臺灣臺北地方法院99年度訴字第1727號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1727號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

陳科維

選任辯護人

曾昭牟律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17220號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳科維於民國99年初，經由網路，購得具殺傷力，由仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）而持有之；復另行起意，於99年4 月間，在新北市三重區重新橋下之跳蚤市場，購得具殺傷力，口徑0.38吋之制式子彈1顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈6顆及構成槍枝主要組成零件之土造槍管1支而持有之。嗣警於99年7月22日晚間8時20分許，持搜索票搜索其位於臺北市萬華區○○○路○段38號8樓之2 的居所，扣得前開具殺傷力之改造手槍1把、制式子彈1顆、非制式子彈6 顆及構成槍枝主要零件之土造槍管1支，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）證據能力部分：

1、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查證人陳欣羽、楊大慶於警詢中所為之陳述及扣押物品目錄表、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表各乙份，均屬被告以外之人於審判外之陳述，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之適用，因被告陳科維同意作為證據，而僅爭執其證明力，且本院審酌該審判外陳述作成時之情況，並無有何不當或違法之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，是上開證據均應有證據能力。

2、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。依此法定囑託程序所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條第1項所出具之書面報告，依前開刑事訴訟法第159條第1項規定，屬法律另有規定之情形，為傳聞之例外，應具證據能力。查卷附內政部警政署刑事警察局100年2月10日刑鑑字第1000009815號函、新北市政府警察局100 年6月21日北警保字第1000086527號函、100年10月28日北警保字第1001525401號函及法務部調查局 100年8月12日調科參字第10000458250號鑑定通知書，均屬法院依法囑託專業機關所為之鑑定，該等鑑定報告及函文均具證據能力。

3、依刑事訴訟法第198條、第208條規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。惟對於司法警察機關調查中之案件，或有大量同質之案件類型，或有急迫情事，為因應現實需求，認有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾供轄區內司法警察官、司法警察於其調查之案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。經查，扣案具殺傷力之改造手槍1把、制式子彈1顆及非制式子彈6 顆雖係由新北市政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是該局所出具之99年9月29日刑鑑字第0990122081號鑑定書，亦有證據能力。

（二）實體事項：

1、訊據被告陳科維對其持有具殺傷力之制式子彈1 顆及非制式子彈6 顆之事實均坦承不諱，核與證人即搜索時在場之陳欣羽、楊大慶所述情節大致相符，並有扣押物品目錄表、照片14 張、內政部警政署刑事警察局99年9月29日刑鑑字第0990122081號鑑定書可資佐證，堪認被告此部分犯行明確，應依法論科。

2、被告對其持有仿Walther廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）之事實亦坦承不諱，惟矢口否認有何槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力槍枝之犯行，其辯稱：該槍枝未經實際試射，是否具殺傷力仍屬可疑，又網路上的賣家告訴伊該槍無彈匣、子彈，伊不知道該槍枝具殺傷力，且伊取得槍枝後，發現該槍枝之槍管缺少孔洞及金屬卡榫，導致槍管與槍身無法結合，倘該槍確可擊發，於擊發時，槍管亦必然一同射出，是該槍枝客觀上不具殺傷力云云。然查，被告持有之仿 Walther廠PPK/S型半自動手槍改造之槍枝1把（槍枝管制編號：0000000000號）經內政部警政署刑事警察局，先以「檢視法」檢視槍枝外觀、材質、結構、標記字樣、槍號、零件號碼、專利標記、認證標記等資料，輔以專業槍彈知識及實務經驗，研判槍彈證物之種類、名稱及製造等情形，再以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」實際操作，檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗，認該槍枝結構、功能完整良好，且擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具有殺傷力無訛，無須再以具危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，又該槍枝雖欠缺金屬插梢固定槍管於槍身使用，惟仍可藉由護弓前端之金屬塊狀物將槍管固定於槍身，尚不影響該槍枝殺傷力有無之判定，此有內政部警政署刑事警察局99年9月29 日刑鑑字第0990122081號鑑定書、100年2月10日刑鑑字第1000009815號函及檢附之警政署刑事警察局槍枝殺傷力鑑定說明各乙份附卷可考，又該槍枝土造槍管槍管騎墩處雖未開孔可迎合卡榫，惟其土造槍管與槍身縫接牢固、穩定，且槍枝扳機護弓閉鎖後亦具有扣緊槍管與槍身騎接穩定之作用，已無需卡榫來支撐槍管與槍身，並不影響該槍枝發射適用之子彈，且該槍枝機械性能尚可，以右手持槍，以拇指上推保險鈕後，扣動扳機擊發之撞針前擊力道足，由於該槍枝已換裝金屬材質製成可容金屬彈丸通過之土造槍管，依其材質結構強度及機械性能現狀，認能夠擊發適合使用於近距離具殺傷力之土造子彈，此亦有法務部調查局100年8月12日調科參字第10000458250號鑑定通知書在卷可稽，是被告質疑該槍枝未經實際試射且缺少孔洞、金屬卡榫等情，尚無礙於該槍枝具有殺傷力之事實，所辯應屬無據。又彈匣、子彈並非槍枝本體，可隨時附加填裝，是亦難以無彈匣、子彈等配備為由，遽認該槍枝無殺傷力。再者，該槍枝之槍管暢通，具擊發機構，且具轉輪，有新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表在卷可稽，又其金屬材質，具有相當之重量，是該槍枝外觀、質量顯與一般裝填BB彈等遊藝用槍枝不同。被告前於86年間即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項規定（現已刪除），犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，為臺灣士林地方法院86年度易字第2479號判決判處有期徒刑5月確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表及前開刑事判決在卷可稽，且被告於本院99年9月16日延長羈押訊問時亦自承：曾當過兵，也拿過槍等語，依此等情事，應可認被告知悉其持有之槍枝非屬一般遊藝用槍枝，既非遊藝用槍枝，則被告主觀上即有預見其所持槍枝具有殺傷力之事實，仍抱持容任的心態而持有之，其辯稱：不知情云云，要無可採。被告持有具殺傷力槍枝之犯行明確，應依法論科。

