臺灣臺北地方法院99年度金簡字第7號

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　　 99年度金簡字第7號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

選任辯護人

甘大空律師

被告

丙○○

　　　　　　甲○○

　　　　　　丁○○

上列被告等因違反證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23328號），被告等人於本院準備程序訊問時自白犯罪，本院合議庭認為宜由受命法官獨任以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，並判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠按刑事訴訟法第449條第1項規定之案件，檢察官依通常程序起訴，被告自白犯罪，認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；又依此簡易判決所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限。刑事訴訟法第449條第2項、第3項分別定有明文。查本案被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○雖經公訴人依通常程序起訴（97年度偵字第23328號），本院依通常程序受理（本院99年度金訴字第3號），惟被告等人已於本院行準備程序時自白犯罪（見本院99年度金訴字第3號卷第94頁至第96頁），參以卷內現存證據，認本案被告等人均合於以簡易判決處刑之要件，經本院合議庭評議結果，認本件宜改由受命法官獨任以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，合先敘明。

㈡有關被告乙○○被訴部分是否為前案既判力所及：

⑴按同一案件曾經法院為實體上之判決確定者，固應依刑事訴訟法第302條第1款之規定，為免訴之判決，此項確定判決既判力之原則，不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院85年度台非字第348號、87年度台上字第1150號判決要旨可資參照），是若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官或自訴人如就此部發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應分別為有罪或無罪之實體上裁判（最高法院60年台非字第77號著有判例可資參考）。

⑵查被告乙○○雖前因違反證券交易法等案件經臺灣高等法院於民國93年5月21日以93年度上易字第306號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金以銀元300元即新台幣（下同）900元折算1日確定，被告乙○○於同年8月26日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開臺灣高等法院刑事判決附卷可參（見本院99年度金訴字第3號卷第7頁、第29頁至第32頁），則依前揭說明，前案之既判力僅及於台灣高等法院93年度上易字第306號案件於93年5月21日宣示判決前之犯罪事實，本院對於最後審理事實之臺灣高等法院宣示判決後（即93年5月22日）所發生之事實，既非前案同一犯罪事實，自得加以審究，合先敘明。

二、犯罪事實：

㈠被告乙○○為設於臺北縣板橋市○○路○段495號15樓「品暘資訊股份有限公司（下稱品暘公司）」負責人，並以品暘公司之名義架設「太陽神未上市財經網」網站（網址為http://www.fcwin.com.tw）對外招攬會員，「太陽神未上市財經網」網站網頁上刊登特定公司之基本資料、預估損益表、重要財務比例、投資重點分析、公司簡介、市場展望及結論與投資建議之研究報告，內容均涉及未上市、上櫃有價證券價值分析、投資判斷建議之各種證券投資顧問報告，提供該網站之會員得以付費查詢，未經主管機關許可，從事網際網路之證券投資顧問服務之業務，於92年3月24日經警查獲，並經臺灣高等法院於93年5月21日以93年度上易字第306號刑事判決分別判處有期徒刑6月、4月，並定應執行刑為有期徒刑8月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日確定（於本案不構成累犯）。

㈡被告乙○○、甲○○、丁○○均明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准，亦明知證券商須經主管機關之許可及發給許可證照、非證券商不得經營證券業務，然渠等明知其自身與品暘公司均未經主管機關行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）之許可或申請核准經營證券投資顧問事業、證券交易居間撮合業務，當不得經營或參與經營證券商業務或從事證券投資顧問業務。被告乙○○、甲○○、丁○○竟於93年5月底起，基於非法經營之犯意聯絡，未經前開主管機關許可，由被告乙○○負責維護「太陽神未上市財經網」網站，被告甲○○、丁○○以每月3萬元薪資受雇於被告乙○○經營之品暘公司，工作內容除負責接聽電話提供客戶服務、會計等事務外，每日需蒐集、更新「太陽神未上市財經網」上有關未上市上櫃之特定公司基本資料、預估損益表、重要財務比例、投資重點分析、公司簡介、市場展望及結論與投資建議之研究資料，內容均涉及未上市、上櫃有價證券價值分析、投資判斷建議之各種證券投資顧問報告，以供網站會員付費查詢，渠等共同以此對外招攬不特定人加入會員，分為免費之一般理財會員、收費之一日型會員（需每日購買點數200點，每點1元）、收費之晶鑽會員（會費為季繳2500元、半年繳5000元、年繳可享13個月會員資格收費1萬元），會員得自行選擇以網路信用卡、信用卡、銀行電匯或郵局劃撥之方式繳交會費。又渠等同時在「太陽神未上市財經網」網站上提供Ctoc（特定個人對特定個人）未上市網路市集平台，提供付費會員得將欲購買或賣出之股票名稱、價位及股數登錄於上開網頁上，供會員於同一時間同步觀看所有未上市上櫃股價之買賣報價，會員並得點閱對方刊登價格欄位後取得聯繫管道，復行議價交易，居間撮合，嗣成交後，會員得透過該網站揭露之「鑫雅物流公司」或透過品暘公司向賣方收取股票價金、向買方收取未上市之股票，繼而代辦交割手續、代收證交稅，被告等人則從中賺取500元至1000元不等之服務費，作為利潤，被告乙○○、甲○○、丁○○共同以此方式而以品暘公司名義經營未經金管會許可之業務。

