臺灣臺北地方法院八十八年度重訴字第八六號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十八年度重訴字第八六號

原告

唐榮鐵工廠股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

蔡欽源律師

複代理人

陳明良律師

右一人

複代理人　　　黃啟倫律師

被　　　告　　港馬工程有限公司　　　　　設台北市○○街一六二之四號

法定代理人　　甲○○

被　　　告　　昌國營造工程股份有限公司　設台北縣中和市○○路○段一二八

法定代理人　　乙○○

被　　　告　　鴻地工程有限公司　　　　　設台北市○○○路○段三十一號八

法定代理人　　林立基

被　　　告　　和興工程有限公司　　　　　設台北縣三重市○○○路六十三號

法定代理人　　丙○○

右四人共同

訴訟代理人　　尤英夫律師

楊明廣律師

鄭仁哲律師

被　　　告　　德昌營造股份有限公司　　　設台中市○○路二五五號四樓

法定代理人　　戊○○

訴訟代理人　　潘正雄律師

　　　　　　　　　高思大律師

　　　　　　　　　李郁芬律師

　　　　　　　　　簡鴻儒

右當事人間請求返還工程款等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付新台幣（以下同）一億三千九百五十九萬四千八百四十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）被告應自八十六年七月起至清償日止，按月連帶給付原告一萬元。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）程序部分：

１、依兩造所訂立承攬契約書第十五條約定：「甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意甲方之裁決時，『得』依商務仲裁條例之規定提請仲裁。仲裁由當事人雙方各選一適任之仲裁人．．．」。而依文義解釋，「得」指相對性，當事人有選擇權。「應」係絕對性，當事人無選擇權。茲對系爭契約有關事項發生爭議，依契約係約定「得」依商務仲裁條例之規定提請仲裁。此種「得」之約定，自係指一方當事人於爭議發生時，得選擇依仲裁條款規定提付仲裁外，亦有權選擇不依仲裁條款之約定提付仲裁，而逕向法院另行提起訴訟，他方當事人不得以商務仲裁條款之規定為妨訴抗辯（最高法院八十四年度台上字第一○六二號判決、台灣高等法院暨所屬法院八十四年法律座談會決議）（原證四十二、四十三）。據此，被告等將系爭契約中，對於相關爭議「得」提請仲裁之約定記載，解釋為本契約相關爭議，均「應」付仲裁，並以此為妨訟抗辯，明顯與系爭契約約定不符。況由系爭契約第十六條「甲乙雙方同意如因契約發生訴訟事件時，以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」之合意管轄法院約定，更足證就系爭契約之爭議，兩造當事人可提仲裁程序解決，亦可提訴訟程序解決，當事人有選擇權。

２、次按，「所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決，亦包含在同。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴列。」（原證四十四，四十年台上字第一五三０號判例參照）。本事件原告起訴訴訟標的之法律關係為原告對被告之請求權（參起訴狀），與被告在八七商仲麟聲孝字第五○號案件請求仲裁之訴訟標的法律關係為被告對於原告之工程款．．．等給付請求權（被證三）不同；且兩者亦無前判例所稱請求為「積極確認」與「消極確認」之相反判決情形，足證兩者訴訟標的之法律關係完全不同。被告稱原告重複起訴違反一事不再理原則，完全欠缺事實依據。又依中華民國商務仲裁協會與台灣台北地方法院、台灣高等法院及最高法院於八十四九月十二日舉行「商務仲裁實務座談會」對於台灣台北地方法院八十四年八月十四日八十四年度仲訴字第三號裁定要旨亦作成結論：「當事人之契約約定有『得提付仲裁』之條款者，得選擇以仲裁或訴訟方式解決爭議，如雙方當事人各自採取仲裁程序與訴訟程序，仍應注意兩件之請求標的是否相同，不得逕行駁回繫屬在後之程序。」（原證四十五）益見原告本件起訴完全合法有據。何況本訴訟之被告鴻地工程有限公司（下稱鴻地公司）、和興工程有限公司（下稱和興公司）、昌國營造工程股份有限公司（下稱昌國公司）及德昌營造股份有限公司（下稱德昌公司）等均非前揭仲裁案之當事人，原告對其等起訴，僅有本訴訟繫屬關係，根本不可能有重複起訴，違反一事不再理之情事。

