臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

顏勝閔

選任辯護人

許立功律師

選任辯護人

廖偉成律師

選任辯護人

洪家駿律師

被告

簡淑娟

選任辯護人

陳琮涼律師

被告

楊清男

選任辯護人

廖元應律師

上列被告等因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第13388號），本院判決如下：

主文

事實

一、顏勝閔、楊清男知悉接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務，為期貨經理事業管理規則第3條第1項所稱之全權委託期貨交易業務，乃期貨經理事業之一，非經主管機關之許可並發給證照，不得設立或營業；而香港英皇金融集團旗下之英皇金業有限公司（下稱香港英皇金業公司）提供投資人買賣黃金等貴金屬之投資交易平台（下稱本案交易平台），投資人可向香港英皇金業公司申請開設投資帳戶，於取得帳號、密碼並匯入交易保證金後，即可以電子設備登入上開平台下單交易，屬期貨交易法所定期貨交易之一種，另提供介紹投資人至香港英皇金業公司開設投資帳戶之仲介人，於投資人在本案交易平台下單投資，會給予仲介人一定之獎勵；竟共同基於非法經營期貨經理事業之犯意聯絡，由顏勝閔分別於民國106年12月25日、107年1月13日、107年2月25日，在臺北市中山區○○○路之○○酒店、大安區○○路0段某乾洗店、大安區○○○路0段某商務中心等處所舉辦之投資說明會上向投資人表示：英皇集團提供貴金屬、外匯買賣等投資服務，可以投資香港英皇集團外匯投資案，保證每月固定領取投資額5%分潤，且每個投資帳戶都有設停損點，當交易虧損到達9%時，即停止操作投資，每個帳戶最高虧損僅為9%，若有虧損也會利用投資團隊所賺得之退佣將投資額補足（尚無證據可認此部分有違反銀行法之罪嫌，檢察官亦未就此部分提起公訴），投資團隊並可代為操作本案交易平台上之交易投資等語，楊清男復委由不知情之助理江麗君協助投資人辦理本案交易平台投資帳戶之開設事宜，江麗君遂另行申請[email protected]電子郵件信箱，供投資人將個人基本資料、委託全權代操之委任協議書等申請文件寄送至上開電子郵件信箱，待投資人自香港英皇金業公司處取得投資帳戶之帳號、密碼後，再將帳號、密碼回傳至上開[email protected]電子郵件信箱，並交由楊清男全權代為操作本案交易平台上之交易投資。

二、林采瑤、洪永昌為投資本案交易平台上之交易，遂透過顏勝閔指定窗口即江麗君之協助依前開流程開設投資帳戶，分別於附表所示時間匯款至指定帳戶（其等匯款之時間、帳戶及金額詳如附表所示），並自完成匯款後至約107年年底，期間委由楊清男全權代為操作上開本案交易平台之交易投資，顏勝閔、楊清男並可從中獲取香港英皇金業公司所提供介紹投資人在本案交易平台下單投資之獎勵。嗣因林采瑤、洪永昌未能如期領得約定之分潤，經顏勝閔告知其等投資帳戶操作失敗，始悉上情。

三、案經林采瑤、洪永昌訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、供述證據部分：

㈠、就證人即告訴人林采瑤、洪永昌、證人江麗君、楊千慧之警詢證述，及同案被告簡淑娟、楊清男於偵查中之供述部分：按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。本件被告顏勝閔及辯護人爭執上開供述之證據能力，就此本院依卷內資料，審酌上開證人及同案被告於本院審理時以證人身分到庭作證，證述內容與其等於警詢、偵查中所述大致相同，認上開證人於警詢之證述、同案被告於偵查中之供述，並無刑事訴訟法第159條之3及第159條之4所定得例外作為證據之情形，揆諸前揭規定，自無證據能力，而不得作為認定犯罪事實之證據使用（惟仍得供為彈劾證據使用，自不待言）。

㈡、其餘供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦定有明文。本件檢察官、被告顏勝閔、楊清男及其等辯護人就本判決所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據部分：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、不爭執事實及本件爭點：

㈠、訊據被告顏勝閔、楊清男對於下列事實均不予爭執（本院卷一第208至210頁）：

１、香港英皇金業公司提供投資人本案交易平台，投資人可向英皇金業公司申請開設投資帳戶，於取得帳號、密碼並匯入交易保證金後，即可以電子設備登入上開平台下單交易，另提供介紹投資人至香港英皇金業公司開設投資帳戶之仲介人，於投資人在本案交易平台下單投資，會給予仲介人一定之獎勵，且本案交易平台僅係投資人下單買賣黃金貴金屬之撮合管道，不保證投資盈虧。

２、被告顏勝閔曾於前揭時、地舉辦之投資說明會上向投資人表示：英皇集團提供貴金屬、外匯買賣等投資服務，可以投資香港英皇集團外匯投資案，保證每月固定領取投資額5%分潤，且每個投資帳戶都有設停損點，當交易虧損到達9%時，即停止操作投資，每個帳戶最高虧損僅為9%，若有虧損也會利用投資團隊所賺得之退佣將投資額補足等語。

３、告訴人林采瑤、洪永昌匯款之時間、帳戶及金額詳如附表所示。

４、上開事實除據證人即告訴人林采瑤、洪永昌於本院審理時證述明確（本院卷一第343至379頁），並有玉山銀行匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、中國信託銀行匯出匯款申請書，及本院於111年4月1日準備程序當庭勘驗被告顏勝閔於107年2月25日主講之投資座談會錄影光碟勘驗筆錄（北檢他9975卷第39至42頁、第53頁，本院卷一第141至156頁、第205至207頁）附卷可稽，此情已足認定。

㈡、被告顏勝閔、楊清男均否認有何非法經營期貨經理事業，或非法經營全權委託投資業務等犯行；其等之抗辯及辯護人辯護意旨分述如下：

１、被告顏勝閔辯稱及辯護意旨略以：被告顏勝閔係透過女友即被告簡淑娟認識被告楊清男，被告楊清男曾提到本案交易平台，經被告顏勝閔前往香港了解後而決定投資；被告顏勝閔僅有在前開投資說明會上依照香港英皇金業公司之相關資料，轉述本案交易平台之投資特點、風控規則等，並未曾受告訴人等之委託代為進行本案交易平台之操作，是被告顏勝閔並無與其他同案被告共同非法經營期貨經理事業，或非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡或行為分擔。

