臺灣臺北地方法院107年度消字第55號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 107年度消字第55號

原告

袁智麗

訴訟代理人

姜智揚律師

複代理人

洪肇彤律師

複代理人

蕭郁寬律師

被告

敦怡建設股份有限公司

法定代理人

許清芳

訴訟代理人

林維堯律師

上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國108年12月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：伊於民國107年8月16日上午11時19分許，至被告「杜蘭朵公主」建案之銷售中心賞屋。被告所僱用之銷售人員姚碧麗明知該建案房屋中之夾層並非合法，竟故意不為告知，並不時佯裝接通手機，詐稱：再不下定就要被來電客戶訂走了云云，致伊陷於錯誤，誤信該夾層設計為合法；姚碧麗又未依消費者保護法第11條之1規定，予伊合理之期間以審閱該建案之房屋買賣定型化契約書，反而多方催促，致伊無暇細閱契約，未發現系爭契約藏有第8條第1項之懲罰性違約金、第13條之二次施工特約免責等對消費者顯失公平、且包含過高違約金之條款，於進入銷售中心之1小時內，即在姚碧麗之催促下，當場在被告提供之定型化契約書上簽名，購買該建案中坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（權利範圍10,000分之269），門牌號碼臺北市○○區○○○路000巷00號5樓之6房屋（下稱系爭房屋），以及其所屬之機械式停車位1個（下合稱系爭不動產），其總價為新臺幣（下同）13,900,000元（下稱系爭契約），並即於同日中午12時20分許以信用卡刷卡給付650,000元予被告，另於當日匯款607,000元、828,000元、並於翌（17）日匯款1,050,000元予被告，共給付3,135,000元。伊嗣於網路上發現被告法定代理人另經營有數十家建設公司，慣以相似手法欺騙消費者，始知受騙，故已多次向被告表示欲撤銷系爭契約，並請求返還上述已給付之價金。詎被告竟於107年9月22日依系爭契約第8條第1項約定向伊為解除系爭契約並沒收上述已給付價金之意思表示。為此，伊依民法第92條第1項、第88條第1項規定，以本件起訴狀繕本之送達為撤銷系爭契約之意思表示；又因被告未予原告審閱系爭契約之合理期間，且系爭契約第8條第1項、第13條均對消費者顯失公平而無效，被告不得沒收已付價金作為懲罰性違約金，爰先位依民法第179條規定請求被告返還上述已付價金。如認先位請求為無理由，因被告已為解除系爭契約之意思表示，而系爭契約第8條第1項懲罰性違約金之條款，違反成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條第3項：「賣方得解除契約並沒收已付價款充作違約金，惟所沒收之已付價款以不超過房地總價款百分之十五為限」之規定，伊自得備位依民法第259條第1項第2款規定，請求被告返還已付價金及利息，另被告於解約後1個多月即將系爭不動產另行出售，僅受有700,000元之跌價損失，被告沒收已付價金之金額亦屬過高，應予酌減等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,135,000元，及自107年8月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠系爭不動產所屬之「杜蘭朵公主」建案係以成屋銷售，於原告購買時已建造並裝潢完成。原告係親自到場賞屋，當日接待原告之姚碧麗係以為他人代為銷售房屋為業之個人工作者，並非被告之受僱人。被告已要求姚碧麗須於銷售時誠實告知客戶：系爭房屋有裝潢夾層為二次施工不合法項目等情，且姚碧麗亦未施用詐術。原告既聽取姚碧麗之說明而知悉上情，於親自觀察系爭房屋之裝潢格局後，亦當場審閱系爭契約。系爭契約第13條既已明載：系爭房屋中夾層裝修為不合法二次施工，有遭查報拆除之虞，該部分不計入買賣標的與產權面積，被告就之亦不負責任等語，該約定經被告銷售人員與原告再三說明、確認。足見原告係出於自由意志當場與被告簽訂系爭契約，並無陷於錯誤或被詐欺之情事。

㈡原告於審閱系爭契約後，稱：自己為退休教師，目前為財團法人永春文教基金會之執行長，有充分之知識能力瞭解上開內容，毋庸攜回審閱5日等語，被告見其出於自由意志放棄審閱期間之利益，始與其當場簽約。況系爭契約第13條關於二次施工之免責約定，經被告與原告再三說明、確認，並經另行簽具確認書以示完全了解、同意，性質上已屬個別磋商條款，並非定型化契約。是原告主張被告未依法給予審閱定型化契約之期間，系爭契約依消費者保護法第11條之1規定為無效等語，委無可採。

