的毒品都說是我的，拜託我幫忙他，我父母當場就拒絕他，我當時在檢舉的時候，員警答應要保護我的安全，結果被告知道我家地址後，直接到我家拜訪我的父母，對我父母造成很大的危安等語（訴字第609號卷一第109-113頁）；於110年3月15日在本院審理時，證稱：我於105年2月25日到27日之間，曾到延平北路套房向被告購買毒品，因為我被關了5年，腦袋記憶有點混亂，關於我向被告購買的毒品種類、價錢，我在警詢筆錄跟檢舉筆錄都講得很詳細，還有帶員警去現場，以警局筆錄與檢舉筆錄為準等語（訴緝字第50號卷第182-189頁）。又被告於106年7月31日本院審理時，亦坦承：我有於案發後，有帶女友前去賴致仰位於汀州路的住處等語（訴字第609號卷一第113頁）。另被告曾經在延平北路套房居住3個多月，且於接獲警察要前去延平北路套房搜索、抓人前，又曾請王鳳德向房東轉告不要開門，延平北路套房仍留存有被告所有如附表三編號13、18、24、29所示之物等情，也已經本院認定如前所述。綜上，由賴致仰的歷次供述及證述，可知他就為警查獲時所扣得如附表一編號1-24所示的毒品，是他於105年2月25日至27日之間向被告所購買之情，供述始終一致；員警並因為他的檢舉，向本院聲請核發搜索票獲准，進而於105年3月1日搜索該延平北路套房，並扣得被告所有如附表二、三所示之物，賴致仰的證詞即可採信。至於賴致仰向被告購買毒品的種類、價錢及時間部分，賴致仰的前後證詞與供述雖然未能始終一致，但他於法院歷次審理時，一再供述因為記憶模糊，且自己在警詢筆錄、檢舉筆錄講得很詳細，一切以警詢筆錄、檢舉筆錄為準等語，再參酌被告於案發後確實曾帶女友前去拜訪賴致仰位於汀州路住家的父母，亦不能排除賴致仰擔心父母安危而不願再多言，自應認賴致仰於法院審理時證述他於距離案發時最接近、警詢時的檢舉供述較為清楚的證詞，為可採信。亦即，被告曾於105年2月25日下午7時左右、27日下午7時左右，2次在延平北路套房或附近，先後以2萬4,000元出售如附表一編號5至19所示的毒品、以1萬元出售如附表一編號1-4與20-24所示的毒品與賴致仰。

㈣販賣毒品中所謂的「販賣」行為，是指行為人基於營利的目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足以構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品的價格不低，取得不易，如無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑的危險，平白無端從事販毒的交易，或無償為藥頭擔任送貨的工作，則有償販賣毒品者，除非另有反證，證明他是出於非營利的意思而為之外，原則上應可認定行為人是出於營利之意而為。本件被告與賴致仰並非熟識的朋友，彼此之間甚至沒有通聯方式，被告卻2次出售如附表一所示的毒品與賴致仰，必須承擔警方查緝的高度風險，如無利可圖，當無甘冒危險而將價格昂貴、取得不易的毒品無端供應與他人之理；何況被告為警查獲數量如此龐大、如附表編號二所示的第二、三、四級毒品，亦可知他確實是基於營利的意圖而販入（詳如下所述）。是以，由前述情況事實，應可認定被告2次與賴致仰就如附表一所示毒品從事交易之時，確實都有營利的意圖。

三、被告有基於營利的意圖，而販入如附表二所示的毒品：員警於105年3月1日搜索延平北路套房並扣得如附表二、三所示之物，其所有人為被告；被告有基於營利的意圖，分別於105年2月25日下午7時左右、27日下午7時左右，2次在延平北路套房或附近，先後以2萬4,000元出售如附表一編號5至19所示的第三級毒品、以1萬元出售如附表一編號1-4與20-24所示的第二級毒品與賴致仰等情，已如前述。又由扣案如附表二所示毒品數量的龐大，顯然不可能單純供自己施用，而是基於營利的意圖而販入。其中如附表二編號14所示的甲基安非他命，與被告販賣與賴致仰的如附表一編號1-4所示的毒品成分相當；如附表二編號12、13、19、24所示的愷他命，與被告販賣與賴致仰的如附表一編號5至19所示的毒品成分相當；如附表二編號22所示的愷他命，與被告販賣與賴致仰的如附表一編號20至24所示的毒品成分相當，這些均可認定是被告基於營利的意圖而販入後，出售與賴致仰而剩餘的部分，不另論罪。至於被告基於營利的意圖，販入如附表二編號1-11、15-18、20、21、25-31所示的毒品後，既然尚未售出，依照我國司法實務的一貫見解，即應論以販賣毒品未遂罪。