3、被告對其持有土造槍管1 支之事實亦坦承不諱，惟矢口否認有何槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4 項非法持有槍砲主要組成零件之犯行，其辯稱：該槍管必須加工修飾後，始能成為槍枝主要組成零件，在未加工修飾的情況下，非屬槍枝主要組成零件云云，然查，被告持有之土造槍管係金屬材質製成，槍管口徑約8.3mm、彈室內徑約9mm，槍管貫通可容金屬彈丸通過，依其材質，結構強度足可供作具殺傷力土造槍枝之主要零件，若經加工修飾，亦可供換裝於被告持有之前開仿Walther廠PPK/S型半自動手槍之改造手槍，作為主要槍管零件使用，此有法務部調查局100年8月12日調科參字第10000458250 號鑑定通知書附卷可考，是被告持有之土造槍管縱未經加工修飾，亦可供作具殺傷力土造槍枝之主要組成零件使用，被告所辯尚無可採，其持有槍砲主要組成零件之犯行明確，應依法論科。

二、論罪科刑之理由：

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、同條例第13條第4項未經許可持有槍枝主要組成零件罪。被告於99年4 月間，在跳蚤市場一次購得具殺傷力之制式子彈1顆、非制式子彈6顆及構成槍枝主要組成零件之土造槍管1 支而持有之，其一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪及第13條第4 項未經許可持有槍枝主要組成零件罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可持有槍枝主要組成零件罪。又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第13條第4 項未經許可持有槍枝主要組成零件罪，犯意個別，罪名不同，應予分論併罰。

（二）爰審酌被告前於86年間即曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為法院判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶未能知所惕悟，再次持有具殺傷力之槍枝及子彈，素行不佳，惟念其犯後坦認部分犯行，態度尚稱良好，持有槍枝、子彈之數量有限，以及高職畢業之智識程度等情狀，就其所犯二罪，分別量處如主文所示之徒刑及罰金，除就所處罰金部分，諭知易服勞役之折算標準外，併定其應執行之刑及就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

