臺灣臺北地方法院106年度重訴更一字第12號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　 106年度重訴更一字第12號

原告

黃美築

原告

項銓平

上二人共同訴訟代理人

邱南嫣律師

被告

施婉華

訴訟代理人

朱容辰律師

上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國一百零七年三月十二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分

一、訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫）對原告項銓平、黃美築分別信託登記予訴外人李知遠之坐落臺北市○○區○○段0○段00地號土地所有權應有部分1萬分之839及其上同小段1921建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○街000巷00號3樓房屋所有權全部（下合稱不動產Ａ）、同地號土地所有權應有部分1萬分之839及其上同小段1922建號建物即同巷35號4樓房屋所有權全部（下合稱不動產Ｂ）聲請強制執行，經本院執行處分別以103年度司執字第74003號、103年度司執字第81340號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，業已先後於民國104年3月27日（不動產Ｂ部分）、同年5月18日（不動產Ａ部分）拍定，本院執行處於同年6月25日就不動產Ａ、Ｂ拍賣所得價金製作分配表，列載被告施婉華為上開不動產之第二順位抵押權人，債權額本金為各新臺幣（下同）2,000萬元，執行費債權各16,000元，受分配執行費各16,000元，受分配一般債權金額分別為3,204,501元、8,583,504元，定於同年7月27日實行分配【見103年度司執字第81340號卷（下稱81340號執行卷）影本第1至3頁、103年度司執字第74003號卷（下稱74003號執行卷）影本第1至4頁】。被告於同年7月20日具狀聲明異議，認其執行費債權及受分配執行費金額應為各160,000元，原分配表誤為各16,000元，且未將其利息、違約金債權列入分配顯有不當，並應先抵充利息後，如有餘額再抵充本金（見81340號執行卷影本第4頁背面至第5頁、74003號執行卷影本第8頁）；原告亦均於同年7月24日具狀聲明異議，認原分配表所載被告抵押債權20,000,000元（原告誤為20,000,000萬元）均不存在，應予剔除，不列入分配（見81340號執行卷影本第7至8頁、74003號執行卷影本第9頁）。本院執行處另於104年7月30日作成系爭分配表，除於系爭分配表將被告執行費債權及受分配執行費金額均更正為160,000元外，並於103年度司執字第81340號執行事件之分配表Ｂ將被告之債權本金金額更正為84,459,288元，並加計自本票發票日起至104年3月27日止按年息3％計算之利息，及自本票到期日起至104年3月27日止按日息1％計算之違約金，被告受分配一般債權金額更正為8,629,129元，並載明上開被告債權與103年度司執字第00000號執行事件之第二順位抵押債權亦為同一債權，受分配金額先抵充費用，次抵充利息，再抵充本金，最後抵充違約金，而以103年度司執字第81340號執行事件未受償違約金債權762,980,171元及抵充後未受償債權本金82,708,169元，並自104年3月28日起至同年5月18日止之利息、違約金，列入103年度司執字第74003號執行事件之分配表Ａ分配，受分配一般債權金額更正為3,060,501元，並於104年8月18日發函通知104年7月27日分配程序取消，定於同年9月14日實行分配，如對系爭分配表不服，應依法另行聲明異議、起訴，及提出起訴證明文件（見81340號執行卷影本第13至17頁、74003號執行卷影本第12至15頁）等情，業據本院調取本院執行處103年度司執字第74003號、103年度司執字第00000號執行事件卷宗核閱屬實，並有上開資料影本在卷可證。

二、又原告均係於104年9月9日具狀向本院執行處聲明異議，認被告所陳報本金債權84,459,288元及本院執行處104年8月18日發函之系爭分配表所載被告第二順位最高限額抵押權2,000萬元（原告誤為20,000,000萬元）優先受償權均不存在，應予剔除，不列入分配（見81340號執行卷影本第19頁背面至第20頁、74003號執行卷影本第20頁背面至第21頁），而本院執行處未依原告之異議更正分配表，亦未於分配期日前將原告聲明異議狀送達於被異議人即被告（於分配期日後之同年9月24日始送達，見81340號執行卷影本第28頁、74003號執行卷影本第30頁），且兩造及其餘債權人、債務人均未於分配期日到場，僅以104年9月11日函文通知原告應於分配期日10日內提分配表異議之訴，並於上開期日內陳報起訴證明，逾期未陳報，依法視為撤回異議（見81340號執行卷影本第19頁、74003號執行卷影本第20頁），原告於同年9月24日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院執行處陳報起訴證明文件（見81340號執行卷影本第29至41頁、74003號執行卷影本第32至44頁），本院執行處復於同年10月1日發函轉知被告之104年9月30日陳述意見狀予原告，於同年10月15日送達於原告（見81340號執行卷影本第41頁背面至第49頁、74003號執行卷影本第41頁背面至52頁）等情，亦經本院調閱上開執行卷宗查閱屬實。依上所述，本院執行處原定於104年9月14日實行分配，而原告於同年9月9日對系爭分配表具狀聲明異議，惟本院執行處未依原告之異議更正分配表，且兩造及其餘債權人、債務人均未於分配期日到場，致異議程序未終結，依上說明，原告提出分配表異議之訴起訴證明文件之期限，應為自其收受執行法院通知被告反對陳述意見狀之日即104年10月15日起算10日內，而原告係於分配期日起10日內之同年9月24日即對被告提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院執行處具狀提出起訴之證明，是以，原告提起本件分配表異議之訴之起訴要件並無欠缺。