四、被告所辯不可採的理由：辯護人雖為被告辯稱：凌偉凱指證曾到延平北路套房找賴致仰購買毒品，可見扣案毒品並不是被告所有等語。惟查：

㈠邱信騰證稱105年3月1日有一位自稱延平北路套房的男性房客打電話給他，說有請朋友去樓梯間察看，但被警察盤查等語，已如前述。而凌偉凱證述案發時他持有門號0000000000號行動電話（5636號卷一第169頁），該門號的行動電話曾於105年3月1日下午9時54分打給邱信騰持有的0000000000號行動電話之情，這有通聯紀錄查詢在卷可證（5636號卷二第13頁）。又經檢察官勘驗凌偉凱持有的IPHONE手機，顯示他與被告互為行動通訊軟體Voxer（萬用對講機）的好友之情，也有勘驗筆錄在卷可證（5636號偵卷二第77頁）。另賴致仰於105年5月3日偵訊時，亦證稱他不認識凌偉凱（5636號偵卷二第5頁）。再者，員警於105年3月1日上午10時左右，持搜索票前往延平北路套房搜索，因該套房大門深鎖，為避免驚擾其他房客、讓受搜索對象發現，乃埋伏於臺北市○○區○○○路0段000號4至5樓的樓梯間，約於同日上午11時50分左右，凌偉凱從樓下上樓至受搜索地點看一下，便繼續上樓，因為他的形跡可疑，員警即表明身分進行盤查，凌偉凱供稱要前往士林地區訪友，騎駛機車行經該址，便想到該地址的頂樓小解，員警對他的說法存疑，但因查無其他不法事證，遂讓他離去之情，也有員警林淵照、郭坤杰於105年3月15日製作的職務報告在卷可證（5636號偵卷一第126頁）。綜上，由前述證人證詞及相關書證，可知與凌偉凱熟識之人，其實是被告而非賴致仰；加上被告曾請王鳳德向房東轉告不要在員警搜索時開門，以及邱信騰證稱105年3月1日有自稱延平北路套房的男性房客打電話來，說有請朋友去樓梯間察看，卻遭盤查等情，則凌偉凱是應被告要求，才於105年3月1日前去延平北路套房察看等事實，可以認定。

㈡凌偉凱於106年6月5日在本院審理時，雖證稱：我曾在延平北路套房與賴致仰一起施用毒品，也曾跟綽號「KEVIN」的被告在延平北路套房一起施用毒品，我於105年3月1日去延平北路套房，目的是為了找綽號「小賴」的賴致仰購買毒品，是被告叫我去看賴致仰在不在該套房，我有被告的行動電話，我在105年3月1日之前也曾去過延平北路套房找賴致仰購買毒品，我沒有賴致仰的聯絡方式，也不知道當時誰住在延平北路套房等語（訴字第609號院卷一第81-83頁）；但凌偉凱於105年4月26日在檢察官偵訊時，卻證稱：我於105年2月間在延平北路套房向「小賴」購買毒品，該處的建築比較奇怪，裡面有很多小房間，我到其中一間找「小賴」，我沒有看過其他人，我不認識被告，之前在延平北路套房跟「小賴」買毒品的時候，曾在房間內看過被告，105年3月1日前去延平北路套房前，我有用LINE打給被告，卻沒有接通等語（5636號偵卷卷一第169-171頁）。由前述凌偉凱在偵訊及法院審理時的證詞，可知他有被告的聯絡方式（按：他說是LINE，其實是Voxer）、沒有賴致仰的電話或其他聯絡方式，但他對於自己是否認識被告、他與被告是否曾經在延平北路套房一起施用毒品、105年3月1日是否是被告叫他去延平北路套房、目的為何（為了向賴致仰購買毒品，還是瞭解他在不在延平北路套房）等等情事，則前後供述不一。何況凌偉凱於105年3月1日前去延平北路套房察看而遭員警盤查，其實是應被告的要求，亦經本院認定如前所述。綜上，凌偉凱的證詞既然前後不一，而且他平時會與被告聯絡，卻沒有賴致仰的聯絡電話，他的證詞有刻意袒護被告的情況，可信度令人懷疑，無從作有利於被告的認定。

五、綜上所述，由前述證人證詞、相關書證及扣案證物，可知被告確實有檢察官起訴意旨所指的犯行，被告所辯乃事後卸責之詞，不足以採信。是以，本件事證明確，被告的犯行可以認定，應予以依法論科。

肆、論罪：

一、新舊法比較：刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行(同條例第19條第1項，並未修正)。經查，修正前毒品危害防制條例第4條原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」修正後毒品危害防制條例第4條則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。」亦即，第一項至第五項的罰金刑均提高，並將第二項規定製造、運輸、販賣第二級毒品的最低法定刑提高為10年有期徒刑。經比較新舊法的結果，被告行為後修正的法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條規定處罰。

二、被告成立的罪名：本院審核後，認定被告於不同時間，分別以2萬4,000元出售如附表一編號5至19所示的第三級毒品、以1萬元出售如附表一編號1-4與20-24所示第二級毒品與賴致仰部分所為，分別是犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項的販賣第二級、第三級毒品罪；檢察官起訴意旨雖然沒有特定這部分犯罪事實，但起訴書「證據清單及待證事實」欄已敘明賴致仰有向被告購買毒品的事實，且公訴檢察官已於110年3月15日在本院審理時特定這部分的被告犯罪事實（訴緝第50號卷第199-200頁），並不影響被告的訴訟防禦權。又被告基於營利的意圖，販入如附表二編號1-11、15-18、20、21、25-31所示的毒品後，既然尚未售出，應分別論以販賣第二、三、四級毒品未遂罪；被告以一行為同時觸犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪，為想像競合犯，就此部分應從一重的販賣第二級毒品未遂罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品、販賣第三級毒品、販賣第二級毒品未遂等3罪之間，犯意各別、行為不同、時間有異，應予以分論併罰。

