臺灣臺北地方法院民事判決

原告

許秋美

訴訟代理人

陳家彥律師

訴訟代理人

謝宗安律師

訴訟代理人

孫銘豫律師

複代理人

楊舒婷律師

被告

吳信宏

訴訟代理人

吳佳玲

被告

吳信德

上列當事人間請求排除侵害事件，前經本院於中華民國105年7月22日裁定駁回（105年度訴字第547號），經臺灣高等法院裁定（105年度抗字第1489號）廢棄原裁定，及最高法院駁回再抗告確定（106年度台抗字第881號）發回，本院於民國109年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：㈡請求之基礎事實同一者。..㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255 條第1 項第2款、第7 款定有明文。本件原告原起訴請求：㈠被告應將坐落臺北市○○區○○路0段000號房屋（下稱系爭243號房屋）上所加蓋之鐵皮屋東側屋簷超過其坐落土地即臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭281地號土地）之地界線部分（實際範圍、面積以實測為準）拆除。㈡被告按前項聲明拆除後，應將台北市○○區○○路0段000號2樓（系爭系爭247號2樓房屋）西側外牆因遭前項鐵皮屋東側屋簷附著所造成之損害回復原狀。㈢如受有利之判決，願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國107年12月4日具狀變更訴之聲明第1、2項為：㈠被告應將系爭243號房屋上所加蓋之鐵皮屋東側屋簷超過其坐落系爭281地號土地之地界線部分拆除。㈡被告應將系爭243號房屋上所加蓋之集水溝超過其坐落系爭281地號土地之地界線部分拆除。㈢被告按前2項聲明拆除後，應將系爭247號2樓房屋西側外牆因遭前開屋簷、集水溝附著而受損害之磁磚回復原狀（見本院卷一第66、67號）。嗣於108年7月29日具狀變更上開聲明第2項為：被告應將系爭243號房屋上所加蓋之集水溝超過其坐落系爭281地號土地之地界線（即如複丈成果圖所示A部分面積約1平方公尺部分）拆除，並將該部分土地返還原告及全體共有人（見同卷第202-203頁）。又於108年12月5日當庭變更聲明為：㈠被告應將系爭243號房屋上所加蓋之集水溝超過其坐落系爭281地號土地之地界線部分拆除，並將該部分土地返還原告及全體共有人。㈡被告將系爭243號房屋上所加蓋之鐵皮屋東側屋簷超過系爭281地號土地之地界線部分拆除後（本院107年度司執字第52408號執行事件），應將系爭247號2樓房屋西側外牆因遭前開屋簷、集水溝附著而受損害之磁磚回復原狀（見本院卷一第316頁）。復於109年3月31具狀變更訴之聲明第2、3項為：㈡被告將前項集水溝拆除後，應將為黏著集水溝而塗抹於系爭247號2樓房屋西側外牆磁磚之殘存黏膠完全去除以回復原狀。

㈢被告將系爭243號房屋上所加蓋之鐵皮屋東側屋頂超過坐落系爭281地號土地之地界線部分拆除後（本院107年度司執字第52408 號），應將系爭247號2樓房屋西側外牆因遭前開屋簷附著而受損害之牆壁，使用與同一牆面相同外觀、材質之磚頭、磁磚填補完成以回復原狀（見本院卷二第17-18頁）。再於109年10月30日、及同年11月11日言詞辯論期日當庭變更訴之聲明為：㈠先位聲明：1.被告應將系爭243號房屋上所加蓋之集水溝超過其坐落系爭281地號土地之地界線部分（即複丈成果圖所示A 部分面積超過1平方公尺之部分）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。2.被告將前項集水溝拆除後，應將複丈成果圖所示A部分之殘存黏膠完全去除以回復原狀。3.被告將系爭243號房屋上所加蓋之鐵皮屋東側屋頂超過其坐落系爭281地號土地之地界線部分拆除後（本院107年度司執字第52408號），應將系爭247號2樓房屋西側外牆因遭前開屋頂附著而受損害之牆壁，使用與同一牆面相同外觀、材質之磚頭、磁磚填補完成以回復原狀。