貳、實體部分

一、原告起訴主張略以：

（一）原告黃美築、項銓平與訴外人趙崇榮並無向被告借貸款項設定系爭第二順位最高限額抵押權之事實；且按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。最高限額抵押權雖有一定擔保債權範圍及最高限額之限制，但於最高限額抵押權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權不斷發生，擔保債權不僅未確定，且其金額多寡與債權人之授信、融資等態度及債權管理之寬嚴密切相關，抵押人對之實有相當之信賴因素存在，此於最高限額抵押權抽離其擔保債權範圍而獨立讓與時，擔保債權範圍決定因素之一之債權人既將發生變動，勢必影響抵押人之責任，民法第881條之8乃明定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」俾使抵押人利益之保護得與抵押權人平衡兼顧。而上開規定依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故此項讓與，若未經抵押人同意，自不生物權之效力。查：原告黃美築、項銓平與訴外人趙崇榮並無被告施婉華102年11月12日台北永春郵局第1198號存證信函所稱：『台端等以台北市○○區○○段○○段○○○○00地號，李長遠、項銓平、黃美築所有持分部分；56-1、57地號，趙崇榮、項銓平所有；57-1地號，黃美築所有；及前開土地上建物70、71、72、1920、1921、1922建號，即「洞天」，向本人借款並經抵押設定在案，地政機關收件字號102年中山字第082860至000000號……」之事實，被告依法應就前開存證信函所述原告等人向伊借款之事實負舉證說明之責。另依被告前開存證信函所述，可知伊所以取得系爭第二順位最高限額抵押權，乃因其主張原告等人向伊借款所設定者（此為第一說），然其於103年8月13日向本院執行處遞交之聲明參與分配狀卻陳稱：「緣聲明人前受讓如附表所示本票金額之債權，合計新台幣（下同）00000000元（聲證一），並受讓作為擔保債權金額2千萬元之最高限額抵押權，並已辦理讓與登記完畢（聲證二）…」，昭然與其於存證信函所自陳之內容相左，足證，系爭如附表所示本票金額之債權，顯然並非系爭第二順位最高限額抵押權所擔保之原債權，被告明知又虛構債權以聲明參與分配。被告再於106年9月22日陳稱『系爭各2,000萬元之最高限額抵押權，被告是受讓自訴外人「汪添進」，而汪添進的抵押權則是在101年10月3日已設定完成，當時所擔保的就是「黃美築、李祥剛」二人之債務…汪添進將其對於「李祥剛」之債權讓與予被告施婉華，究有何不可?』（第三說）；依此，被告應是主張伊所受讓者乃汪添進對李祥剛之債權。惟原告已於日前查得，如原證4附表所示之16筆本票金額00000000元債權，經被告委由同一訴訟代理人於另案自承：其係訴外人「創意世家建設有限公司積欠汪添進之借款金額」，「汪添進嗣將上開債權讓與施婉華」，有臺灣士林地方法院104年度訴字第1542號分配表異議之訴事件之司法院下載判決書第6至9頁全文記載可稽、臺灣高等法院106年度上字第707號分配表異議之訴事件，前開判決書所臚列之16筆本票票號、發票日、票面金額與債權總額00000000元，經原告彙整如原證14-1所示，將之與原證4附表所示16筆本票參比，旋可查見除第一張本票票號疑似遭套用或誤用外，其餘則全數相同，換言之，依被告所認原證4附表所示16筆本票債權之債務人係訴外人創意世家建設有限公司，並非原告，被告受讓取得之上開債權乃訴外人汪添進對創意世家建設有限公司之借款債權，亦非訴外人汪添進對李祥剛之債權。

（二）再者，系爭第二順位最高限額抵押權原係訴外人汪添進前依101年10月3日101年收件中山字第253850號辦理抵押權設定登記而取得者，而原告黃美築、項銓平與訴外人趙崇榮等人之所以願將所有之不動產設定第二順位最高限額抵押權予訴外人汪添進，端因原告等人擬向訴外人汪添進借款以緩解償付各該不動產貸款本息之壓力，有當時書立之切結書為憑，訴外人汪添進為保障其最大之權益，且於辦理上開第二順位最高限額抵押權設定登記作業之同時，即同時要求原告等人應交付包含抵押權設定登記、信託登記及移轉過戶登記等所需之一切相關證件，並於公定書表蓋妥印鑑章交由伊指定之地政士辦理，換言之，地政士手上亦另執有業經蓋妥印鑑章之空白公定書表，而此適係何以訴外人汪添進、受託人李知遠等人得於未獲原告等人之同意下，逕於102年4月2日即得遂行送件辦理系爭（第二順位）最高限額抵押權讓與予被告施婉華之登記作業，既然此項讓與，並未經抵押人及原告等人之同意，依法自不生物權之效力，被告施婉華自不得執此聲明參與分配。