三、累犯加重其刑與否的審酌：

㈠刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。

㈡被告之前因施用毒品案件，經本院以104年度審簡字第1637號判處有期徒刑4月確定，於104年12月31日易科罰金而執行完畢。他於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定要件；但因所犯前述之罪與本件罪質不同，亦無關連性，即無從認定他有特別的惡性、對刑罰反應力薄弱等情事。是以，綜合以上情節，本院認無庸依前述累犯規定加重其刑。

伍、量刑、定執行刑與沒收：

一、量刑：有關於被告的刑度部分，參酌刑法第57、58條規定，主要可資審酌者如下：

㈠智識程度及生活狀況：被告高職畢業，從事過電子及園藝工作，行為時任職酒店，未婚，自稱家境尚可，名下沒有不動產。

㈡素行：被告除前述犯行之外，另有施用毒品、賭博而遭判刑的犯罪紀錄，素行不佳。

㈢犯罪動機、目的與手段：被告因從事酒店工作，有毒品供貨管道，遂基於營利的意圖，販入如附表一、二所示的大量毒品，伺機出售，進而2次出售如附表一所示的毒品與賴致仰。

㈣所生危害：被告明知毒品對人身心戕害的嚴重性、易成癮，且自身也受毒癮之害，竟罔顧他人的健康，基於營利的意圖而販入，雖僅2次出售與賴致仰，但扣案如附表二所示尚未售出的毒品數量龐大，仍有使人受毒品禍害的社會潛在危害。

㈤犯後態度：被告於警詢、偵訊及法院審理時始終否認犯行，於通緝多年到案後猶未覺醒，意圖將本件導向是賴致仰所為，並非刑事被告防禦權的適當行使，難認有悔意。

㈥綜上所述，本院審酌以上各項事由及其他一切情狀，就被告所犯3罪，分別量處如主文所示之刑。

二、定執行刑：

㈠宣告刑與應執行刑有別，其應裁量事項論理上應有不同。一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰的社會功能。法院於決定應執行之刑的宣告時，並不是在法定範圍之內可以任意裁量，而應注意從行為人所犯數罪中反映的人格特性，以及考量刑法目的與相關的刑事政策，妥為宣告。也就是說，法院於定應執行刑的宣告時，應對犯罪行為人本身及所犯各罪總檢視，除應考量行為人所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策，並應權衡行為人犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重，在量刑權的法律拘束性原則下，依刑法第51條各款規定，予以整體評判。

㈡本院斟酌被告所有犯行的整體關係與整體刑法目的及相關刑事政策（如：所犯3罪都與毒品交易有關，而且是基於營利的意圖，一次販入大量毒品，再於時間接近、相同地點2次販賣與同一人），並權衡他犯數罪所反應出的人格特性、行為人就整體事件的責任輕重等等，為整體非難評價，應就他所犯各罪，定應執行如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠扣案如附表一所示的第二級、第三級毒品，雖然是被告出賣與賴致仰之物，但因該物品已為賴致仰所有，並經本院訴字第210號判決諭知沒收銷燬而確定在案，本院就這部分不再諭知沒收銷燬。而扣案如附表二編號3、6、8、9、14、22、29、31所示之物，都是被告所有供販賣而販入的第二級毒品（或參混有第三級毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。再者，參照前述被告販賣如附表一毒品與賴致仰，或如附表二編號3、6、8、9、14、22、29、31所示之毒品部分有參混的情況，顯然被告在販賣咖啡包時，確實有參混第二、三或四級毒品的情況，應認如附表二編號1、2、4、5、7、10-13、15-21、23-28、30所示的第三、第四級毒品，都是被告供犯罪所用之物；扣案如附表三編號1-3、5、11、12、14、15、17-19、26、27所示之物，或是被告用以研磨（編號18）、分裝（編號17、19）、參混（編號1、2、27）、裝填（編號3、5、12、14、26）、磅秤（編號11）毒品所用或出賣時附贈（編號15）之物，都應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。另扣案如附表三編號9、25所示的現金，其數額4萬1,500元雖然超過販賣賴致仰的犯罪所得3萬4,000元，但被告的犯罪所得業已混同，爰諭知其中的犯罪所得3萬4,000元應予沒收。至於扣案如附表三編號13所示的行動電話及其餘物品，並無證據可資證明是被告供本件犯罪所用之物，而且都不是違禁物，本院依法即不得諭知沒收。

陸、適用的法律：刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項，毒品危害防制條例18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2 項、第55條、第38條之1第1項前段、第51條第5款。

本件經檢察官王貞元偵查起訴，由檢察官林秀濤到庭實行公訴。

附錄本件論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。