4.願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告應自107年12月4日起按月給付原告新臺幣（下同）95元。2.願擔保請准宣告假執行（見本院卷二第309-311頁、383-384頁）。經核原告上開變更及追加，與原請求係基於相同之基礎事實，其主張之事實及證據資料均具有同一性，可相互利用，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條，其所為訴之變更及追加，於法核無不合，自應准許。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：伊為「復德大樓」系爭247號2樓房屋之所有權人，及其坐落土地即臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭227號土地）之共有人，被告則為毗鄰之系爭243號房屋及其坐落土地即系爭281號土地之共有人。被告前未經復德大樓全體區分所有權人或原告同意，在系爭房屋上加蓋鐵皮屋，該鐵皮屋東側屋簷占用系爭277號土地上方空間約1.3平方公尺，經伊取得臺灣高等法院105年度上字第1161號民事確定判決為執行名義後，向本院聲請強制執行（107年度司執字第52408號，下稱系爭執行事件），被告於107年8月29日至同年9月6日間固已自行拆除上開占用部分完畢，然其等竟又未經復德大樓全體區分所有權人或原告同意，以矽利康將不銹鋼製之集水溝黏著於鐵皮屋東側底部及系爭247號2樓房屋西側外牆，該集水溝無權占用伊共有之系爭277地號土地1平方公尺（如附件複丈成果圖A部分所示），被告自應將該占用部分拆除，並將該處外牆殘存之黏膠完全去除以回復原狀。又被告前為支撐鐵皮屋屋簷，故意在屋簷塗抹黏膠，並以鐵釘鑽入復德大樓外牆，且於拆除鐵皮屋占用部分時，因處置不當而造成外牆破洞及磁磚破損，已破壞該大樓外牆原貌，則被告自應將復德大樓西側外牆因遭前開屋頂附著而受損害之牆壁，使用與同一牆面相同外觀、材質之磚頭、磁磚填補完成以回復原狀。再者，被告自107年12月4日起，無權占用系爭277號土地上方空間1平方公尺以設置集水溝，應按月給付伊相當於租金之不當得利95元（計算式：17萬3,698.4×1×1,318/20,000×10％÷12＝95）。爰先位依民法第767條、第821條、第184條第1項前段及第213條，備位依民法第179條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠先位聲明：1.被告應將系爭243號房屋上所加蓋之集水溝超過其坐落系爭281地號土地之地界線部分（即附件之複丈成果圖所示A 部分）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。2.被告將前項集水溝拆除後，應將複丈成果圖所示A 部分之殘存黏膠完全去除以回復原狀。3.被告將系爭243號房屋上所加蓋之鐵皮屋東側屋頂超過其坐落系爭281地號土地之地界線部分拆除後（即系爭執行事件），應將系爭247號2樓房屋西側外牆因遭前開屋頂附著而受損害之牆壁，使用與同一牆面相同外觀、材質之磚頭、磁磚填補完成以回復原狀。4.願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：1.被告應自107年12月4日起按月給付原告新臺幣（下同）95元。2.願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠被告吳信德部分：伊祖父吳自煌於44年間購買系爭243號房屋時，該屋與系爭247號房屋係同一建商所建之9間連棟2層樓人字形瓦片房屋，當時全體區分所有權人口頭約定各自有權使用房屋東牆作為設置直立招牌之用，至系爭247號房屋於71年改建為復德大樓後，其西側外牆與系爭243號房屋東側外牆緊密黏附，間隙僅7.9公分，因復德大樓西側外牆未做好雨水導流及防漏措施，大量雨水沖刷至系爭243號房屋屋頂，致使屋頂瓦片及牆面受損並漏水，雨水順流至騎樓造成積水濕滑，用路人為此多次滑倒受傷，故於71年間復德大樓召開區分所有權人會議後，全體所有權人同意被告在系爭243號房屋屋頂設置鐵皮遮雨棚至復德大樓西側外牆以集中雨水，再經由排水管導流至地面，迄今30餘年均未見該大樓其他區分所有權人為異議。而系爭243號房屋與復德大樓間之舊共同壁雖在系爭227號土地之地界線上，然係因改建大樓時，起造人為考量結構安全而未將舊共同壁拆除，舊共同壁實為伊等共有而長期使用達64年；歷經多次地震、106年4月間台電八德光復路口之潛盾工程失誤導致地層下陷11.3公分及復德大樓向東傾斜後，產生多次裂縫及水泥脫落，兩造本應共同修繕維護，然原告從未為之，伊在無其他方式可有效防止雨水向下滲漏之狀況下，只得設置鐵皮屋簷、集水溝、排水管以防止漏水，且集水溝係將復德大樓西側外牆之西向雨水導流至地面，原告為實際受益人。況依兩造前於99年3月31日經臺北市松山區調解委員會成立調解內容，可認原告應已同意伊設置鐵皮屋簷及後續加強防水處理，伊其後復與復德大樓管理委員會於臺灣高等法院以108年度上移調字第40號請求排除侵害等事件成立調解，復德大樓管理委員會已拋棄上開占用部分之請求，伊非無權占用系爭277號土地，且復德大樓之外牆如何使用，應由管理委員會決議，原告自不得請求伊拆除集水溝；又伊係因鐵皮屋簷拆除後，雨水流進屋內，造成急迫性漏水及木質主樑坍塌危險，方緊急設置集水溝，兩造顯互蒙其利，倘將集水溝拆除，將導致雨水再度向下滲漏，原告之請求顯已違反民法第774條、第777條及第778條之規定。況伊設置集水溝將雨水導流至地面，可避免雨水噴濺或積水而影響用路人安全，亦未影響復德大樓結構安全及系爭247號且房屋之正常使用，對照拆除集水溝後原告所受利益甚微，且經鑑定結果亦認拆除集水溝後再將兩棟之間外牆各施作防水層之成功率微乎其微，則原告請求伊拆除集水溝，應有權利濫用之虞。再者，於71年間復德大樓全體住戶即同意被告設置兩道集水溝，第1道集水溝在系爭瓦片屋頂至復德大樓牆上，第2道集水溝即為已拆除之鐵皮屋簷至復德大樓西側外牆，集中雨水由排水管導流到地面，至今30多年，原告及全體共有人對此知之甚詳，均未提出異議，依民法第796條前段規定，已不得再請求伊拆除，縱認原告有此請求權，亦已罹於時效。且原告於本件訴訟程序中，於109年6月19日業將系爭247號2樓房屋及系爭227號土地共有部分出賣予訴外人杜蔡雪梅，被告亦於109年7月6日與杜蔡雪梅簽訂使用同意書，約定共同使用及維護舊共同壁、騎樓共同樑柱，且伊得無償在系爭243號房屋屋頂使用架設在舊建構物上空屋頂及兩棟建物縫隙間設置集水溝，原告已非前揭房地之所有權人，自無權請求伊拆除集水溝並回復原狀，亦不得請求伊返還不當得利。另伊係於107年9月9日拆除鐵皮屋簷，並已按原告要求修補復德大樓西側外牆釘孔、重新施作磁磚、清除黏膠及鋼釘，本院民事執行處於107年9月12日履勘時，原告亦未當場提出異議，堪認伊已自動履行完畢，且原告自陳所提之照片係於107年9月6日所拍攝，觀之照片中破洞旁有鐵片及支撐鐵柱，並因尚未移動鐵柱內縮致光線昏暗，顯係伊等拆除前之照片而屬既有破洞，並非被告拆除鐵皮屋簷所致，伊自無回復原狀之責等語。