（三）原告項銓平所有之系爭房地前經第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司於103年3月28日聲請裁定拍賣抵押物，嗣由鈞院於103年5月6日作成103年度司拍字第93號准予拍賣之裁定；另原告黃美築所有之系爭房地前亦經第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司聲請裁定拍賣抵押物，嗣由鈞院於103年5月27日作成103年度司拍字第94號准予拍賣之裁定。依上說明，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於103年3月28日確定。系爭最高限額抵押權所擔保之原債權既然已於103年3月28日確定，而依被告前於102年11月12日向原告項銓平、黃美築等人所寄發之台北永春郵局第1198號存證信函表示伊所設定取得之第二順位最高限額抵押權所擔保之債權業經其本人：「於民國102年11月11日將本債權以新台幣壹億參仟萬元整讓與受讓人汪添進，並將借款憑證、擔保文件及有關一切書類交予受讓人，前開債權及其從屬權利依法移轉於該受讓人，特依民法第297條規定通知。」，換言之，被告施婉華主張前受讓取得如附表所示之本票金額債權，不但均發生於上開確定日前，且業經其於102年11月11日轉讓予訴外人汪添進，依上規定，系爭最高限額抵押權不隨同移轉，該部分債權自非屬系爭最高限額抵押權擔保範圍，被告施婉華即不得再行主張聲明參與分配，其亦無權受配任何金額。

（四）又最高限額抵押權所擔保之原債權，因其擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由消滅者，依民法第881條之12第1項第3款規定，乃最高限額抵押權所擔保之原債權確定之事由。又定有存續期間之最高限額抵押契約，未定有決算期者，在期間未屆滿前，其擔保之債權所由生之契約已合法終止，或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權已確定不存在，依抵押權之從屬性，自應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例、最高法院92年台上字第2340號判決意旨參照）。承此再論，被告施婉華既主張前開債權及其從屬權利依法已於102年11月11日移轉於訴外人汪添進，足證，被告施婉華所主張之系爭最高限額抵押權所擔保之原債權，業因其讓與全數債權與其從屬權利予他人而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，則依上說明，系爭最高限額抵押權之設定登記既然本應予以塗銷，故被告施婉華無權再行主張聲明參與分配。並聲明：本院103年度司執字第81340號拍賣抵押物強制執行事件於104年7月30日製作之分配表，次序9被告所受分配金額8,629,129元暨其執行費16萬，本院103年度司執字第74003號拍賣抵押物執行事件於104年7月30日製作之分配表，次序10被告所受分配金額3,060,501元暨其執行費16萬元，均應予以剔除，不得列入分配等語。

（五）對被告抗辯之陳述：

1、依被告於106年9月22日向鈞院提出渠等於102年4月2日向地政機關申辦系爭最高限額抵押權移轉之契約書所載:「本最高限額抵押權所擔保之原債權未確定抵押權讓與」【第(17)欄位關於移轉或變更原因處之記載】，已然足證：迄102年4月2日時止，被告與汪添進係以系爭最高限額抵押權所擔保之原債權未確定之確認辦理系爭最高限額抵押權之讓與，有渠二人於前開系爭抵押權移轉/變更契約書用印確認並委託地政士持之辦理移轉登記乙情可證。

2、況，倘被告主張足信，則系爭16筆債權已結算出之金額為8445萬9288元整，不論依常情或社會經驗法則判斷，被告均無至愚而願以顯不相當之對價1億3千萬元向汪添進購買上開算定之債權，且明知設定之原擔保債權僅僅2千萬元之可能，更形足徵，原證4附表所示之16筆債權，自始即與系爭最高限額抵押權所設定擔保之債權無關，當然亦非系爭最高限額抵押權所擔保之原債權。再者，系爭最高限額抵押權於101年10月3日設定當時已約定擔保債權確定期日為121年10月2日，並為被告於受讓時所明知，則參審原證4附表所示之16筆債權，足證其與系爭最高限額抵押權所設定擔保之債權無關，亦顯非系爭最高限額抵押權所擔保之原債權。