㈢嗣因被告乙○○經營不善，於95年8月將品暘公司及「太陽神未上市財經網」網站轉售予被告丙○○，而被告丙○○亦明知個人或公司行號經營證券投資顧問事業及證券商，應經主管機關之核准，未經申請核准不得經營上開業務，被告丙○○亦知悉其自身未取得金管會之許可，當不得經營或參與經營證券商業務或從事證券投資顧問業務，竟仍基於與被告乙○○、甲○○、丁○○等人共同非法經營之犯意聯絡，於承接品暘公司經營權後將之更名為德康貿易有限公司（下簡稱：德康公司），並擔任德康公司負責人實際參與經營，延續品暘公司之經營模式，被告乙○○則退居為電腦顧問，惟仍負責維護「太陽神未上市財經網」網站，被告甲○○、丁○○亦繼續負責蒐集、更新內容涉及未上市、上櫃有價證券價值分析、投資判斷建議之各種證券投資顧問報告，再將此等投資顧問報告上傳、刊登至前揭「太陽神未上市財經網」網站網頁，提供該網站之會員得以付費查詢，並保留Ctoc（特定個人對特定個人）未上市網路市集平台，供付費會員將欲購買或賣出之股票名稱、價位及股數登錄於上開網頁，渠等共同以此方式從事網際網路之證券投資顧問服務、證券商之居間撮合等業務，以此牟利。迄至96年7月10日為警查獲，始查悉上情。

㈣案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、證據：

㈠被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○於本院準備程序訊問時所為自白（見本院99年度金訴字第3號卷第94頁至第96頁）。

㈡證人即「太陽神未上市財經網」會員游耀鴻、林美如、林雍登、潘培琦、曾慶頌、王曉菡、林炳南、李岳霖、黃淑惠、章麗羚、呂錦梅、蘇麗君、葉菁菁、黃曉芬、陳世坎、馬丞宏、徐薇馨、邱天任、戴自成、林明松、孫玉靜、張長屏、楊雅玲、蔡清裕等人分別於警詢、偵訊時所為證述。

㈢卷附之國內匯款申請書、統一發票、行政院金融監督管理委員會96年6月5日金管證二字第0960028291號函及其附件、「太陽神未上市財經網」網頁等可資佐證。

四、論罪科刑部分：

㈠按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第4條第1項：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」同條第2項：「本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。」，又同法第121條明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」，為此，證券交易法第18條第1項業於95年1月11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」，足見修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，不再適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從新從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘繼續犯之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度台上字第6237號判決意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○、丁○○等人之行為，本身既含有不斷反覆實施之特性而屬於繼續犯，且犯罪行為延續至證券投資信託及顧問法生效施行之後，縱其間擬規範之法律業已更迭，自應適用已生效之證券投資信託及顧問法之規定；至於被告丙○○之犯罪行為則係從95年8月間起，證券投資信託及顧問法業已公佈施行，當逕行適用之，附此敘明。

㈡次按非證券商不得經營證券業務，證券交易法第44條第1項後段定有明文。是舉凡非經主管機關許可經營證券業務者，即屬所規範之「非證券商」範圍；又所謂「不得經營證券業務」者，其中證券業務之意涵，已據同法第15條規定，係包括有價證券之承銷、自行買賣及有價證券買賣之行紀、居間、代理等行為，而「有價證券」之範圍，依同法第6條明定為「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。前二項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券」，從而，不論公司股票上市、上櫃買賣與否，只要為公司所公開發行之股票，顯屬於上開「有價證券」範圍，亦屬於證券交易法第44條第1項後段所規範之「證券業務」範圍。