㈢系爭契約第4條約定，頭期款為5,700,000元，應於簽約時給付，其餘尾款8,200,000元則於原告以系爭不動產辦理房屋貸款後給付，倘原告未辦理貸款或銀行無法核貸，則應於契稅核發後3日內以現金給付。原告係因購屋後未能獲得其子同意出名擔任借款人，以致無法辦理房屋貸款，始藉詞系爭房屋為夾層屋而違約，被告於107年9月13日發函催告原告於函到5日內付清價金，未獲置理，始於同年月20日依系爭契約第8條第1項發函原告解除系爭契約，並沒收原告已給付之價金3,135,000元作為懲罰性賠償金。衡酌原告上述違約之原因，以及被告因原告違約而解除契約後，為將系爭不動產出售他人，支出廣告費3,404,850元，直至107年11月3日始將系爭不動產售出，且售出之價額與系爭契約所定價金差距700,000元等情，足見該懲罰性違約金尚不足以彌補被告所受損害，並無過高之可言等語置辯。

㈣聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷一第364-365頁）：

㈠系爭不動產屬於被告之「杜蘭朵公主」建案，係以成屋銷售，於107年8月16日原告購買時系爭房屋已建造並裝潢完成。

㈡原告於107年8月16日上午11時19分許，至被告「杜蘭朵公主」建案之銷售中心賞屋，由姚碧麗出面接待。原告曾至系爭房屋內參觀。當日中午12時20分以前，原告與被告簽訂系爭契約及確認書，購買系爭不動產，其總價為13,900,000元，關於價金給付方式，系爭契約第4條約定，頭期款為5,700,000元，應於簽約時給付，其餘尾款8,200,000元則由原告以系爭不動產辦理房屋貸款後給付，倘原告未辦理貸款或銀行無法核貸，則應於契稅繳款書核發後3日內以現金給付。

㈢系爭契約內容如本院卷一第109-168頁所示，確認書內容如本院卷一第311頁所示，該2書據中兩造之簽名、蓋章皆為真正。

㈣原告於107年8月16日中午12時20分許以信用卡給付被告650,000元，另於當日匯款607,000元、828,000元、並於翌（17）日匯款1,050,000元至被告之帳戶內，共給付系爭不動產價金3,135,000元，餘款未再給付。

㈤系爭房屋內夾層構造為不合法之二次施工，有遭查報拆除之可能。

四、兩造爭執事項（見本院卷二第24-25頁）：

㈠原告主張依民法第92條第1項、第88條規定，以本件起訴狀繕本送達為撤銷系爭契約之意思表示，並依民法第179條規定請求被告返還已給付之價金，有無理由？

㈡原告主張系爭契約第8條第1項、第13條均對原告（消費者）顯失公平，且未依消費者保護法第11條之1給予原告相當審閱期間而無效，依民法第179條規定請求被告返還已給付價金，有無理由？

㈢原告以被告已為解除系爭契約之意思表示，系爭契約第8條第1項、第13條均對原告顯失公平而無效，被告不得扣除懲罰性違約金為由，依民法第259條第1項第2款規定，請求被告返還已給付之價金，有無理由？

㈣原告依民法第252條請求酌減違約金，有無理由？應酌減至何金額為合理？

五、本院之判斷：

㈠原告與被告簽訂系爭契約時，就系爭房屋內夾層構造為不合法之二次施工一節，並無遭詐欺或陷於錯誤之情形，不得撤銷系爭契約：

⒈按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之；意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第92條第1項、第88條第1項、第2項定有明文。主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，有最高法院44年度台上字第75號判決意旨可參。至於主張錯誤之當事人，因與主張被詐欺者相同，均係主張發生撤銷權之權利障礙要件事實，就該等事實亦應負舉證責任。