3、被告於106年11月16日提出答辯三狀主張其於102年4月2日前之102年3月19日即曾與訴外人汪添進簽訂「債權轉讓契約書」，然上開債權轉讓契約書顯為被告與訴外人汪添進事後蓄意串結書立並填載日期者，且因係匆促立書，致顯然疏誤與事件歷程吻合之必要，茲就上開債權轉讓契約書無足信取為真之各點，說明如下：依上開債權轉讓契約書第四條前段約定可知，辦理系爭最高限額抵押權讓與登記所需之一切證件(包含蓋妥印鑑章之公定書表)業於上開債權轉讓契約書簽訂同時(102年3月19日)交付指定之地政士辦理登記，然依被證1-1資料所示，系爭最高限額抵押權讓與登記則係於102年4月2日申辦，102年4月3日即登記完竣，此情與上開約定顯然不符；依上開債權轉讓契約書第四條後段約定所示，被告俟系爭最高限額抵押權讓與登記完畢(102年4月3日)後三日內(即至遲於102年4月6日)，始負有將5千萬元匯入訴外人汪添進帳戶之義務，然被證3匯款單上所示之匯款日期卻為102年3月21日，再與前開約定不相符。

4、被告就受讓取得系爭債權之債之發生基礎事實，經其先後分別以或係訴外人「創意世家建設有限公司積欠汪添進之借款金額」「創意世家建設有限公司為上開借款8445萬9288元之債務人」，「汪添進嗣將上開債權讓與施婉華」，或係『汪添進將其對於李祥剛之債權讓與予被告施婉華』為稱由，先後向不同之執行法院聲明參與分配，卒致於各自衍生之分配表異議之訴中，呈顯主張與陳述互斥、矛盾等違情。此外，系爭債權轉讓之事實，前經被告向原告等人發信主張業經其於102年11月11日轉讓予訴外人汪添進，且稱並將借款憑證、擔保文件及有關一切書類交予受讓人汪添進(詳原證3)，嗣復於事隔四年後之106年11月16日改向鈞院翻稱原證3之函文並未寄發予訴外人汪添進，也沒有知會汪添進本人所云等情，依前所述，業與誠信原則及權利濫用禁止原則有違，已為權利之不法行使，自應予以禁止，故應認被告不得於系爭執行程序裡主張有聲明參與分配之權利，其亦不得受配任何金額而應予剔除。

二、被告則抗辯以：

（一）原告主張系爭抵押權違反民法第818之8之規定，是而本件抵押權移轉登記無效等語，然原告主張顯與卷證資料不符，更與土地法第43條之規定有違：查不動產A、B被告係於102年4月3日完成抵押權移轉登記並取得他項權利證明。依被證1的二份文件中可明顯確認，在辦理抵押權移轉登記當時，確已取得了抵押人（包結債務人項銓平、黃美築及受託人李知遠）的同意，在申請書上蓋用了原告二人及李知遠的印鑑章，自不容原告二人否認，就算原告主張其為不知情，亦僅是其與信託財產受託人李知遠間之內部關係，對於第三人即被告及汪添進而言，不生任何影響。又土地法第43條明定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」被告確已依土地法之規定完成之抵押權移轉登記，何來無效可言。

（二）原證4附表所示之16筆本票金額84,459,288元債權，是出借予李祥剛之債權，而為最高限額抵押之範圍：

1、依被證4所示，系爭16筆款項，債務人均係李祥剛，有其所開立之本票為證。比對本院向地政機關所調取的設定資料，當得確定在101年10月3日設定當時，「編號(19)擔保債權總額種類及範圍」已明載：「擔保債務人對於抵押權人現在(包含過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、利息、遲延利息、違約金、透支、眨現、墊款、票據、保證。」而在「編號(21)債務清償日期」明載：「依照各個債務契約所約定之清償日期。」而訂立契約人欄中「編號(27)債務人中已明載為「黃美築、李祥剛」二人。則系爭16筆借款借款日，在101年10月3日設定前，至少由原證4編號1至7筆均已確定。金額已為34,459,288元，而在其後之借款，亦是發生在本次抵押權移轉前。是此16筆之債務，符合101年10月3日設定當時之要件，乃是擔保過去、現在、未來之債務，就系爭16筆借款，均屬原抵押權擔保之範圍無誤。

2、則被告所受讓之最高限額抵押所擔保之主債權已因屆期而特定，系爭抵押權即成為普通抵押權而無民法第881之6條第1項之適用。在此情況下，應依民法第295條之規定，最高限額抵押權（已成為普通抵押權）隨同主債權之移轉而一併移轉。是本案中，被告對於原告二人所享有的抵押債。權，並不會因為民法第881條之6之規定而消失。