㈢是核被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人共同架設「太陽神未上市財經網」並刊登內容均涉及未上市、上櫃有價證券價值分析、投資判斷建議之各種證券投資顧問報告，以供網站會員付費查詢，此部分所為均係違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之規定；另按非證券商不得經營證券業務，又法人違反本法（即證券交易法）之規定者，依本章（即同法第7章）各條之規定處罰其為行為之負責人，證券交易法第44條第1項後段、第175條、第179條分別定有明文，被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○所共同經營之品暘公司、德康公司從事有價證券買賣之居間撮合行為，係未主管機關核准經營證券業務，此部分係違反證券交易法第44條第1項後段之規定，依證券交易法第179條規定應處罰法人之行為負責人，是被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○就有關居間、撮合有價證券買賣之所為，係犯證券交易法第44條第1項後段、第179條之罪，應依同法第175條論處。被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○就上開二犯行間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而被告乙○○、甲○○、丁○○共同違反證券商不得經營證券業務之規定及違反未經核准經營證券投資顧問事業之規定，時間長達3年2月（93年5月底至96年7月10日）、被告丙○○則於95年8月參與本案犯行，犯罪時間亦達1年，惟因其性質為經常性之提供服務，屬反覆實施，應僅各論以一罪。又被告等人以一行為觸犯上述違反非證券商不得經營證券業務規定依證券交易法第175條論處及違反未經核准經營證券投資顧問事業規定依證券投資信託及顧問法第107條論處之二罪，為想像競合，爰依刑法第55條規定從一重依違反證券投資信託及顧問法第107條第1款未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務之罪名處斷。

㈣爰審酌被告乙○○前已因違法經營未經金管會許可之有價證券居間業務、證券投資顧問業務而經臺灣高等法院判處罪刑確定（業如前述），卻仍不知所悔悟，猶僱用被告甲○○、丁○○一同繼續為之，甚而於95年8月間因品暘公司經營不善而轉手出售予被告丙○○，另成立德康公司，被告4人再以相同模式共同違法經營未經金管會許可之有價證券居間業務、證券投資顧問業務等業務，被告乙○○、甲○○、丁○○之時間長達3年2月（93年5月底至96年7月10日）、被告丙○○犯罪時間亦有1年之久，破壞金融交易秩序，對社會所生危害匪淺、對投資大眾亦造成損害，渠等犯行應予非難，惟念及渠等犯罪動機係為賺取會費之利益及居間撮合之佣金，犯罪所得尚非至鉅，手段尚屬平和，犯後復能坦承犯行，深感悔悟，犯後態度良好，併審酌被告乙○○、丙○○分別擔任品暘公司、德康公司之負責人，實際經營公司，涉案情節較深，而被告甲○○、丁○○僅受雇按月領取薪資且屬被支配者之角色，參與本案犯罪程度較屬輕微，並斟酌檢察官當庭就被告乙○○具體求刑有期徒刑6月，併科罰金100萬元、就被告丙○○、甲○○、丁○○各求處有期徒刑4月，均併科罰金100萬元，均得緩刑，而被告等人均當庭同意此刑度（見本院99年度金訴字第3號卷第94頁至第96頁），以及渠等生活狀況、目的、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知有期徒刑如易科罰金、併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

㈤末查被告丙○○、甲○○、丁○○等人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可資參佐，審酌被告甲○○、丁○○、丙○○因尋找工作或貪圖佣金利益，而一時失慮致犯本罪，經此偵、審之教訓，自當知所惕勉，檢察官亦當庭請求給予被告丙○○、甲○○、丁○○緩刑之諭知，本院綜核各情認上開對被告丙○○、甲○○、丁○○所宣告之刑以暫不執行為適當，又考量渠等之經濟狀況、家庭生活等情節，故併予宣告緩刑2年，以勵自新。

五、據上論斷，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，證券投資信託及顧問法第107條第1款，證券交易法第44條第1項後段、第175條、第179條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第41條第1項前段、第42條第5項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。

六、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀及上訴理由狀，上訴於本院合議庭（須附繕本）。

本案經檢察官李濠松、鄧定強到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第44條：證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。

外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。

證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。

前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。

證券交易法第175條：違反第 18 條第 1 項、第 22 條、第 28 條之 2 第 1 項、第43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 2 項、第 3 項、第 43 條之5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1項至第 3 項、第 60 條第1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。

證券交易法第179條：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。

證券投資信託及顧問法第107條：有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣一佰萬元以上五千萬元以下罰金：

一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。

二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。