２、被告楊清男辯稱及辯護意旨略以：被告楊清男係透過被告簡淑娟因而認識被告顏勝閔，被告楊清男係最早接觸香港英皇之人，僅有單純分享本案交易平台；香港英皇金業公司曾向被告楊清男反應常收不到投資人寄送之電子郵件，因而請被告楊清男協助處理投資人之開戶流程，本案告訴人等係直接委由香港英皇團隊代為操作本案交易平台上之交易投資，被告楊清男並未替告訴人等代操，自無與其他同案被告共同非法經營期貨經理事業，或非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡或行為分擔。

㈢、從而，此部分主要爭點即為：

１、本案交易平台上之交易是否該當期貨交易法第3條所稱之期貨交易？若是，則被告顏勝閔、楊清男是否具有共同非法經營期貨經理事業之犯意聯絡及行為分擔（即檢察官以110年度蒞字第15868號補充理由書更正之起訴意旨）？

２、或者，上開投資交易平台上之交易，是否屬於證券投資信託及顧問法第5條第10款所稱之有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易？若是，則被告顏勝閔、楊清男是否具有共同非法經營全權委託投資業務之犯意聯絡及行為分擔（即原起訴意旨）？

二、經查：

㈠、本案交易平台上之交易應屬期貨交易法所稱之期貨交易：１、按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約（108年1月16日修正公布增列「交換契約」、「其他類型契約」及前述所有契約組合之交易），足見期貨交易應係一種契約關係。其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易。故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。

２、經查，證人即告訴人洪永昌於本院審理時證稱：我是從告訴人林采瑤處得知有關香港英皇金業公司提供的本案交易平台，依照告訴人林采瑤的說明投資標的即為黃金現貨等語；證人江麗君於本院審理時證稱：本案交易平台的投資標的為黃金現貨，要先投入資金，投資帳戶內有錢才可以進行交易，黃金有一個國際市場上現貨的報價，看漲即買漲、看跌即買跌，出場時即結束交易進行結算等語（本院卷一第330至331頁、第366頁）；復依本院於111年4月1日準備程序當庭勘驗被告顏勝閔於107年2月25日主講之投資座談會錄影光碟勘驗筆錄所示，被告顏勝閔於座談會中之介紹略以：本案交易平台之投資標的為黃金現貨指數交易，如果以保證金交易，門檻極低，1,000塊美金大概可以操作10萬元美元的合約，而且沒有時間、成交量之限制等情（本院卷一第143至144頁、第205至207頁），此據證人即同案被告顏勝閔於本院審理時證稱：我在107年2月25日投資座談會上有介紹香港英皇金業公司的黃金現貨指數交易，這個商品的交易規則是可以做槓桿，即可以存入資金放大倍數去做交易等語（本院卷一第398頁）。是互核前開證人等之證述及上開勘驗筆錄之內容，可知香港英皇金業公司所提供本案交易平台上之交易，應係以黃金為投資標的，並具有以保證金交易，隨時結算損益及未來期間履行之性質，此有告訴人洪永昌所提出之本案交易平台之交易畫面擷圖，及卷附香港英皇金業公司客戶協議在卷可參（北檢偵13388卷一第97至163頁、第209至231頁），屬於期貨交易法第3條所定期貨交易之一種，此情已足認定。

㈡、被告顏勝閔、楊清男於本案中具有共同非法經營期貨經理事業之犯意聯絡及行為分擔：

１、證人即告訴人林采瑤於本院審理時證稱：我因為參加直銷公司的聚會先認識被告顏勝閔，才認識被告顏勝閔的女友被告簡淑娟，後來在介紹英皇投資案的公開說明會上認識被告楊清男，但我主要只有跟被告顏勝閔、被告簡淑娟接觸；被告顏勝閔有跟我介紹香港英皇金業公司提供的本案交易平台，並表示他們有取得英皇在臺灣的代理資格，我總共參加過2至3次的公開說明會，都是由被告顏勝閔主講，被告顏勝閔表示他們有團隊代操也有保障停損機制，我決定投資後，即透過被告顏勝閔指定的臺灣總代理窗口開設投資帳戶，臺灣總代理的行政助理江麗君有以電子郵件的方式將申請書面寄給我，我填載完申請文件及委任團隊代操的委任協議書後，再一併回傳給她，之後我有收到一封從香港英皇寄來的電子郵件，通知我開通帳戶的帳號及密碼，我再將該帳號、密碼轉寄給臺灣總代理窗口委由團隊代操交易，當天我的密碼就被改掉了，我自己也無法再登入該投資帳戶；被告顏勝閔提到負責代操的就是被告楊清男，我一開始有收到約3期的分潤，後來被告顏勝閔表示因為代操團隊嚴重虧損，所以沒有再發放分潤等語（本院卷一第343至366頁）。

２、證人即告訴人洪永昌於本院審理時證稱：我是透過告訴人林采瑤得知本案交易平台，也是透過告訴人林采瑤得知開設投資帳戶的管道，再將相關申請文件、委任協議書寄到告訴人林采瑤告知我的電子郵件信箱，委託給投資團隊代操我的投資帳戶，開戶之後我有收到一個投資帳戶的帳號、密碼，並依指示將帳號、密碼寄到一個有英皇名稱的Gmail電子郵件信箱，交出密碼之後我自己就無法登入上開投資帳戶，之後只收到2次分潤；我一開始只知道代操團隊是告訴人林采瑤所謂的英皇集團臺灣代理商，無法順利領到分潤後經告訴人林采瑤告知，我才知道該投資團隊是由被告3人組成，被告顏勝閔也有對投資人召開賠償說明會，該說明會也是由被告顏勝閔負責主講等語（本院卷一第366至379頁）。

３、證人江麗君於本院審理時則證稱：我先認識被告楊清男，後來被告楊清男、顏勝閔要一起合作分享香港英皇金業公司的黃金投資，我才與被告顏勝閔、簡淑娟認識，關於他們的分工，因為被告楊清男與香港英皇金業公司認識，所以主要聯繫由被告楊清男負責，被告顏勝閔主要負責行銷跟市場策略，公開說明會的主講也是由被告顏勝閔負責；我算是幫忙被告楊清男處理行政工作，會提供投資人開設投資帳戶所需的申請文件，包括基本資料、委託代操投資帳戶的委任協議書等，因為香港英皇金業公司不會與臺灣的投資人有直接接觸，所以投資人雖然是直接跟香港英皇金業公司申請開戶，但上開基本資料、委託協議書等申請文件還是由我負責傳送給香港英皇金業公司，等於是透過我們轉介，所以我有另外去申請一個Gmail信箱（即[email protected]）作為客服信箱，投資人申請開戶之後，香港英皇金業公司會將帳號、密碼透過電子郵件傳送給投資人，投資人若有代操投資帳戶之需求，則會將該投資帳戶的帳號、密碼再寄到上開客服信箱，由我轉寄給香港英皇金業公司，之所以會透過我將帳號、密碼轉寄給香港英皇金業公司，是因為香港英皇金業公司發給投資人帳號、密碼的電子郵件有點像是系統直接發送，所以投資人無法直接回覆，後來我退出之後該客服信箱就交給被告顏勝閔他們使用等語（本院卷一第307至331頁）。