3、又「編號（17）移轉或變更」之「原因」欄中雖記載：「本最高限額抵押權所擔保之原債權未確定。」。然觀諸同為「編號（17）移轉或變更」之「內容」欄中有文字記載：「依民國101年收件中山字第253830號抵押設定登記辦理。」「依民國101年收件中山字第253870號抵押設定登記辦理。」而此部分很明顯就是一開始抵押設定之內容。就是回到原始的最高限額抵押設定條件。依101年253830或是253870號抵押設定（此部分應為誤植，正確字號應為「25383號」及「25387號」因為地政的收文字號，僅有5碼，非6碼，正是如此，代理人才會認定其所記載「債權未確定」亦同屬誤植）。查系爭不動產最初是由設定受託人黃銓義為訴外人汪添進所設定，設定之日期為101年10月3日，在原始設定的文件中「編號(19)擔保債權總額種類及範圍」已明載：「擔保債務人對於抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、利息、遲延利息、違約金、透支、貼現、墊款、票據、保證。」、在「編號(21)債務清償日期」記載「債務清償日期：依照各個債務契約約定之清償日期」。是在讓與當時，就原最高限額抵押權所擔保之債權，如已屆期，即屬已確定之債權，而不容否認。 若只看到「原因欄」中所記載「本最高限額抵押所擔保之原債權未確定」，卻無視「內容欄」明載「依民國101年收件中山字第253830號抵押設定登記辦理。」、「依民國101年收件中山字第253870號抵押設定登記辦理。」即屬有所偏頗，當此二者內容記載相衝突時，自當探求當事人真義，而不得拘泥於所使用之文字。此觀民法第98條規定自明。是本案在抵押權移轉登記時（102年4月2日），除原證4編號16之債權未屆清償期外，其餘15筆均已屆清償期。然扣除最後一筆的1000萬元，已到期之債權總額仍高達74,459,288元。仍是大於各2000萬元之抵押設定。是仍無確本案最高限額抵押權之移轉。

4、本案所移轉之內容即是源自於101年收件中山字第000000號抵押設定登記辦理、101年收件中山字第253870號抵押設定登記辦理，自應回歸到各該抵押設定之要件來判斷該次抵押權所擔保之債權是否已屆清償期而確定。而依本案現有卷證顯示，系爭抵押權在讓與之時，1至15筆債權均已確定無疑。

（三）102年3月19日汪添進曾與被告簽訂一份債權轉讓契約書（即被證2，本院卷第84頁），由汪添進出讓其對於六筆不動產之最高限額押債權，轉讓之對價為1.3億元。而於簽訂債權轉讓契約後，被告已依約支付其中的5,000萬元，尚有8,000萬元未支付。而於支付5,000萬元之後，汪添進即委請代書辦理抵押權移轉登記，並於102年的4月2日完成登記。而在辦理移轉當時，雙方即已結算出金額，因為此等最高限額抵押權所出借之款項乃是出借予李祥剛。依登記之時點計算（汪添進所計算的是以出借日起訴）是在102年3月底之前，共計總額為84,459,288元。而為了簡單化，汪添進要求李祥剛將16筆的借款合併為乙紙本票，並於102年4月10日重新開立乙紙以李祥剛及創意世家為共同發票人之本票予汪添進收執，開立當時，此本票並未指明何人為持票人，而因為已經讓與此等擔保債權，是被告為了確保自己的權利，當時還特別要求汪添進及李祥剛二人應指定填寫施婉華為持票人。而依被告與汪添進之約定，被告本應再六個月內另行支付8,000萬元，方可取得全部的抵押債權。惟當時，被告詢問略為熟悉法律之人，據其告知，汪添進實際上讓與的只有8,400多萬元債權；現在抵押權都已經完成移轉登記了；如果現在這8,000萬元不是交給抵押權契約所約定的債務人即李祥剛、黃美築，而是給汪添進，那這樣很可能不是最高限額抵押所擔保的範圍。所以對於原約定應支付的8,000萬元尾款，被告遲遲未支付。且因為沒有辦法取得完整的抵押權，被告想要解除與汪添進的契約，才又發了如原證3的文給原告等人，但並未寄發予汪添進，也沒知會汪添進本人（亦即原證三之存證信函讓與並非事實，因為當時，被告並未將債權讓回給汪添進，被告與汪添進也沒有達成共識。無法產生債權讓與之效力，系爭抵押權及擔保債權仍登記予被告施婉華）。因被告未交付餘款8,000萬元，是汪添進乃於102年11月28日寄發存證信函予被告要求支付尾款8,000萬元，不然就要沒收已付的5,000萬元，其後汪添進並向本院聲請調解，要求被告應支付其8,000萬元及遲延利息，有103年3月6日本院103年度司北調字第14號調解不成立證明書。於調解不成立之後，系爭抵押權沒有移轉登記與汪添進，幾經協商，雙方於103年4月10日另行簽訂了債權轉讓增補契約書，確定被告所出資5,000萬元所購買的債權為84,459,288元。若原告否認相關的文件，至少向法院提出調解聲請乙事，不容原告二人否認。光是在聲請調解的過程中，即得證明，被告與汪添進間沒有發生任何債權讓與之效力。況依民法債之相對性之原則。被告與汪添進間之有無發生債權讓與之效力需視被告有無對汪添進為意思表示方可發生效力。對於第三人為意思表示，並不會發生法律上之效力。更何況，債權讓與不論是以有償行為為之或是無償行為（贈與）均需雙方意思表示合致方可，而此等意思表示乃是契約行為，而非如形成權般一經單方意思表示即發生效力，是在此情況下，自不可能因為被告單方意思表示（還是對於非契約相對人陳述）而發生任何法律上之效力。是原告主張本案債權已讓回予汪添進乙事，被告否認之，自應由其就此負起舉證責任無疑。