３、本件原告係主張：被告港馬工程有限公司（以下稱被告）因不符規定施工而致扣款及原告所代墊費用，與違約損害賠償費用二部分，原告雖未曾於被告港馬公司所提八十七年度商仲麟聲孝字第五十號請求給付工程款等爭議事件中主張抵銷。仲裁判斷結果，除被告未依約施工而致扣款及原告代墊費用部分之「代工施作拆除基樁樁頭費用」為有理由外，其餘部分均不得抵銷。依民事訴訟法第四百條第二項之規定，主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。查原告關於此部分之請求金額合計為六千四百二十五萬四千零八元，而上開仲裁判斷諭示：扣除原告得主張抵銷之代工施作拆除基樁樁頭費用一百六十五萬四千三百八十元後，原告應給付被告四千三百四十八萬三千五百三十七元，基於此，原告僅於該仲裁判斷所認原告主張抵銷有理由及原告應給付被告之金額範圍內，不得更行請求；原告於起訴狀之其餘主張，如預付款、下角料金、物價指數調整款、超用鋼筋費用、遲延給付之損害賠償等部分，因原告均未於前開仲裁事件中主張抵銷，且與被告於該仲裁事件中主張之請求權基礎均不相同，得依法起訴請求，洵無被告所稱一事不再理之問題。添（二）實體部分：

１、緣原告向交通部台灣區○道○○○路局（以下簡稱高公局）承攬「台灣國道高速中山高速公路汐止五股高架拓寬工程」中之「汐止內湖段（第一─六標合併標）工程」（下稱系爭工程），其合約內容包括「工程合約」、「一般規範」、「施工技術規範」、及「特訂條款」等。嗣至八十一年十一月三十日，原告與被告簽訂勞務（基礎工程）承攬契約（下稱系爭契約），將系爭工程編號00-000-0-000之基礎勞務部分（原證一）與 00-000-000 之橋樑結構物工程勞務部分（原證二）分包與被告施工。依系爭契約第八條「圖說文件」第四項規定：「甲方（即原告）與業主「（高公局）所簽訂之合約與乙方（即被告）所承辦工作範圍有關者，應視為本工程契約之一部分，具同等約束效力，乙方應無條件對甲方依該合約負應盡之義務與責任」。同條第五項亦規定「本契約及相關文件，對同一事項有不同規定時、應以甲方之解釋為準，乙方不得異議」。是系爭契約應秉上述原則為據，以解決原告與被告間之法律關係。

２、查被告承攬部分為系爭工程中之基礎項目，若施工進度落後且品質低劣，非但致使後續工程無法進行，更相對造成整體工程之成本提高。被告於工程進行間，施作緩慢造成整體工程進度嚴重落後；又因與其分包商間財務糾紛，導致鋼管遭人破壞，長時間處於停工狀態（原證三）原告積極催告（原證四）被告改善及修改網圖進度後，仍有遭業主即高公局之監造單位（中華顧問工程司）欲提報高公局與原告終止合約之虞（原證五）。嗣原告評估被告已無法於時限內完成系爭工程，遂依系爭契約第十三條「契約終止」第一項第２款與第十三條第二項規定，於八十五年七月三十一日終止系爭契約。

３、原告終止與被告之契約後，即進場盤點，並積極與該公司辦理結算，於八十五年十一月一日之協調會議中，亦要求該公司就原告所列之十八項討論事項（原證六）予以處理。惟被告並無誠意依約結算、返還借款、工程款、負責損害賠償事宜。原告為確保後續工程順利進行，遂負擔被告所致之損害與瑕疵修補等額外費用。

４、結算後，被告應給付原告之款項、費用，如附表所示，茲分述如下：

（１）應返還借款捌仟肆佰貳拾陸萬捌仟肆佰捌拾元：

①按00-000-000契約之分包投標須知（下稱投標須知）第九條「付款辦法」第一項所列：「支撐先進工法使用之機械設備，依混凝土澆置施工費第（４）項之總價，給予百分之十預付款，於設備進場施工後再給付百分之三十，爾後依每期完成數量之百分之五十扣回」。此款項之性質實為預先借貸與被告購置支撐先進工法之機械設備款項，以利其施作工程之便。查原告依上投標須知，於八十三年五月一日至五月三十一日之第十四期估驗計價中，將總計為八千五百三十九萬二千元之金額先行借予被告購置機械施作工法（原證七）。被告因與其下包商協調不力，施工落後，至八十四年九月始開始施作第五標之第１跨（PD1C-2C ），原告仍依約於第三十期之估驗計價中，核算當期應計價之百分之五十即一百一十二萬三千五百二十元予被告，其餘之百分之五十，作為償還被告在第十四期所借貸之款項（原證八）。至原告終止契約後，被告取得原告八千四百二十六萬八千四百八十元借款，已欠缺目的，經一再請求至今仍未返還。