㈡被告吳信德部分：　伊祖父吳自煌於44年間購買系爭243號房屋，其後贈與被告2人共有。復德大樓則係於71年興建完成，因兩棟建物縫隙不足8公分，且原告未作好西側外牆雨水導流及防漏措施，致兩造之共同壁牆面整面滲漏水，嚴重威脅被告人身安全，因舊共同壁於復德大樓興建時建商即表示不拆除，故為伊等專有且已使用長達64年，於71年間復德大樓召開區分所有權人會議，全體所有權人已同意被告在系爭243號房屋屋頂設置鐵皮遮雨棚至復德大樓西側外牆以集中雨水，再經由排水管導流至地面，迄今未見區分所有權人提出異議，依民法第796條前段規定，已不得再請求拆除，縱原告有此請求權，亦已罹於時效。況其後復德大樓管理委員會於臺灣高等法院以108年度上移調字第40號請求排除侵害等事件成立調解，復德大樓管理委員會亦拋棄此部分請求，原告自不得再訴請伊拆除集水溝。另原告於本件訴訟程序中業將系爭247號2樓房屋、系爭227號土地共有部分出賣予杜蔡雪梅，經伊於109年7月6日與杜蔡雪梅簽訂使用同意書，約定共同使用及維護舊共同壁、騎樓共同樑柱，且伊得無償在系爭243號房屋屋頂使用架設在舊建構物上空屋頂及兩棟建物縫隙間設置集水溝，原告已非前揭房地之所有權人，自無權請求伊拆除集水溝並回復原狀、及返還不當得利。倘依原告之請求拆除集水溝，致被告房屋毀損及人員傷亡之可能性極大，損人不利己，實屬權利濫用。是系爭集水溝係為解決原告於系爭277地號地界內之雨水問題，被告為敦親睦鄰已盡最大善意而為之導流設施，且無其他可解決排水之方法，原告請求拆除及回復原狀並無理由。至原告主張系爭執行事件外牆毀損部分，早於系爭執行事件前，經本院106年度訴字第483號民事事件承審法官至現場勘驗時，系爭247號建物外牆磁磚即有明顯剝落之情形，當時原告亦在場，對此知之甚詳，其主張係伊等自動履行時所造成，顯非實在等語。