（四）雖被告在另案中之主張有所不同，但此部分僅為攻擊防衛方法是否為法院所採信，要與其權利濫用無涉。況被告於103年12月30日具狀向法院聲請本票裁定，並據以向執行法院聲明參與分配請求參與創意世家公司之財產之拍賣程序。僅是將原證4中編號1至16筆借款債權統一合併開立一張新的本票，並由創意世家成為共同發票人，並不礙債權之本質。在另案中他債權人向法院聲明異議，主張此乃是李祥剛個人之債務，並不應該由創意世家公司之資產來清償（台灣高等法院106年上字第707號審理中）。而另案一、二審判決也認定這是李祥剛個人所生之債務，則依當時最高限額抵押權之約定，此即為此最高限額抵押擔保之範圍。並無任何權利濫用，違反誠信可言。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執及之事項（本院卷第126至128頁）：

（一）系爭房地之受託人黃銓義及連帶保證人黃美築、李祥剛、趙崇榮書立「切結書」，提供包含系爭房地在內之信託財產（即「洞天」房地，）作為向訴外人汪添進借款之擔保，切結書上載：立切結書人（即黃銓義）及連帶保證人保證於借貸後，本借貸不動產之權利完全歸汪添進所有，立切結書人及連帶保證人未經汪添進之指示不得逕自主張或執行任何權利，立切結書人及連帶保證人應完全無條件即時配合汪添進之指示處理一切事項，決不影響汪添進之權益，倘本不動產（即前述「洞天」房地）另行借貸或出售於他人時，立切結書人及連帶保證人等均不得主張任何權利或差額，汪添進並以現況概括本不動產及已抵押設定之第一順位土地銀行(尚欠約新台幣壹億貳仟參佰萬元整)及合作金庫銀行(尚欠約新台幣陸仟陸佰萬元整)債務，並償還前開二家銀行至目前為止已欠尚未繳納之貸款利息合計約新台幣伍佰萬元整及辦理費用約新台幣壹佰萬元整，並抵償連帶保證人等原提供創意世家建設之支票向汪添進之借款新台幣壹仟萬元整（見原證2，本院104年度重訴字第1217號卷，第9、10頁，下稱1217號卷）。

（二）訴外人汪添進依101年10月3日101年收件中山字第25383、25387號就前開切結書中之系爭房地辦理系爭（第二順位）最高限額抵押權設定登記。

（三）汪添進與被告於102年4月2日以系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權未確定為移轉原因，向中山地政事務所辦理系爭(第二順位)最高限額抵押權讓與登記，由被告受讓取得系爭(第二順位)最高限額抵押權設定登記權利。

（四）被告於102年11月12日向原告等3人寄發台北永春郵局第1198號存證信函，主張：『台端等以台北市○○區○○段○○段0○○000地號，李長遠、項銓平、黃美築所有持分部分；56-1、57地號，趙崇榮、項銓平所有；57-1地號，黃美築所有；及前開土地上建物70、71、72、1920、1921、1922建號，即「洞天」，向本人借款並經抵押設定在案，地政機關收件字號102年中山字第082860至082910號，迄今未依約償還本金及利息，本人於民國102年11月11日將本債權以新台幣壹億參仟萬元整讓與受讓人汪添進，並將借款憑證、擔保文件及有關一切書類交予受讓人，前開債權及其從屬權利依法移轉於該受讓人，特依民法第297條規定通知。」（見原證3，1217號卷第11、12頁）。

（五）原告項銓平所有（信託人）之系爭房地前經第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司於103年3月28日聲請裁定拍賣抵押物，由本院於103年5月6日以103年度司拍字第93號裁定准予拍賣；另原告黃美築所有之系爭房地前亦經第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司聲請裁定拍賣抵押物，由本院於103年5月27日以103年度司拍字第94號裁定准予拍賣。

（六）被告施婉華執系爭16紙支票（1217號卷第13頁）、抵押權設定契約書及他項權利書，於103年8月13日聲明本院對103年度司執字第74003號、103年度司執字第81340號）拍賣抵押物聲明參與分配，主張：「緣聲明人前受讓如附表所示本票金額之債權，合計新台幣(下同) 00000000元(聲證一)，並受讓作為擔保債權金額2千萬元之最高限額抵押權，並已辦理讓與登記完畢(聲證二)…」(見原證1)。於106年9月22日以民事答辯(一)暨聲請調查證據狀陳稱『系爭各2,000萬元之最高限額抵押權，被告是受讓自訴外人「汪添進」，而汪添進的抵押權則是在101年10月3日已設定完成，當時所擔保的就是「黃美築、李祥剛」二人之債務…汪添進將其對於「李祥剛」之債權讓與予被告施婉華…』。