②依編號00-000-000契約（原證二）第七條工程管理１、約定「乙方（即被告），願依本契約所載事項及條款，自備工具施工設備，提供勞務支援，遵照甲方指示從事本項工作，並保證於本工程約定期限內完成」。亦即施工所需之工具設備，均應由被告自行取得提供，與原告根本無關。被告稱原告應買受機具供其使用毫無根據。至於同契約第十三條「契約終止」３、規定「契約終止後，乙方所有之工地機具材料等即由甲方接管，其已完成部份經甲方認可後，依規定結算之，乙方所有人員自動撤離工地，不得異議」。該規定之「接管」係指原告對被告之工地機具等於契約終止後有使用之權利，並非原告有使用之義務或如被告所稱買受之義務，原告如認為該些機具無使用價值，自得請求被告取回。至於原告給付前揭預付款係依據投標須知而為，係原告為體卹被告施工前提供機械設備須先支付相當費用，所訂立以「混凝土澆置施工費第四項」之總價（原證八第一頁第四項）為預付款約定，於訂約後先給前項工程總價百分之十，另以施工設備進場施工為條件，再給付百分之三十，亦即在被告將混凝土澆置「350kg/cm支撐先進工法預力樑及橋面版製作」之施工設備進場施工當時，原告即有給付本項施工費總價百之四十預付款之義務。依該約定原告業於八十三年五月間第十四期工程估驗計價時，在被告之施工設備進場而尚未完成任何本項混凝土澆置工程情況下先給付上述預付款，該金額係依前揭投標須知規定，以依該項契約數量二六六八五立方公尺之百分之四十（10%+30%）即一○六七四立方公尺計價（原證七估驗計價明細表第一頁第４項第（４）款）。被告主張該款項為已完成工作之工程款，或係購買上述機具之對價，顯均與事實不符。此由原證七第十四期工程估驗計價單「付款辦法」欄記載，係「依付款條款第一項前段辦理」，而投標須知第九條付款辦法之第一項即為有關預付款之規定，益可證明係預付款無誤。添

③至預付款之返還方式，依前述投標須知第九條第一款後段規定，係以被告施工後，就實際完成之數量請求估驗計價時，由得請求之工程款中提出半數金額與被告已領之預付款抵銷之。被告於八十四年九月間完成二八○八八立方公尺之工程，以其中半數一四○四四立方公尺計價取得0000000元之工程款，其餘百分之五十即一四○四四立方公尺之工程款0000000元則與已付預付款抵銷（原證八第三頁）。因迄契約終止，被告就本施工項目僅有前述一次請款，故除已抵銷部份外，尚未抵銷之預付款金額為00000000元（即00000000元減去0000000元）。

④按工程預付款之性質在法律上為借貸關係，而該借款債務之返還係以被告實際施工後得請求之「350kg/cm支撐先進工法混凝土澆置施工費」之百分之五十逐次抵銷之。據此，該預付款之借貸目的係以契約持續存在方可能完成。契約終止後，原預付款借貸之目的已無法達成，依民法第四百七十條規定，原告自得請求被告返還該剩餘之預付款。依前述工程估驗計價單，原告支付被告之預付款為五千七百三十七萬七千二百五十九元，加計百分之五營業稅，實際支付六千零二十四萬六千一百二十二元。由卷附台灣銀行檢送　鈞院之港馬公司帳戶交易資料（原證五十七），亦可見八十三年六月十六日曾匯入六千零二十四萬六千一百二十二元，足證被告確已收受此預付款。