４、依告訴人林采瑤、洪永昌前開證述內容可知，告訴人等決定參與本案交易平台上之交易投資後，申請開設投資帳戶之流程會透過被告顏勝閔所指定之窗口即江麗君之協助，告訴人等會將包括委託代操之書面文件等傳送予江麗君，待收到香港英皇金業公司傳送投資帳戶帳號、密碼之電子郵件後，會再將該帳號、密碼回傳給江麗君，委由操作團隊代操，核與證人江麗君前開證述之開戶流程相符，並有告訴人林采瑤、洪永昌所提出申請開戶相關文件、電子郵件附卷可稽（北檢偵13388卷一第169至180頁，北檢他9975卷第29至37頁、第45至52、第299至302頁）；且依告訴人等提出之電子郵件內容可見，確實有以寄件者為「英皇客服<[email protected]>」之電子郵件，內容係通知告訴人已成功開設英皇金融國際有限公司之投資帳戶，請至信箱查看英皇金融國際有限公司所寄發包括帳戶密碼、交易密碼及電話交易密碼之郵件，並請告訴人完成啟動交易密碼程序後，將「以英皇金融國際有限公司寄發之交易密碼郵件，附上銀行結匯單據寄發至客服信箱<[email protected]>，以便操作人員執行交易」（北檢他9975卷第35至37頁、第51至52頁），另可見有寄件者為「[email protected]」之電子郵件，內文則署名為英皇金融國際有限公司寄送，通知告訴人等帳戶號碼、交易密碼、電話交易密碼之電子郵件（北檢偵13388卷一第175至182頁，北檢他9975卷第299至302頁），是告訴人等前開證述之開戶流程，堪認屬實。

５、惟觀諸前揭開戶流程，告訴人等既可自行申請開設投資帳戶，並已直接收受前開來自英皇金融國際有限公司（寄件者為「[email protected]」）所寄送通知帳號、密碼之電子郵件，實無證人江麗君所謂香港英皇不會直接接觸臺灣投資人，需透過臺灣客服作為轉介之情形；復依英皇金融國際有限公司寄送之電子郵件所示，內容提及投資人如有任何問題可透過發送電子郵件至[email protected]與客服人員聯繫（北檢偵13388卷一第175頁），可見證人江麗君前開證稱香港英皇發給投資人帳號、密碼的電子郵件有點像是系統直接發送，所以投資人無法直接回覆，需要透過臺灣客服轉寄云云，亦顯與事實不符。倘如被告楊清男所辯，本案告訴人等係直接委託香港英皇團隊代操投資帳戶，被告楊清男並未替告訴人等代操，則就有關投資帳戶代操事宜或資料之傳送，告訴人等應可直接透過英皇金融國際有限公司之上開電子郵件帳戶（[email protected]）與之聯繫，究竟有何必要由江麗君另外申請電子郵件帳戶（即[email protected]）作為臺灣客服信箱，並在英皇金融國際有限公司將投資帳戶之帳號、密碼寄送予告訴人後，再由所謂臺灣客服以電子郵件通知告訴人將上開帳號、密碼及入金證明單據等一併寄送至臺灣客服信箱，復透過該客服信箱將資料轉寄予香港英皇，以便操作人員執行交易？如此迂迴之開戶流程及所謂需藉由臺灣客服轉介等方式，確與常理相悖而啟人疑竇。

６、參以被告楊清男於本院審理時之供述及證述，被告楊清男先於本院110年12月28日準備程序中供稱：因為香港英皇向我反應說常收不到投資人寄送的電子郵件，後來香港英皇就給我一個電子郵件帳戶（即[email protected]）請我協助處理，這個電子郵件帳戶確實是我所使用的，只是平常是由江麗君替我代收信件，收到之後會再轉寄給香港英皇等語（本院卷一第96至97頁）；嗣經證人江麗君於本院111年5月27日審理時如前述證稱[email protected]之電子郵件信箱為其所申請等語，被告楊清男復改稱：英皇那邊的助理有來問我可不可以幫忙處理收不到投資人來信的問題，香港英皇說會申請一個電子郵件給我使用，我就請助理去接洽，直到江麗君作證時我才知道[email protected]這個電子郵件信箱其實是她自己去申請的（本院卷一第421至422頁），可見被告楊清男不僅就該[email protected]電子郵件信箱係如何取得，前後所述已未見一致，就為何需額外申請上開電子郵件信箱使用之原因，亦與證人江麗君前開證述係因投資人無法直接回覆香港英皇發送之系統信云云有所出入。況且，倘如被告楊清男所辯，其係因很早開始接觸香港英皇的投資案，因而同意無償幫忙香港英皇收受投資人之相關開戶資料並再行轉寄帳號、密碼予香港英皇云云，然就此等投資帳戶之開設，及帳號、密碼寄送等如此攸關投資人權益之重大事項，依被告楊清男供稱竟僅係透過香港英皇助理以通訊軟體微信之語音通話方式請被告楊清男提供協助，而未留下任何書面或文字紀錄（本院卷二第84至85頁），已顯然與一般常情有違；復以該[email protected]電子郵件信箱，不論係被告楊清男一開始供稱確實是由其所使用，或其後改稱係由助理江麗君負責云云，該電子郵件信箱均在被告楊清男之掌控之中，然被告楊清男卻始終未能提出其幫忙將投資人之帳號、密碼轉寄予香港英皇之任何寄件備份資料，僅空言未曾接觸該信箱（本院卷一第438至439頁，本院卷二第87至88頁），是其前開所辯，顯屬臨訟卸責之詞，並不可採。