㈢並均聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、原告先位之訴請求被告應將系爭277號土地如附件複丈成果圖所示編號A部分面積約1平方公尺拆除並回復原狀，及將系爭執行事件自動履行時造成之外牆破損回復原狀，備位請求被告返還無權占用上開A部分面積相當於租金之不當得利等節，均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠先位之訴部分：1.原告依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告將系爭集水溝拆除並回復原狀有無理由？2.原告依民法第184條第1項前段、第213條規定，請求被告將系爭247號2樓房屋西側外牆受損之牆壁回復原狀有無理由？㈡備位之訴部分：原告依民法第179條規定，請求被告就占用A部分給付相當於租金之不當得利有無理由？

㈠先位之訴部分：

1.原告依民法第184條第1項前段、第213條規定，請求被告將系爭集水溝拆除並回復原狀有無理由？

⑵原告主張如附件複丈成果圖所示A部分面積約1平方公尺之集水溝，已無權占有系爭277地號土地，被告應將集水溝拆除並回復原狀後，返還原告暨共有人全體，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造間爭執事項分敘如下：

①本件原告主張被告所設置之系爭集水溝占用系爭277地號土地乙節，業經本院囑託臺北市松山地政事務所會同兩造現場測量無訛，有該所函復如附件所示土地複丈成果圖在卷可稽，固堪信屬實。惟按民法第773條規定「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之」，係所有權社會化原則之適用，亦即所有權之行使，在一定程度下應受有不得違反法令及無礙其所有權行使之限制，此觀該條立法理由謂所有權者，依其物之性質及法律規定之限制內，於事實上、法律上管領其物之權利也，故土地所有人在法令之限制內，於地面、地上、地下皆得管領之。然因此遽使土地所有人，於他人在其地上、地下為不妨害其行使所有權之行為，均有排除之權，保護所有人，未免偏重，在所有人既無實益，而於一切公益，不無妨礙亦明。查系爭集水溝係位於系爭243號、247號建物縫隙間，緊鄰系爭277地號、281地號之地界線上，有上開複丈成果圖及現場照片在卷可憑（見本院卷一第96至99頁、本院卷二第213頁），面積約1平方公尺，且裝設高度在2樓以上，佐以系爭兩建物棟距甚微，在外牆集水溝上、下方無連接距離、及外牆黑色防水膠連接距離各僅有13公分、2.7公分及7公分，有上開照片及臺灣防水工程技術協進會109年9月18日鑑定報告書暨勘驗照片（外放證物）為憑，顯見系爭集水溝固有些微越界占用原告所有系爭277地號土地上空之情形，然該集水溝之越界寬度至多亦不超過13公分（以最大棟距計），系爭277地號土地雖登記原告為共有人之一，然被告之集水溝雖占用其上方空間，但審酌土地利用目的、集水管設置位置及占用面積甚微等情形，對原告所有土地本無使用、收益上之影響，且其未造成具體干涉原告所有土地之利用本質，無礙其所有權之行使，甚為灼然，本件原告復未能舉證證明系爭集水溝之設置如何妨礙其土地所有權之行使，則其訴請被告拆除系爭集水溝並回復原狀，即難准許。