（三）扣案具殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍之改造槍枝1 把（不含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈4顆及構成槍枝主要組成零件之土造槍管1支均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。經試射口徑0.38吋之制式子彈1顆及由金屬彈殼組合直徑 8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈2 顆，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，不具殺傷力，非屬違禁物，無庸宣告沒收。又扣案之仿Glock廠27 型半自動手槍之改造手槍1 把（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈5顆、非制式金屬彈殼19 顆、非制式金屬彈頭3 顆均不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年9月29日刑鑑字第0990122081 號鑑定書在卷可稽，是非屬違禁物，亦非供本案犯罪所用、預備、因犯罪所生、所得之物，爰不另為沒收之諭知。另扣案之零件1 包（含已卸除撞針擊發機構之仿Glock廠27 型式模擬槍滑套、仿Glock廠27 型式模擬槍滑套後蓋、仿Walther廠PPK/S7.65mm型式模擬槍右握柄護片、握柄護片螺絲、仿Walther廠PPK/S 7.65mm型式模擬槍彈匣構造組合零件、仿Walther廠PPK/S 7.65mm型式模擬槍撞鐵頂桿座、模擬槍槍管填塞桿、彈簧、仿Walther廠PPK/S 7.65mm 型式模擬槍扳機零件、仿Walther廠PPK/S 7.65mm 型式模擬槍槍身主體、仿Walther廠PPK/S 7.65mm 型式模擬槍械撞針座）均非屬槍枝主要組成零件，有法務部調查局100年8月12日調科參字第10000458250 號鑑定通知書在卷可考，非屬違禁物，亦非供本案犯罪所用、預備、因犯罪所生、所得之物，爰不另為沒收之諭知。又扣案之刀械1 把，非屬槍砲彈藥刀械管制條例及內政部公告查禁之管制刀械，此有新北市政府警察局100年10月28日北警保字第1001525401 號函暨檢附之刀械鑑驗登記表乙份在卷可參，是亦非屬違禁物，且與本案無關，不另為沒收之諭知。末扣案之工業用底火98顆、空包彈1顆、瓦斯噴槍1支、六角板手1組、鑽床1臺、電鑽1支、萬能起子1盒、電熔器1支、研磨器1支、研磨砂輪、鑽頭各1袋、火藥1包、鞭炮1 包均係一般工程施作之工具，非屬違禁物，亦非供本案犯罪所用、預備、因犯罪所生、所得之物，亦不另為沒收之諭知。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告於99年6月前在網路上購得仿Glock廠27型半自動手槍之改造手槍1把（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000號），並自99年7月19日起，以其所有之電鑽、鑽床、研磨器等工具車除阻鐵，而製造具殺傷力之槍枝，惟因未完全貫通，不具殺傷力而製造未遂，因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第5項、第1項之非法製造具殺傷力之槍枝未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。次按，刑事訴訟法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128 號著有判例可參。

三、公訴意旨認被告犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5 項、第1項之非法製造具殺傷力之槍枝未遂罪，係以被告曾稱：嘗試貫通槍管等語，以及扣案之工業用底火98顆、空包彈1 顆、瓦斯噴槍1支、六角板手1組、鑽床1臺、電鑽1支、萬能起子1 盒、電熔器1枝、研磨器1支、研磨砂輪、鑽頭各1 袋、火藥及鞭炮各1 包等證物為論據。訊據被告堅詞否認犯有公訴意旨所指摘之罪行，並辯稱：該仿Glock廠27 型半自動手槍之改造手槍1把係屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1所稱之模擬槍，即便曾嘗試貫通槍管，改造模擬槍，然因未具殺傷力，應僅構成槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第5項之行政不法，而非刑事不法等語。

四、按「具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為模擬槍。模擬槍，足以改造成具有殺傷力之槍枝者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。」、「改造模擬槍可供發射金屬或子彈，未具殺傷力者，處新臺幣十萬元以下罰鍰。」槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項及第5 項分別定有明文。查扣案仿Glock廠27型半自動手槍之改造手槍1把，其槍管已車除阻鐵，惟未完全貫通，無法發射彈丸，不具有殺傷力，內政部警政署刑事警察局99年9月29日刑鑑字第0990122081 號鑑定書附卷可稽，又該槍枝之槍身、滑套、槍機及撞針均為金屬材質，槍管為金屬材質且內具部分阻鐵，雖欠缺復進簧桿，惟仍具打擊底火之功能，屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第1項之模擬槍，此亦經新北市政府警察局100年6月21日北警保字第1000086527號函鑑定確認在案，復無證據顯示被告有將該把模擬槍改造成具有殺傷力槍枝之犯意，是被告持有該把手槍並加以改造等情，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條之1第5項行政罰之範疇，公訴人認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1 項之非法製造具殺傷力之槍枝未遂罪，舉證尚有不足，自應就此部分為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第42條第3項，刑法第55條前段、第51 條第5款、第7款、第9款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李宇銘到庭執行職務。

刑事第14庭審判長 法 官 彭慶文

附表：1、由仿Walther廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）。2、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈4顆及由金屬材質製成，槍管口徑約8.3mm、彈室內徑約9mm之土造槍管1支。