７、此外，經檢察事務官與香港英皇金業公司確認之結果，前開[email protected]電子郵件信箱並非該公司所有（北檢偵13388卷一第251至252頁），若被告楊清男前開所辯為真，香港英皇金業公司應不至於對上開電子郵件信箱，係曾委請被告楊清男協助作為收受臺灣投資人開戶資料、代為轉寄帳號、密碼等用途隻字未提，是被告楊清男前開所辯，實無足採，益徵被告楊清男實係刻意透過前開如此迂迴之開戶流程，及所謂需藉由臺灣客服轉介之方式，於過程中取得告訴人等所開設投資帳戶之帳號、密碼，應堪認定。

８、再者，依告訴人林采瑤所提出之錄音譯文，及被告顏勝閔之供述內容（詳如後述），可知於本案中接受告訴人等全權委託代為操作本案交易平台上交易投資之人即為被告楊清男：

⑴、告訴人林采瑤所提出之告證15-1、15-2錄音譯文（即告訴補充理由狀㈢第2至6頁，北檢偵13388卷一第70至73頁），業據證人即告訴人林采瑤於本院審理時證稱：因為我們沒有拿到本案投資的分潤，所以我當時的男友林先生才會跟被告顏勝閔有告證15-1的對話內容，告證15-2則是被告顏勝閔在說明會上出面表示會對投資人負責的談話，提到會確保返還所有投資人的本金等語（本院卷一第350至351頁）；就此被告顏勝閔於偵查及本院審理時均自承：上開刑事告訴補充理由㈢狀第2至6頁（即北檢偵13388卷㈠第70至74頁）之譯文內容確實是我談話的內容沒錯（北檢偵13388卷一第274頁，本院卷一第412頁），參以其於偵查中之供述：「（問：提示告訴補充理由狀㈢第2頁至第6頁）對此份有關告訴人所製作錄影光碟內有關你的談話內容譯文有何意見？）以上對話是我說的沒錯，被告楊是負責英皇公司交易的控管，因為英皇公司交易室的盈虧，由被告楊控管，控管結果有獲利才可以給客戶手續費。談話內容大部分都是在說要用什麼方法來彌補投資人本金」，可知告證15-1、15-2之錄音譯文均係被告顏勝閔針對有關本案交易平台投資之談話內容，已足認定。

⑵、依告證15-2之錄音譯文內容可見，被告顏勝閔曾在說明會上表示「我們的交易分析師，各位很清楚我也很直接講，就是Johnson，就是臺灣區的英皇承辦，他的部分產生一個很大的虧損，但這個是之前我們就有講過，說真的我有講到一個很實際的話，我說再怎麼罵、再怎麼怪他，再怎麼怎樣，我只問他一句話，我說你要不要負責，他說他要負責」（北檢偵13388卷一第72至73頁）；另依告證15-1之錄音譯文，亦可見被告顏勝閔向告訴人林采瑤前男友林先生提到「現在所有的總代理，還有英皇從7月份、8月份之後陸續操作全部遇到整個大行情的、所有的虧損，8月份、9月份的時候我問Johnson，就是負責操作的嘛，說能不能救得回來，他說救得回來，但是那時候已經虧損將近一半了…從9月多、10月份、11月份，已經Johnson那時候因為可能也是急啊，或者是怎麼樣一個狀況，本金大額全部造成鉅幅虧損」（北檢偵13388卷一第70頁）、「其實停損機制，這個我也有問，其實他也是講到很零零落落，那當然你說他一天可能差不多做個幾十筆，他一天幾十個帳號在操作嘛對不對，他沒有每個部分都做所謂的停損的…這個是要做操作技術的，也不是說我設了停損或設停利就不會有虧損嘛」（北檢偵13388卷一第70至71頁）。

⑶、上開譯文內容中提到的Johnson即為被告楊清男，業據證人即告訴人林采瑤、證人即同案被告顏勝閔於本院審理時證述在卷（本院卷一第351頁、第413頁）。而依上開譯文內容可見，被告顏勝閔不僅於說明會上提及被告楊清男為交易分析師、臺灣區英皇承辦，並表示被告楊清男願意對於所造成之交易虧損負責；在與告訴人林采瑤前男友之對話中亦提及，曾向負責操作的被告楊清男詢問是否有機會填補虧損，但以被告楊清男一天幾十個帳號、幾十筆在操作，可能因為著急或是遇到狀況，最終仍然造成鉅額虧損等情。質之被告顏勝閔為何會在說明會上表示：交易分析師就是被告楊清男，就是臺灣區的英皇承辦，被告顏勝閔於本院審理時僅證稱：「我當時確實有講這些話，我不知道為何我要跟大家說交易分析師是楊清男」（本院卷一第413頁），倘若本案告訴人等確實係直接委由香港英皇團隊代操，則縱使投資失利使告訴人等受有財產損害，被告顏勝閔大可請告訴人等向香港英皇團隊洽詢後續如何處理，有何必要在公開說明會上故意虛捏事實而直指被告楊清男即為實際代操投資帳戶之人，願意為投資虧損負責等語，是被告顏勝閔前開所述不知道為何要跟大家說被告楊清男是交易分析師云云，顯屬無稽，在在顯示本案中實際為告訴人等代為操作本案交易平台上交易投資之人即為被告楊清男。

９、是以依本院前開認定之不爭執事實，復依證人即告訴人林采瑤、江麗君前開證述內容可知，本案被告顏勝閔與楊清男間之分工，應係由被告顏勝閔負責於投資說明會上向投資人說明香港英皇金業公司所提供本案交易平台之交易內容，並有提供代操交易之服務等情，再由被告楊清男協助投資人辦理開設投資帳戶事宜，以此取得投資人所開設帳戶之帳號、密碼，由被告楊清男全權為投資人操作本案交易平台之交易，被告顏勝閔、楊清男並可從中獲取香港英皇金業公司所提供介紹投資人在本案交易平台下單投資之獎勵；且依告訴人林采瑤、洪永昌所提出之本案投資匯款憑證、開戶完成後之投資帳戶擷圖，及告訴人洪永昌所提出之本案交易平台之交易畫面擷圖所示（北檢他9975卷第39至43頁、第53至55頁，北檢偵13388卷一第97至162頁），告訴人林采瑤、洪永昌係分別於107年2月27日、107年5月8日完成匯款，告訴人洪永昌之投資帳戶則係自107年5月10日起至同年年底期間均可見有交易紀錄，顯見被告顏勝閔、楊清男於前開期間具有犯意聯絡，並透過上述行為分擔，參與實行本案非法經營期貨經理事業之構成要件行為甚明，自應就全部行為所發生之結果負其責任，論以共同正犯。