四、得心證之理由

（一）訴外人汪添進於102年4月2日將系爭(第二順位)最高限額抵押權讓與予被告施婉華，是否業經取得有權之人同意？

1、按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權。最高限額抵押權雖有一定擔保債權範圍及最高限額之限制，但於最高限額抵押權確定前，抵押權人與債務人間之擔保債權不斷發生，擔保債權不僅未確定，且其金額多寡與債權人之授信、融資等態度及債權管理之寬嚴密切相關，抵押人對之實有相當之信賴因素存在，此於最高限額抵押權抽離其擔保債權範圍而獨立讓與時，擔保債權範圍決定因素之一之債權人既將發生變動，勢必影響抵押人之責任，民法第八百八十一條之八乃明定：「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得使他人成為最高限額抵押權之共有人。」俾使抵押人利益之保護得與抵押權人平衡兼顧。而上開規定依民法物權編施行法第十七條規定，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。故此項讓與，若未經抵押人同意，自不生物權之效力。

2、原告項銓平所有（信託人）之系爭房地前經第一順位最高限額抵押權人合作金庫商業銀行股份有限公司於103年3月28日聲請裁定拍賣抵押物，由本院於103年5月6日以103年度司拍字第93號裁定准予拍賣，依民法第881條之12第1項第5款規定，則系爭最高限額抵押權所擔保之原債權於103年3月28日確定。依卷附土地建築改良物抵押權移轉變更契約書（本院更一卷第26至34頁、22至23頁反面）所示系爭A、B土地於101年10月3日設定第二順位最高限額抵押權新臺幣貳仟萬元予汪添進，汪添進於102年4月2日以讓與為原因移轉登記予被告，其中102年4月2日A、B土地建築改良物抵押權移轉變更契約書分別上載債務人即原告黃美築、項銓平之印鑑及受託人李知遠之印鑑，原告不否認上載印鑑之真正，且亦不否認已得受託人李知遠之同意辦理上開抵押權讓與移轉登記，足見系爭抵押權讓與移轉登記確已取得了抵押人包括債務人項銓平、黃美築及受託人李知遠之同意，原告否認未經其等同意等語，並未提出證據資料以實其說，尚嫌無據，為不可採。

（二）如原證4附表所示之16筆本票金額84,459,288元債權（1217號卷，第13頁），是否為系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權？

1、按「民法第八百八十一條之十二第一項所稱最高限額抵押權所擔保之原債權之確定，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第八百八十一條之六第一項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第二百九十五條第一項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第八百七十條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年度台上字第1977號裁判參照）。

2、查原告主張系爭切結書是設定最高限額抵押權給汪添進之基礎原因事實（本院卷第133頁），系爭切結書上載：「查系爭房地之受託人黃銓義及連帶保證人黃美築、李祥剛、趙崇榮書立「切結書」，提供包含系爭房地在內之信託財產（即「洞天」房地，）作為向訴外人汪添進借款之擔保，切結書上載：立切結書人（即黃銓義）及連帶保證人保證於借貸後，本借貸不動產之權利完全歸汪添進所有，立切結書人及連帶保證人未經汪添進之指示不得逕自主張或執行任何權利，立切結書人及連帶保證人應完全無條件即時配合汪添進之指示處理一切事項，決不影響汪添進之權益，倘本不動產（即前述「洞天」房地）另行借貸或出售於他人時，立切結書人及連帶保證人等均不得主張任何權利或差額，汪添進並以現況概括本不動產及已抵押設定之第一順位土地銀行(尚欠約新台幣壹億貳仟參佰萬元整)及合作金庫銀行(尚欠約新台幣陸仟陸佰萬元整)債務，並償還前開二家銀行至目前為止已欠尚未繳納之貸款利息合計約新台幣伍佰萬元整及辦理費用約新台幣壹佰萬元整，並抵償連帶保證人等原提供創意世家建設之支票向汪添進之借款新台幣壹仟萬元整」（見原證2，本院104年度重訴字第1217號卷，第9、10頁，下稱1217號卷），以及訴外人汪添進依101年10月3日101年收件中山字第25383、25387號就前開切結書中之系爭房地辦理系爭（第二順位）最高限額抵押權設定登記等情，均為兩造所不爭執。又依被證4所示，系爭16筆款項，債務人均係李祥剛，有其所開立之本票附卷足稽，原告亦不否認系爭16紙本票為李祥剛所簽發開立，再依卷附101年10月3日土地登記申請書（本院更一卷第22至23頁反面）「編號(19)擔保債權總額種類及範圍」上載：「擔保債務人對於抵押權人現在(包含過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、利息、遲延利息、違約金、透支、眨現、墊款、票據、保證。」「編號(21)債務清償日期」上載：「依照各個債務契約所約定之清償日期。」而訂立契約人欄中「編號(27)債務人為「黃美築、李祥剛」，及依本院103年度司調字第14號卷汪添進聲請調解所附之汪添進與被告間債權轉讓契約書即被告所提之被證2：被告與汪添進於102年3月19日簽訂之「債權轉讓契約書」（本院卷第84頁），上載由汪添進讓與對於六筆不動產之最高限額抵押債權與被告，足見被告抗辯，附表（即原證4）所示之16筆本票金額8445萬9288元債權為系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權，以及系爭16筆本票發票日，在101年10月3日設定前，附表編號1至7筆本票均已確定，金額為34,459,288元，而在其後之本票發票日，亦是發生在本次抵押權102年4月2日移轉前，該16筆之債務，符合101年10月3日設定當時擔保過去、現在、未來之債務，就系爭16筆借款，均屬原抵押權擔保之範圍等語，應足採信。