⒉查原告曾至被告「杜蘭朵公主」建案之銷售中心賞屋，並進入系爭房屋內參觀，而後與被告簽訂系爭契約及確認書，購買系爭不動產之事實，為兩造所不爭執。而系爭契約第13條第2項已載明：「買方認知了解賣方銷售人員於銷售工地告知或依買方詢問所提供有關二次施工，（含隔層、斜屋頂層內部之裝修等）違規使用之建議等書面資料，若買方交屋後依該建議施作，其將來均有被拆除、處罰之危險時，買方願自負其風險與責任，絕不因此向賣方請求退戶或為其他任何之請求。」；同條第4項並載明：「本次買賣標的物之點交，一切以實際現況為準。對於前項二次施工加作工程部份，係經買方同意後，由賣方無償為買方施作並依現況點交，買方於點交時已明確知悉上開二次施工部分可能因政府核定查報為違章或違規之建築而需拆除，於交屋前被拆除者，由賣方承擔修復責任，惟若於交屋後始被拆除，則該風險由買方負擔。買方自不得於嗣後以上開二次施工部分遭查報拆除為由，主張買賣標的瑕疵，向賣方提出民、刑事相關請求（包含但不限於不完全給付及物之瑕疵擔保請求）」（見本院卷一第117-118頁）。另紙確認書則記載：「二、有關室內隔層裝修部分，亦屬不合法二次施工項目確認人同意承購並清楚了解隔層裝修所增加之使用空間係屬無償贈與，並不列入合法產權面積計算買賣價款。賣方依現況交屋，不負修繕及物之瑕疵擔保責任，買方爾後不得以上述向賣方提出民刑事請求（含不完全給付及物之瑕疵擔保請求）。三、上開二次施工部分，因政府法令核定而需拆除，確認人絕不以上述查報，或拆除原因主張買賣標的之瑕疵向賣方提出民刑事請求。」（見本院卷一第311頁）被告既已於上開書據載明系爭房屋中夾層部分係不合法之二次施工，有遭查報拆除之可能，即無故意不為告知之消極詐欺情事。參以原告除於系爭契約末尾處簽名外，另於系爭契約上述條文開始之處簽名1次，於確認書開頭、結尾各簽名1次表示同意等情（見本院卷一第117、311頁），亦不容原告諉為不知，主張自己陷於錯誤。又原告雖另主張：於簽約時，銷售人員姚碧麗不時佯裝接通手機，詐稱：「再不下定就要被來電客戶訂走了」等情，惟未舉證以實其說，自難為有利於原告之認定。是原告以遭詐欺或陷於錯誤為由，依民法第92條第1項、第88條第1項規定主張撤銷系爭契約，難認有據，不生撤銷契約之效力。

㈡系爭契約並未因違反消費者保護法第11條之1審閱期間之規定而無效：

⒈按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容，消費者保護法第11條之1第1項、第2項、第3項固分別定有明文。惟揆其立法意旨，乃為保護消費者審閱契約，了解全部契約條款內容的權利，使其於訂立定型化契約前，有充分了解定型化契約條款之機會，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約內容所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。且為確保消費者之契約審閱權，明定企業經營者未提供合理「審閱期間」之法律效果。惟如將消保法第11條之1第1項、第2項規定解釋為強制規定，違反即為無效，有時未必符合個別消費者希望快速訂約之需求及利益。為兼顧消費者了解契約條款內容資訊權之保護及個別消費者希望快速訂約之需求及利益；且為避免有個別消費者希望快速訂約，但事後任意反悔而以企業經營者未提供合理審閱期間為由，主張企業經營者以定型化契約條款使其拋棄審閱期間之約定無效之弊端，自宜解釋為倘消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，縱企業經營者未給予合理之審閱期間，甚至以定型化契約條款使消費者拋棄審閱期間之權利，對該定型化契約之效力亦不生影響，消費者不得事後再任意爭執企業經營者未提供合理審閱期間，企業經營者以定型化契約條款使其拋棄審閱期間之約定無效，始能維護商業交易之秩序，對企業經營者亦較為公允，此有臺灣高等法院107年度消上字第5號判決意旨可參。

⒉查原告自107年8月16日上午11時19分許進入「杜蘭朵公主」建案之銷售中心賞屋起，至107年8月16日中午12時20分許以信用卡給付訂金予被告之時止，其間隔約1小時，雖為兩造所不爭之事實；且原告就系爭契約開頭處所載：「茲因後列不動產成屋買賣契約事宜，本契約簽訂前經買方攜回五日以上（買方簽章：袁智麗（蓋章）），契約條款之內容並再經雙方於銷售現場詳細閱讀及解說，充分討論後雙方同意訂立契約條件列明如下，以茲遵守」之條款，雖有簽名表示同意（見本院卷一第111頁）；就另紙借閱單所載：「本人袁智麗借閱【杜蘭朵公主】之不動產買賣契約書範本壹式，供合約審閱之用並誠意約定於107年8月16日前歸還，恐口無憑，以本單為據」之條款，已簽名表示同意（見本院卷一第241頁）；且就確認書所載：「五、本件房地之買賣於民國107年8月16日正式簽立房地買賣契約書前已就合約充分審閱並由賣方銷售人員就上述情形詳細解說已完全了解。」之條款，亦簽名表示同意（見本院卷一第311頁）。惟該等條款均係由被告事先印刷或以電腦繕打列印，以便與不特定多數人締約使用，屬於定型化契約條款，不因系爭契約第13條標註有「特約事項」之字樣而有異。且該等條款於文義上雖係表示「已遵守審閱期間」，參酌兩造磋商簽約費時1小時之實情，其真意實為「原告放棄審閱期間」，該當於上開消費者保護法第11條之1第2項所定情形。