㈢、至原起訴意旨雖認英皇金業公司所提供本案交易平台上之交易，屬於證券投資信託及顧問法第5條第10款所稱之有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易云云，惟本案交易平台上之交易應屬期貨交易法所規範之期貨交易，業如前述，是原起訴意旨容有未洽，自無從對被告顏勝閔、楊清男以共同非法經營全權委託投資業務罪嫌相繩，應予變更起訴法條（如後述），併此敘明。

三、綜上所述，本件事證明確，被告顏勝閔、楊清男犯行堪以認定，其等所辯均不足採，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、論罪部分：

㈠、按期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，係以未經許可，擅自經營期貨經理事業為其犯罪構成要件。依同法第82條第3項授權期貨交易主管機關（即行政院金融監督管理委員會）訂定之「期貨經理事業管理規則」第2條、第3條第1項明定，期貨經理事業得經營之業務為「一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務。」而所謂「全權委託期貨交易業務」，係指「期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」而言（最高法院110年度台上字第93號判決意旨參照）。且刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」，亦不問經營是否需達「一定之規模」，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的。又所謂委託，並不以接受多數人或不特定人委託為必要，即僅為一人或少數人經營期貨經理事業，仍無礙於該罪之成立。

㈡、核被告顏勝閔、楊清男所為，均係違反期貨交易法第82條第1項規定而犯同法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。

㈢、變更起訴法條：起訴意旨認被告顏勝閔、楊清男此部分均係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪嫌，惟香港英皇金業公司所提供之本案交易平台上之交易，非屬證券投資信託及顧問法第5條第10款所列之投資或交易，業如前述，並經公訴檢察官當庭及以補充理由書（110年度蒞字第15868號）更正起訴法條為期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌（本院卷一第103至107頁、第114頁）。是此部分起訴意旨雖有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴之社會基本事實應屬同一，且本院業已告知變更後之罪名，使被告顏勝閔、楊清男及其等辯護人為答辯、辯護，對其等刑事辯護權並不生不利影響，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴所引用之法條如前。

㈣、共同正犯：

１、按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立；復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院28年度上字第3110號、73年度台上字第1886號、77年度台上字第2135號判決意旨參照）。亦即共同正犯，在共同意思範圍內，組成一共犯團體，倘具有相互利用其行為之共同意思所為，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實行之必要。

２、查被告顏勝閔、楊清男雖未參與事實欄所示犯行之全部部分，惟其等於案發期間，各自分擔事實欄所載行為之一部，相互利用彼此之行為，以達遂行非法經營期貨經理事業之目的，顯見其等間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈤、集合犯：刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。被告顏勝閔、楊清男於上述期間非法經營期貨經理事業，就其經營事業之性質而言，於構成要件類型上含有多次性與反覆性，是其等基於經營同一事業之目的，反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應成立集合犯一罪。

二、科刑部分：爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌期貨交易業務對國家金融秩序有直接影響，具有高度專業性與技術性，而有規範從業人員資格及行為準則之必要，被告顏勝閔、楊清男知悉上情，卻仍未經主管機關許可、發給證照而為告訴人等代操期貨交易，擾亂期貨交易市場秩序，所為實有不該，兼衡其等犯罪之動機、目的及手段、所生之損害、共犯結構之分工及參與程度，自述之智識程度及其等家庭經濟狀況（本院卷二第103頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

肆、沒收部分：依本案卷內事證，尚難遽認被告顏勝閔、楊清男有因本案犯行而有實際獲利，自無從就其等犯罪所得予以宣告沒收，併此敘明。

伍、不另為無罪之諭知部分

一、公訴意旨略以：被告顏勝閔、楊清男、簡淑娟（簡淑娟部分經本院為無罪之諭知，詳如後述）共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，於前揭時、地，舉辦多場投資說明會或座談會，或招攬投資人至香港參訪及至英皇集團參觀，再對不特定人投資人誆稱：其等係香港英皇集團臺灣地區代理商人員，旗下有組成投資操盤人員，而英皇集團提供貴金屬、外匯買賣等投資服務，可以投資香港英皇集團外匯投資案，保證每月固定領取投資額5%分潤，且每個投資帳戶都有設停損點，當交易虧損到達9%時，即停止操作投資，每個帳戶最高虧損僅為9%，若有虧損也會利用投資團隊所賺得之退佣把投資額補足等語，致告訴人林采瑤、洪永昌等投資人陷於錯誤，並將款項匯款至指定帳戶（就匯款時間、帳戶及金額詳如附表所示），被告楊清男等取得告訴人林采瑤、洪永昌向英皇金業公司申請之投資帳戶帳號、密碼後，即交予旗下員工登入投資帳戶並變更密碼，代投資人操作買賣下單黃金等貴金屬投資，以賺取交易每筆美金20至50元不等退佣。因認被告顏勝閔、楊清男涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語。

二、公訴意旨認被告顏勝閔、楊清男涉犯前開犯行，無非係以同案被告簡淑娟及被告顏勝閔、楊清男之供述、證人即告訴人林采瑤、洪永昌、證人江麗君、楊千慧之證述、被告顏勝閔主講座談會之錄影光碟勘驗報告、告訴人等提出之電子郵件及附件資料、匯款申請書、通訊軟體對話紀錄、投資交易平台列印文件，及[email protected]之註冊登記查詢及回覆單、全球WHOIS查詢、英皇集團客服回覆檢察事務官之電子郵件等為其主要論據。

三、訊據被告顏勝閔、楊清男之不爭執事實業如前述（即「貳、一」部分），惟均否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行；其等之抗辯及辯護人辯護意旨分述如下：

㈠、被告顏勝閔辯稱及辯護意旨略以：被告顏勝閔僅有與告訴人林采瑤聊到本案交易平台，並轉述其所知悉有關該交易平台投資之方案內容，且告訴人林采瑤亦曾親自前往香港英皇了解後才決定參與本案交易平台之投資，告訴人洪永昌則係透過告訴人林采瑤之介紹而決定投資本案，其等於開設投資帳戶時所簽署之文件上亦已載明相關投資風險，被告顏勝閔實未以虛構事實施用詐術致告訴人等陷於錯誤，況且告訴人等亦係各自將投資款匯入香港英皇金業公司之帳戶，亦難認被告顏勝閔具有不法所有意圖，對告訴人等施用詐術而詐取其等財物等語。

㈡、被告楊清男辯稱及辯護意旨略以：告訴人林采瑤係自行向香港英皇金業公司了解本案交易平台後方才決定投資，告訴人洪永昌則是經由告訴人林采瑤之介紹並自行上網查詢相關資料後決定參與本案投資，是被告楊清男並未向告訴人等施用詐術，詐取告訴人等財物之情等語。