3、按民法第881條之12第1項規定，最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。次按，民法第八百八十一條之十二第一項所稱『最高限額抵押權所擔保之原債權之確定』，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性，而無同法第八百八十一條之六第一項規定之適用。因此，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，若經讓與他人者，依同法第二百九十五條第一項規定，該抵押權亦隨同移轉。易言之，最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所為之債權讓與，即應回歸民法第八百七十條規定之適用，該抵押權不得由債權分離而為讓與（最高法院103年台上1977號判決參照）。則被告所受讓之最高限額抵押所擔保之主債權已因屆期而特定，系爭抵押權即成為普通抵押權而無民法第881之6條第1項之適用，應依民法第295條之規定，最高限額抵押權（已成為普通抵押權）隨同主債權之移轉而一併移轉。是被告辯稱，如附表所示之16筆本票金額8445萬9288元債權為系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權等語，應堪採信。

（三）系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權與其從屬權利，是否因被告於102年11月11日即原債權確定前已將之讓與予汪添進，並已依民法第297條規定通知原告，故依民法第881條之12第1項第5款、第6款、第881條之6第1項規定，系爭最高限額抵押權不隨同移轉，則系爭債權即非屬系爭(第二順位)最高限額抵押權擔保範圍，被告即不得再行主張聲明參與分配，其亦無權受配任何金額？

1、按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限，民法第二百九十七條第一項定有明文。債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約（最高法院97年度台上字第1213號裁判參照）。

2、原告主張系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權與其從屬權利，因被告於102年11月11日即原債權確定前已將之讓與予汪添進，並已依民法第297條規定通知原告等人云云，被告則辯稱，其雖寄發原證3存證信函給原告，但被告與汪添進並未有債權讓與之合意，無法產生債權讓與之效力云云。經查：經本院調閱本院103年度司北調字第14號卷，聲請人汪添進於102年12月24日向本院聲請調解（本院卷第89、90頁），請求被告應支付其8,000萬元及遲延利息，本院並於103年2月13日、同年月19日進行調解，足見在原證3存證信函寄發後，汪添進仍就其讓與系爭債權與被告一事向本院聲請調解，是被告抗辯，被告於102年11月11日並無再將系爭債權讓與汪添進等語，應堪採信。況且，依債之相對性，原告復未提出其他證據資料以實其說，是原告主張，系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權與其從屬權利，因被告於102年11月11日即原債權確定前已將之讓與予汪添進，並已依民法第297條規定通知原告等人，故依民法第881條之12第1項第5款、第6款、第881條之6第1項規定，系爭最高限額抵押權不隨同移轉，則系爭債權即非屬系爭(第二順位)最高限額抵押權擔保範圍，被告施婉華即不得再行主張聲明參與分配，其亦無權受配任何金額等語，尚嫌無據，並不可採。

（四）原告依民法第881條之12第1項第3款規定及本於抵押權從屬性而應予塗銷之理由主張被告施婉華無權再行主張聲明參與分配，是否有理由？按最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅而確定，民法第881條之12第1項第3款定有明文。查被告並無於102年11月11日即原債權確定前將系爭(第二順位)最高限額抵押權所擔保之債權與其從屬權利讓與予汪添進，已如前述。是原告主張原告依民法第881條之12第1項第3款規定及本於抵押權從屬性而應予塗銷之理由主張被告施婉華無權再行主張聲明參與分配，為無理由。

五、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，請求本院103年度司執字第81340號拍賣抵押物強制執行事件於104年7月30日製作之分配表，次序9被告所受分配金額8,629,129元暨其執行費16萬，本院103年度司執字第74003號拍賣抵押物執行事件於104年7月30日製作之分配表，次序10被告所受分配金額3,060,501元暨其執行費16萬元，均應予以剔除，不得列入分配，洵屬無據，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。