⒊惟查，原告於系爭契約之第1頁開頭處、第7頁即第13條處、第11頁契約當事人欄、第12-17頁各平面圖、第18頁委託代辦貸款契約書開頭等處，均有簽名表示同意（見本院卷一第111-130頁），就確認書前述關於二次施工免責之條款，亦簽名表示同意（見本院卷一第311頁），且確認書係以另紙單張呈現，並非埋沒在漫無邊際之文書中，應無閱讀之困難，衡情理性之消費者當會對其記載有相當之注意，尤以原告係財團法人台北市永春文教基金會之執行長、羅東西區扶輪社0000-0000年度社長、0000-0000年度VTT主委等情，有原告提供予被告之名片2紙在卷可查（見本院卷一第309頁、本院卷二第24頁），足見其事業有成、社會閱歷豐富，有相當之智識。又參以原告於簽約當場即以信用卡給付被告650,000元，為兩造所不爭執，其能獲得銀行核給如此高之信用額度，足見其有相當之資力。是衡酌原告智識與資力，及其於系爭契約中多處簽名、並簽署另紙單張之確認書等情，堪信原告對於系爭契約之內容已有相當認知，其放棄審閱期間之利益，欲與被告快速訂約，依前述消費者保護法之意旨，自不容其嗣後再執審閱期間之抗辯，否認系爭契約之效力。

⒋原告雖另主張：因審閱時間甚短，伊不及詳閱系爭契約條文，故依被告公司人員之指示，匆匆簽名蓋章等情，並以臺灣高等法院93年度上字第279號判決為其論據。惟該判決之事實認定，本無拘束其他法院之效力，且自該判決所認定之事實觀之，該件係預售屋買賣，本件係成屋買賣；而該件消費者與建商間簽署之契約共有6本之多（見本院卷一第278頁），本件系爭契約僅有1本，至確認書更僅有1張A4紙之篇幅，文字並非甚多，兩者間條款之複雜度亦有相當區別，況該件之消費者並未被法院認定係屬原告一般富有智識與資力之人，是該判決與本件事實背景有異，其就個案事實之認定，尚無比附援引之餘地。

㈢系爭契約並未因第8條第1項、第13條二次施工免責條款顯失公平而無效：按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者，此有消費者保護法第12條規定可據。查系爭契約第13條約定雖免除被告就系爭房屋夾層為不合法二次施工一節所負民事、刑事責任，惟同時亦將該部分夾層排除於計價之坪數範圍之外，而原告仍能獲得該夾層部分之所有權，其夾層雖有遭查報拆除之虞，惟原告既享有此利益，自應承擔該風險，故系爭契約對原告而言並非顯失公平，尚非無效。又系爭契約第8條第1項懲罰性違約金之約定僅因違反定型化契約應記載事項，在其違反之範圍內可被認為無效而已（詳後），該約定如未對消費者顯失公平，亦非全部無效，更不因此使系爭契約整體淪為無效。

㈣被告解除系爭契約後，因系爭契約第8條第1項違反定型化契約應記載事項，且本件違約金過高應予酌減，其僅得沒收1,668,000元作為違約金：

⒈承前所述，原告以詐欺或錯誤為由主張撤銷系爭契約，既無理由，系爭契約之整體亦無從因違反消費者保護法規定而應認為無效，則系爭契約自屬有效。而原告給付系爭不動產之價金3,135,000元後，即未再給付餘款，違反前述應於契稅繳款書核發後3日內以現金給付餘款之約定，經被告委請律師寄發存證信函定期催告給付尾款後，再於107年9月20日寄發存證信函予原告為解除系爭契約之意思表示，經原告於同年9月22日收受，有該2份存證信函在卷可稽（見本院卷一第177-181、315-318頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第11、307頁）。故被告得依系爭契約第8條第1項約定沒收原告已付之價金作為懲罰性違約金。