㈢、從而，此部分主要爭點即為：被告顏勝閔、楊清男是否共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，對告訴人等施用詐術使其等陷於錯誤，詐取如附表所示財物？

四、經查：

㈠、就告訴人林采瑤經被告顏勝閔介紹本案交易平台後，曾親自前往香港英皇參訪，由香港英皇某主管為告訴人林采瑤介紹本案交易平台並開放現場提問；告訴人洪永昌除透過告訴人林采瑤知悉本案交易平台，並曾自行上網查詢相關資料，經自行評估後認為英皇在香港具有相當之規模，參與本案投資應無問題等情，業據證人即告訴人林采瑤、洪永昌於本院審理時證述明確（本院卷一第355至356頁、第375至376頁）。

㈡、依上開告訴人等所提出之委任協議書（北檢他9975卷第33頁、第49頁），其上第3點亦明文記載：甲方（即投資人等）清楚明白投資沒有必然回報，甲乙雙方的協議回報（營利）只作參考用途並不作保證，盈利或虧損會因應市況波動而改變。另外，甲方清楚明白交易有潛在風險，在機會引致部分或全部資金之損失，而且保證不會追究乙方及丙方的任何責任，並經告訴人等簽名確認；以投資有賺有賠，本具有一定之風險，此為公眾週知之事，告訴人等欲從事本案交易平台之投資，本應就投資之標的、內容、方式等與投資相關之主、客觀情事自行評估，並就攸關投資獲利或風險承擔之事項搜集相關資訊，作為其判斷之參考，此亦為一般人參與私經濟行為所應承擔之不確定性或交易風險。參以上開證人即告訴人等之證述內容，告訴人林采瑤既曾親自前往香港英皇參觀，告訴人洪永昌並曾上網檢索香港英皇之相關資訊，其等均有相當之時間與機會就本案交易平台之投資標的、操作方式、獲利條件、風險控管等相關資訊為搜集及投資之判斷，自應一併將之納入評估，是被告顏勝閔、楊清男所辯，告訴人等均係自行評估後方才決定投資，且於告訴人等簽署之文件上亦已載明本案相關投資風險，已非不可採信。

㈢、復依告訴人等提出開設本案投資帳戶後，所投入如附表所示資金之匯款憑證及投資帳戶之擷圖（北檢他9975卷第39至43頁、第53至55頁），就告訴人等匯入之帳號確曾為香港英皇金業公司所使用之銀行帳戶帳號，業經檢察事務官向香港英皇金業公司確認無誤（本院偵13388卷一第257頁），亦可見告訴人等所開設之投資帳戶確實有上開匯入之資金投入之情形。從而，本案在無其他積極證據足認被告顏勝閔、楊清男在告訴人等決定投資本案交易平台之時，即有不法所有意圖而向其等施用詐術，自無從僅因告訴人等投資不如預期、事後未能順利領得分潤，即憑告訴人等之指訴，遽認被告顏勝閔、楊清男有何共同以虛構事實施用詐術致告訴人等陷於錯誤。

五、綜上，依檢察官所舉卷內事證尚不足以使本院形成被告顏勝閔、楊清男就此部分具有三人以上共同詐欺取財犯意及犯行之確信心證，惟依公訴意旨觀之，此部分若成立犯罪，與上開論罪部分亦屬想像競合之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分

壹、公訴意旨略以：

一、被告簡淑娟係與被告顏勝閔、楊清男共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，於前揭時、地，舉辦多場投資說明會或座談會，或招攬投資人至香港參訪及至英皇集團參觀，再對不特定人投資人誆稱：其等係香港英皇集團臺灣地區代理商人員，旗下有組成投資操盤人員，而英皇集團提供貴金屬、外匯買賣等投資服務，可以投資香港英皇集團外匯投資案，保證每月固定領取投資額5%分潤，且每個投資帳戶都有設停損點，當交易虧損到達9%時，即停止操作投資，每個帳戶最高虧損僅為9%，若有虧損也會利用投資團隊所賺得之退佣把投資額補足等語，致告訴人林采瑤、洪永昌等投資人陷於錯誤，並將款項匯款至指定帳戶（就匯款時間、帳戶及金額詳如附表所示），被告楊清男等取得告訴人林采瑤、洪永昌向英皇金業公司申請之投資帳戶帳號、密碼後，即交予旗下員工登入投資帳戶並變更密碼，代投資人操作買賣下單黃金等貴金屬投資，以賺取交易每筆美金20至50元不等退佣。

二、被告顏勝閔、簡淑娟、楊清男明知非經主管機關許可，不得在中華民國境內從事或代理、募集、銷售境外基金，竟共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財及違反證券投資信託及顧問法之犯意聯絡，於107年8月11日，由被告顏勝閔、簡淑娟在○○市○○區○○路○○○○○○○館之投資會議上，向告訴人林采瑤宣稱：被告楊清男正在招募基金，保證在募集成立前不會動用，且若募集未成功，將退場並歸還款項等語；告訴人林采瑤旋於107年9月5日匯款港幣78萬元至戶名為AP JOHNSON COMPANY LIMITED之香港台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶內，購買以被告楊清男擔任基金代表人及持牌人之海外投資基金。

三、因認被告簡淑娟就上開壹、一部分，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業務罪嫌（公訴檢察官另以110年度蒞字第15868號補充理由書主張被告簡淑娟此部分亦涉犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪嫌，本院卷一第103至108頁）；就上開壹、二部分，被告3人均係犯證券投資信託及顧問法第107條第2款之非法從事銷售境外基金，及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌等語（就有關起訴書犯罪事實之補充、更正，併參臺灣臺北地方檢察署檢察官110年度蒞字第15868號補充理由書，本院卷一第103至108頁）。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判決意旨參照）。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

參、公訴意旨認被告簡淑娟涉犯前開壹、一部分犯行，被告3人涉犯前開壹、二部分犯行，無非係以同案被告顏勝閔、楊清男及被告簡淑娟之供述、證人即告訴人林采瑤、洪永昌、證人江麗君、楊千慧之證述、被告顏勝閔主講座談會之錄影光碟勘驗報告、告訴人等提出之電子郵件及附件資料、匯款申請書、通訊軟體對話紀錄、投資交易平台列印文件，及[email protected]之註冊登記查詢及回覆單、全球WHOIS查詢、英皇集團客服回覆檢察事務官之電子郵件，與告訴人林采瑤提出之匯款申請書、基金認購證明書等為其主要論據。