②次按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號民事裁判參照），被告就渠等占有具正當權源一節，雖辯稱：復德大樓管理委員會業與被告成立調解，並同意拋棄此部分請求權云云，並提出臺灣高等法院108年度上移調字第40號請求排除侵害事件調解筆錄為證（見本院卷一第289-291頁），然參之上開調解筆錄內容僅係被告不得於系爭277、281號地號地界線附近騎樓內、外側柱設置廣告招牌，及復德大樓管理委員會就拆除水管及電箱部分等請求拋棄，與本件系爭集水溝之設置並無關連，難認為該事件之調解效力所及，亦無從據此認定復德大樓管理委員會有同意被告使用如附件複丈成果圖編號A部分土地。則原告主張系爭集水溝占有系爭277地號土地，而無占有使用之權源等語，堪以採信。惟按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法；為民法第148條所明定。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號民事裁判可參）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院69年度台再字第64號民事裁判要旨參照）。本件如附件之複丈成果圖編號A部分，面積僅約1平方公尺，又被告所設之集水溝固有越界占用原告系爭277地號土地上空之情形，然基於影響原告土地所有權利用之審查結果，亦發現實際上係屬無礙，且集水溝之設置目的，在收集屋頂斜坡之雨水，將之滙集在槽內，再利用排水管將雨水排入下水道，防止雨水直接流向復德大樓或系爭243號房屋，造成大雨時雨水直接沖刷建物之現象，其作用上係在保護兩造建物不受雨水沖蝕或侵害，對復德大樓全體區分所有權人亦有利益，且越界的寬度不大，對原告之影響甚微，已如前述，然若兩棟外牆間未能設置適當集水、排水設備或施作防水工程，反將致醞積水量影響建物用益及用路安全，亦經臺灣防水工程技術協進會鑑定結果認：「系爭243號樓房（指系爭243號房屋）與系爭245號大樓（指復德大樓）兩棟之間外牆間之縫隙過小，如要拆除集水溝後再將兩棟之間外牆各施作防水層，外牆防水層之成功率將會是微乎其微，且徒勞無功。其一，因為兩棟之間在外牆集水溝上方無連接距離為13公分，在施工上之工具就無法伸入塗佈防水層材料。其二，如要拆除集水溝，必須先將系爭243號房屋之鐵皮屋定拆解後，才能夠施作到系爭245號大樓外牆防水層部分，而施作完畢後必須再施作兩樓之間斷水工程，而此工程施作會造成系爭243號樓房滲漏水。又斷水工程一施作，都會造成兩造其中有一方滲漏水。其三，系爭243號樓房與系爭245號大樓兩棟之間，在外牆集水溝下方無連接距離為2.7公分。防水材料無法進入兩樓之間的外牆縫隙，以達集水溝將外來水源從系爭243號樓房與系爭245號大樓之間的水源排出，並達到防止外來水源，從外牆滲漏至兩造房屋內。」。顯見系爭集水溝之設置對系爭247號房屋亦屬有益，故從被告此集水溝裝置之安裝利益與拆除後原告可獲之利益觀之，准原告拆除係不符比例原則，其拆除之請求顯有違誠實信用原則。另核其動機、目的及權利行使之結果，欠缺合理之必要性，苟若准許拆除，日後將更增加排水問題，其權利行使不惟沒有能增加自己的利益，反而將造成自己更大的不利益，屬權利濫用，原告請求拆除系爭集水溝並回復原狀，不應准許。

2.原告依民法第184條第1項前段、第213條規定，請求被告將系爭247號房屋西側外牆受損害之牆壁回復原狀有無理由？

①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。原告主張其前執臺灣高等法院105年度上字第1161號民事確定判決為執行名義（下稱系爭執行名義），向本院聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案，嗣經被告自動履行拆除完畢等情，為被告所不爭執，且經本院依職權調閱系爭執行事件案卷查閱無訛，自堪信為真實。惟原告主張被告為上開拆除時，不法損害系爭247號2樓房屋西側外牆造成磁磚破裂及破洞，應負侵權行為責任乙節，則為被告所否認，並以系爭外牆破損於伊等拆除鐵皮屋簷之前即已存在等語置辯。是以本件原告主張被告有上開侵權行為，自應由原告就此負舉證責任。