⒉惟按中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之。違反該公告之定型化契約，其定型化契約條款無效，定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效；但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效，此有消費者保護法第17條第1項、第4項、第16條規定可據。查系爭契約第8條第1項固約定：「若買方違反本契約任何條款不履行義務時，視為買方違約，賣方得不經催告，逕行解除契約，買方除應得已過戶之產權無條件返還賣方名下，並同意賣方將已收全部款項沒收，作為懲罰性違約金。」（見本院卷一第115頁），惟依成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第12條第3項規定，賣方雖得解除契約並沒收已付價款充作違約金，所沒收之已付價款仍以不超過房地總價款百分之十五為限。是系爭契約第8條第1項懲罰性違約金之約定，僅於沒收房地總價金之15%之範圍內為有效，逾此範圍之部分，即為無效。

⒊次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。約定之違約金額是否過高，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為酌定標準，此有最高法院96年度台上字第2539號判決意旨可參。查系爭契約約定房地總價13,900,000元，被告依約得沒收之違約金為2,085,000元【13,900,000×15%＝2,085,000】。惟衡酌原告於簽約後隨即給付價金3,135,000元，已履約之比例為22.6%【3,135,000÷13,900,000≒22.6%】；其後原告違約未繳款，被告將系爭不動產重行出售，於107年9月至10月間，就「杜蘭朵公主」建案支出廣告費用共527,100元，有廣告費損失明細、各廣告廠商之發票在卷可查（見本院卷一第409-456頁），雖該建案同時間尚有其他房屋售出，有實價登錄查詢資料在卷可憑（見本院卷二第17頁），仍可推知被告有相當之花費係用以銷售系爭不動產；嗣原告於107年11月3日將系爭不動產以13,200,000元賣與訴外人陶Ｏ，此成交時間與被告發函解除契約之時間相隔約1個半月，至於成交價格則與當初賣與原告之價金相差700,000元，有被告嗣與訴外人陶Ｏ就系爭不動產簽立之買賣契約書在卷可佐（見本院卷一第395-405頁），且為兩造所不爭執（見本院卷一第393頁、本院卷二第8-9頁），以及本件違約金屬於懲罰性違約金之性質等情，本件違約金應酌減為系爭不動產總價金之12%即1,668,000元為適當。被告就所沒收之已付價金中逾此範圍之部分即1,467,000元，應依民法第259條第1項第2款規定返還予原告。

⒋又被告上開應返還予原告之已付價金1,467,000元，依民法第259條第1項第2款規定，應附加自受領時起之利息。因被告依系爭租約第8條第1項約定自原告已付價金中沒收懲罰性違約金，性質上為約定之抵銷，依民法第342條準用同法第322條第2款中段規定，被告沒收之違約金，應儘先抵充被告因抵銷而獲益最多者，亦即優先抵充107年8月16日受領之價金。被告於107年8月16日自原告受領之價金共2,085,000元，經被告沒收懲罰性違約金1,668,000元，尚餘417,000元，此部分之利息應自同日起算；其餘1,050,000元之利息則應自受領日即同年8月17日起算；各該部分之利息，均應按法定利率即週年利率5%，計付至清償日止。原告請求返還已付價金所附加之利息，僅於上開範圍內為有理由，逾此範圍之部分，即無理由。

㈤至原告雖另聲請傳訊證人姚碧麗，以證明姚碧麗確有施用詐術之事實；被告則另聲請傳訊證人吳靜瑜，以證明原告係因無法順利獲得銀行核貸，始編撰本件主張之事由，意圖毀約等事實，惟本院依兩造上述所提出之證據，已足可獲致心證，故認無再傳訊該2名證人之必要，附此敘明。

六、綜上所述，原告就系爭房屋內夾層構造為不合法之二次施工一節，並無遭詐欺或陷於錯誤之情形，其主張依民法第92條第1項、第88條第1項規定撤銷系爭契約，於法無據，不生撤銷契約之效力。且原告自願放棄就系爭契約之審閱期間，系爭契約第8條第1項懲罰性違約金之約定、第13條二次施工免責條款對消費者亦非顯失公平，故系爭契約未因違反消費者保護法之規定而無效。是原告先位依民法第179條規定，請求被告返還已付價金3,135,000元及利息，為無理由，應予駁回。惟因系爭契約第8條第1項約定違反成屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項之規定，且其違約金數額過高應予酌減，被告於解除系爭契約後，僅得沒收原告已付價金中1,668,000元作為懲罰性違約金，則原告備位依民法第259條第1項第2款規定，請求被告返還其餘已付價金1,467,000元，及其中417,000元自107年8月16日起，其中1,050,000元自同年8月17日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認於本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項、第79條，判決如主文。