肆、就前開壹、一部分：

一、被告簡淑娟對於前揭有罪部分之不爭執事實固予承認（即前述「甲、貳、一」部分，本院卷一第208至210頁），除據證人即告訴人林采瑤、洪永昌於本院審理時證述明確（本院卷一第343至379頁），並有玉山銀行匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書、中國信託銀行匯出匯款申請書，及本院於111年4月1日準備程序當庭勘驗被告顏勝閔於107年2月25日主講之投資座談會錄影光碟勘驗筆錄（北檢他9975卷第39至42頁、第53頁，本院卷一第141至156頁、第205至207頁）附卷可稽，此部分事實已足認定。

二、惟被告簡淑娟就此部分否認有何三人以上共同詐欺取財、非法經營全權委託投資業務，或非法經營期貨經理事業等犯行；被告簡淑娟之辯解及其辯護人之辯護意旨略以：被告簡淑娟本身為本案交易平台之投資人亦遭受損失，自始未曾參與本案交易平台之招攬或代為操作投資之行為，亦未自香港英皇金業公司或同案被告處領得佣金或報酬；又被告簡淑娟僅與告訴人林采瑤見過2次面，與告訴人洪永昌則素不相識，更不曾對告訴人2人施用詐術，詐取其等財物。

三、從而，此部分主要爭點即為依卷內證據是否足以使本院就被告簡淑娟有與被告顏勝閔、楊清男犯三人以上共同詐欺取財、非法經營全權委託投資業務，或非法經營期貨經理事業等犯行形成確信心證。

伍、就前開壹、二部分：

一、被告3人對於被告顏勝閔確曾向告訴人林采瑤表示：被告楊清男找大家一起投資基金，保證在成立前不會動用，若未成功募集將退場並歸還款項等語，告訴人林采瑤於107年9月5日匯款港幣78萬元至戶名為AP JOHNSON COMPANY LIMITED之香港台北富邦商業銀行帳號000000000000號帳戶內，購買該基金等情，固予承認（本院卷一第208至210頁），業據證人即告訴人林采瑤於本院審理時證述明確（本院卷一第343至366頁），並有玉山銀行匯出匯款申請書、外匯收支或交易申報書及基金認購證明書（北檢他9975卷第57至61頁）附卷可參，此情應堪採信。

二、惟被告3人就此部分均否認有何非法從事銷售境外基金，及三人以上共同詐欺取財之犯行；其等之抗辯及辯護人辯護意旨分述如下：

㈠、被告顏勝閔辯稱及辯護意旨略以：被告顏勝閔雖曾向告訴人林采瑤為前開表示，但被告顏勝閔僅係邀約告訴人林采瑤共同投資，且於本案尚未完成基金申請之流程，投資基金之款項即遭他人詐騙，被告顏勝閔並未非法從事銷售境外基金，亦無詐欺取財之犯意或犯行。

㈡、被告簡淑娟辯稱及辯護意旨略以：被告簡淑娟對於有關基金召募之過程均不曾參與，亦不知情，自無從與其餘同案被告共犯詐欺取財，或非法從事銷售境外基金之犯行。

㈢、被告楊清男辯稱及辯護意旨略以：當時係由被告顏勝閔、楊清男及告訴人林采瑤共同投資本案基金，被告楊清男確實有委託張祐振準備前往香港申請基金，嗣因投資基金之款項遭張祐振詐騙而導致破局，是被告楊清男並未非法從事銷售境外基金，亦無詐欺取財之犯意或犯行。

三、從而，此部分爭點即為依卷內證據是否足以使本院就下列事項形成確信心證：

㈠、起訴書所載之基金，是否該當證券投資信託及顧問法所稱之境外基金？若是，被告3人是否共同未經許可在我國境內銷售境外基金？

㈡、被告3人是否共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，對告訴人林采瑤施用詐術使其陷於錯誤而詐取財物？

陸、經查：

一、就前開壹、一部分：

㈠、就起訴意旨認被告簡淑娟與其餘同案被告共犯非法經營全權委託投資業務罪嫌部分，以本案交易平台上之交易非屬證券投資信託及顧問法第5條第10款所稱之有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易，自無證券投資信託及顧問法第107條之適用餘地，已如前述，就此部分自應為被告簡淑娟無罪之諭知。至就公訴意旨所更正之共同非法經營期貨經理事業罪嫌部分，經查：

１、證人即告訴人林采瑤雖提出其與被告簡淑娟間之通訊軟體對話內容及擷圖（北檢他9975卷第296至297頁），並於本院審理時證稱：我曾聽聞被告顏勝閔表示被告簡淑娟係操盤手，在本案的說明會上也曾見過被告簡淑娟；後來因為我沒有收到分潤，又聯絡不上窗口江麗君，所以我才直接找被告簡淑娟，被告簡淑娟回我說因為我指定的分潤帳戶有變更，所以可能會比較久等語（本院卷一第343至366頁）。

２、然以證人楊千慧於本院審理時證稱：我與被告顏勝閔認識多年，被告簡淑娟為被告顏勝閔之女友，當時曾單方面聽聞被告顏勝閔提到被告簡淑娟也有在協同代操本案交易平台，經我向被告簡淑娟確認，被告簡淑娟僅表示正在跟被告楊清男學習如何代操等語（本院卷二第27至54頁），可見證人即告訴人林采瑤、證人楊千慧主要係聽聞被告顏勝閔表示被告簡淑娟同為本案交易平台之操盤手，而非親自見聞被告簡淑娟代為操作本案交易平台上之交易投資，被告顏勝閔復於本院審理時明確證稱被告簡淑娟並非本案投資之操盤手等語（本院卷一第397至414頁），是告訴人林采瑤此部分之指訴，已難認有充足之證明力得為被告簡淑娟不利之認定。

３、而就證人即告訴人林采瑤前開雖證稱被告簡淑娟曾出席說明會，亦曾向其解釋無法順利取得分潤之原因云云，惟以證人即同案被告顏勝閔、楊清男於本院審理時均未證稱被告簡淑娟有何實際負責對外招攬或推廣本案投資之行為（本院卷一第397至431頁），證人江麗君於本院審理時亦證稱：被告簡淑娟就有關香港英皇金業公司的投資並沒有負責什麼工作等語（本院卷一第321至322頁）；復以起訴意旨雖係以被告簡淑娟擔任業務人員而共犯此部分犯嫌云云，然未見檢察官具體敘明並舉證證明被告簡淑娟究竟係從事何種業務行為，是被告簡淑娟就此部分究竟有何具體之行為分擔，尚屬有疑，實難僅憑告訴人林采瑤前開指訴，即遽為被告簡淑娟不利之認定。