②查被告於109年9月9日下午5時許向本院民事執行處具狀陳報其等業依系爭執行名義拆除鐵皮屋簷占用部分，有民事陳報狀暨其上收文戳、拆除照片4紙可參（參見系爭執行卷），是被告自動履行拆除之時間應係在109年9月9日（含當日）以前乙節，應堪以認定。又系爭執行事件嗣經承辦司法事務官會同兩造於同年9月12日至現場履勘，並當場確認拆除寬度與系爭執行名義相符，且兩造均表示無意見等情，有系爭執行卷宗所附之執行筆錄為憑，而原告至現場確認執行情況時，並未提及系爭247號房屋西側外牆有破洞，佐以原告於107年9月6日陳報狀記載：債務人固於執行期日前，履行拆除系爭房屋上所加蓋之鐵皮屋東側屋簷超過其所坐落土地之地界線部分，惟債務人並未將因鐵皮屋東側屋簷附著所造成之損害回復原狀，而遺留地磚、牆磚脫落、龜裂情形詳如附件2紅圈及白圈處所示等語，與被告辯稱渠等係於107年9月9日履行拆除云云，已有未合。再觀之附件2相片白圈處雖前經原告於107年9月6日具狀指為被告拆除後造成破損，然與原告起訴後所檢具照片（見本院卷一第48頁、本院卷二第37頁），前後破損程度及周邊狀況（含外牆邊之鐵柱及形狀）均有明顯不同，且拍攝日期均未可知，實難逕認係被告為系爭執行事件之拆除行為所造成。至原告雖主張其拍攝上開磁磚破洞相片上有記載「2018年9月6日下午5：15」，然此核與其前於107年9月6日提出之陳報狀業記載被告已履行拆除義務且經本院於同日上午10時收文（參見系爭執行卷附陳報狀上收文戳），時間亦不相符，且上開陳報狀所檢附相片白圈標記處內之外牆是否破損，因光線過於昏暗而無從判斷，佐以其上仍留有明顯白色痕跡，與原告提出之破損前相片痕跡較為類似（見本院卷2第79頁照片），而與原告提出之前揭破損照片外觀尚有不同，難認其於107年9月6日陳報狀所檢具之外牆照面已有上述破損，則僅憑上開無從判斷拍攝時間及破損情形之相片，實無法認定系爭外牆破損係何時發生，及是否由被告於拆除時所造成等節。至原告以前後拍攝之牆面上鐵釘相片不同，據以證明本院卷2第79頁外牆破損前之照片為107年8月29日所拍攝云云，亦難以憑採。另原告雖主張其於106年所拍攝之照片並無磁磚破洞云云，並提出照片為證（見本院卷一第391頁、本院卷二第31頁），然參照上開照片下方中央位置均有「GOOGLE」之記載，雖右下方有「圖像拍攝日：6月2017年」，難仍無法判斷係原告至現場拍攝或係自網路上檔案照片翻拍，尚無從為不利於被告之認定。此外，原告就上開外牆破洞係被告之侵權行為所致乙節，復未能再行舉證以實其說，則其主張被告應依首揭民法第184條第1項前段規定，負回復原狀之損害賠償責任云云，亦不足採。

㈡備位之訴部分：原告依民法第179條規定，請求被告就占用A部分返還相當於租金之不當得利有無理由？按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條固有明文。然按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。如他人之干涉，無礙其所有權之行使者，不得排除之，民法第765 條、第773條亦分別明定。是基於所有權社會化之結果，所有權之權能本即應受法令限制。又所有人之該部分所有權權能既受限制，自不因不能占有、使用、收益而認受有損害，則所有人或其繼受人即不得以此為由，據以向占有使用者請求返還相當於租金之不當得利。查系爭集水溝之設置，係為供系爭243號房屋及復德大樓集水、排水之用，無礙於原告所有權之行使，已如前述。職故，則原告於此有益之範圍內行使所有權自須受此拘束。是縱令被告占有如附件之複丈成果圖編號A部分，按諸前揭說明，原告既不因此受有損害，則原告依民法第179 條規定，請求被告給付因占有使用該占用部分所生相當於租金之不當得利，即屬無據。

四、綜上所述，原告先位依民法第767條第1項、第821條、第184第1項前段、第213條規定，訴請被告應將坐落系爭277地號土地上，如附件之複丈成果圖所示編號A面積1平方公尺之系爭集水溝拆除並回復原狀後，返還原告及全體共有人，及將系爭247號2樓房屋西側外牆因遭前開屋頂附著而受損害之牆壁回復原狀，備位依民法第179條規定，請求被告返還相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。

六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。