４、至就被告簡淑娟雖曾透過通訊軟體傳送：「操作金牌手」、「我們分析師團隊的績效」、「保本分潤的操作」等文字內容，並傳送本案交易平台之交易畫面擷圖予告訴人林采瑤（北檢他9975卷第303至307頁），然依該等文字及擷圖內容，被告簡淑娟所辯僅係與告訴人林采瑤分享自身投資經驗等語，亦難謂有顯然悖於常理之處，則僅憑該等擷圖內容則據以推論被告簡淑娟有代客操作之事實，亦嫌速斷。綜上所述，依檢察官所出之卷內事證，均不足以作為告訴人林采瑤此部分指訴之補強證據，而使本院就被告簡淑娟與其餘同案被告間具有非法經營期貨經理事業之犯意聯絡及行為分擔一事形成確信心證，自應為其有利之認定，併此敘明。

㈡、又如前述，依檢察官之舉證尚不足以使本院就被告顏勝閔、楊清男就此部分有犯三人以上共同詐欺取財一事形成確信心證，而不另為無罪之諭知；則就被告簡淑娟部分，在無其他積極證據足認本案交易平台之投資方案內容有何虛偽不實，及客觀上如何該當詐術，且為被告簡淑娟主觀上所知悉，僅憑告訴人等事後無法取得約定之分潤且投資失利，尚難遽認被告簡淑娟有何與被告顏勝閔、楊清男共同詐欺取財之犯意聯絡或行為分擔，自無從以三人以上共同詐欺取財罪嫌相繩。

二、就前開壹、二部分：

㈠、就被告3人被訴共同非法銷售境外基金部分：

１、如前所述，告訴人林采瑤係因被告顏勝閔向其表示，被告楊清男邀集共同投資基金，因而將港幣78萬元匯至指定帳戶。而證人即告訴人林采瑤於本院審理時僅證稱：基金投資的標的我忘記了，我只知道用途是為了要啟動基金、作為帳戶餘額證明需要一筆錢，約2至3個月後就可以把錢還給我，投資本案基金的時候我有取得卷附的基金認購證明書，照約定我投資之後的3個月就可以取得本金及15%的利潤，但事後完全沒有依照約定履行等語（本院卷一第353至354頁）。是依證人即告訴人林采瑤之指訴，可見其就有關本案基金之投資標的已不復記憶，僅就匯款之用途證稱係作為餘額證明、啟動基金云云，未能就與該基金有關之具體細節詳為證述。

２、依卷附基金認購證明書所示（北檢他9975卷第61頁），其上雖有協議內容、分潤協議、解款等約定，及認購人為告訴人林采瑤、基金代表人及持牌人為被告楊清男之記載，然就有關基金之名稱、投資標的、基金規模、負責機構、保管機構等相關基本資料均無具體介紹，亦未見有關該等基金之申購流程說明、投資說明書或簡章等文宣資料，而與一般認購基金之投資情形實屬有別，則憑告訴人林采瑤前開指訴及所提出之基金認購證明書，即遽認起訴書所載之基金，該當證券投資信託及顧問法所稱之境外基金，實嫌速斷；檢察官復以補充理由書（110年度蒞字第15868號）敘明除上開基金認購書外，別無其他非供述證據資料得為告訴人林采瑤指訴之補強（本院卷一第106頁），基於罪證有疑，唯利被告之證據法則，此部分自應為被告3人有利之認定。

㈡、就被告3人被訴犯三人以上共同詐欺取財部分：

１、公訴意旨雖係以被告3人宣稱境外基金已經在國外合法發行，並且在國內可以合法銷售云云，使告訴人林采瑤陷於錯誤，因而交付財物云云（本院卷一第115頁）。惟無論係依告訴人林采瑤於偵查中或本院審理時之證述，均未曾提到被告顏勝閔或楊清男有何宣稱該基金已在國外合法發行，並可於國內合法銷售等情（北檢他9975卷第119至122頁、第261至269頁，北檢偵13388卷一第65至67頁，本院卷一第343至366頁），更遑論告訴人林采瑤是否確有因此陷於錯誤而交付財物，是前開公訴意旨已屬有疑。

２、而以公訴檢察官於論告時所稱，被告3人此部分實係巧立名目騙取告訴人林采瑤之資金，根本不存在成立境外基金之具體規劃等語（本院卷二第92頁），此亦與原起訴意旨所認被告3人涉嫌非法從事銷售境外基金，應係以該境外基金存在為前提，彼此間具有論理上顯然之矛盾；本案復無其他積極證據足認被告顏勝閔在向告訴人林采瑤邀約投資之時，即有不法所有意圖而向其施用詐術，自無從僅因告訴人林采瑤事後未能如數取回投資款，即遽認被告3人有何共同以虛構事實施用詐術致告訴人林采瑤陷於錯誤。

３、至被告楊清男雖曾於108年5月15日具狀向臺灣臺中地方檢察署提告張祐振詐欺取財，惟嗣遭檢察官認犯罪嫌疑不足而予以不起訴處分（臺灣臺中地方檢察署檢察官108年度偵字第25578號不起訴處分書），經本院調閱該案偵查卷宗核閱無誤。是被告顏勝閔、楊清男前開所辯因投資款項遭張祐振詐騙而導致投資破局云云，固屬有疑，亦不表示足以認定被告犯罪，法院認定被告犯罪與否，主要仍係卷內所存積極證據是否已足使法院達成被告犯罪之確信心證，無從因被告辯解是否可採，而為被告有罪與否之認定，此乃刑事訴訟法採取證據裁判主義下必然之結果。綜上所述，此部分依卷內所存證據既無從使本院形成被告3人犯三人以上共同犯詐欺取財罪之確信心證，自應為被告3人有利之認定而為無罪之諭知。

柒、綜上所述，依檢察官所提出之證據，尚無法證明被告顏勝閔、楊清男有起訴書犯罪事實欄一、㈡部分，及被告簡淑娟有起訴書犯罪事實欄所指犯行，依前開說明，自應就此部分為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第300條，期貨交易法第112條第5項第5款，刑法第11條前段、第28條，判決如主文。

本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官羅嘉薇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56條第1項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。