（２）應返還下角料金肆拾柒萬伍仟壹佰玖拾伍元：

①按所謂「下角料」，係指原告提供被告使用之材料，依正常之使用，因切除截料之關係均有合理之切餘料，該合理切餘比率已於系爭契約投標須知（原證一、二）第六其他事項第十款約定，其中「鋼筋：依供應數量百分之四繳交，（被告港馬公司應）每六個月運交高公局一次：完工結算後如有短少，應按高公局最近一次標售廢鋼筋之價格折算交付高公局」。

②查八十五年下半年時之廢鋼筋價格為每公噸二千六百四十元，（參原證九），被告恣依每公斤二元計算，已有錯誤。被告雖又以其應繳交之下角料金僅五六三．七四八公噸。然被告於契約終止後置該部分不理，原告不得不代被告墊繳四十七萬五千一百九十五元（其中八十年一月至六月（上半年度）金額為四十二萬九千四百零四元，八十五年七月之金額為四萬五千七百九十一元）予高公局（原證九、五十八），依民法第三百十一條及第三百十二條規定，原告自得請求被告給付該墊付款。

③依卷附國道高速公路局檢送　鈞院之下腳料金之相關資料（原證五十八），本工程自八十二年上半年至八十四年下半年應繳下腳料金一百一十八萬六千六百元，即被告公司所稱其已繳之金額。

（３）應返還物價指數調整款壹仟壹佰貳拾捌萬貳仟陸佰伍拾陸元：

①按投標須知第十條「物價補貼」規定：「物價指數補貼辦法比照本工程與業主（即高公局）對本公司（即原告）採用之方式辦理，其調整計算以本案決標之月份（即八十一年十一月）之指數為準」。因此依據另附之物價指數調整方法（附錄丙原證十）之第四條規定：「以計價月份（指重新計價月份）之物價指數與開標月份之物價指數相較其增減率=（計價月份之物價指數／開標月份之物價指數-1︶×100％，材料在5％（含5％），工資在10％（含10％）以內時，計價金額不予調整，若增減率材料超過5％，工資超過10％時，則就其超過部分予以計價計算調整，計價日期在當月十五日以前者適用上月份之物價指數」。至於物價指數之標準，依同方法第三條規定，材料價款部份採行政院主計處公佈之「台灣地區萬足售物價分類指數之營造業投入物價指數」，工資價款部份採行政院主計處公佈之「台灣地區營造業受雇員工平均經常性薪資指數」分別調整（原證五十三、五十四）。

②查原告與被告決標簽約時間為八十一年十一月，經計算結果，自八十一年十一月至終止契約八十五年七月三十一日為止，材料指數增減率均為負值（被告應返還原告）；而工資指數增減率均為正值（原告應追加與被告），兩相抵減之後，編號00-000-000契約部分共調減六、三一二、一八八元（原證十一前第一─四頁），編號00-000-000契約部分共調減

四、九七○、四六八元（原證十一後第一─四頁），合計應調減一千一百二十八萬二千六百五十六元。因被告已計付之工程款，均未按前揭調整方法調整工程款，原告主張應依約定調減之，自有理由。就上開金額，被告自認應給付原告九百五十九萬零二百五十七元，惟就其爭執之差額部分，並未為任何說明。添（４）應返還超用鋼筋費用壹仟肆佰參拾肆萬肆仟零伍拾元：

①依系爭契約第十二條機具材料第一款：「：：：至於材料之點交，乙方簽收後即應負保管之全責，如有損壞、遺失、盜竊、不論任何理由乙方應如數照價賠償，不得推諉。」據此，被告就其保管之鋼筋除施工使用外，如有剩餘應全數返還，按被告領取之鋼筋除依約使用外，於契約終止後自應返還。

②查編號00-000-000契約，於八十五年七月一日至七月三十一日之第四十期估驗計價單中，因原告工地現場負責人員粗略盤點，發現被告有超用鋼筋之虞，已先扣款二百萬元（原證十三）。在終止契約後之八十五年十一月之協調會議中亦已告知被告，其超用鋼筋已達一七三八噸，嚴重影響後續工進，應由被告補足（詳原證六）。惟被告並無依約結算之意，且僅自認超用一○三七．八三七公噸（七八七．八三七公噸加上已被扣款之二五○公噸）。原告礙於後續工程進行，因而始自行調撥補足，費用為一千六百三十四萬四千零五十元（原證十四），扣除已扣下之二百萬元，被告仍應支付原告一千四百三十四萬四千零五十元。

③至於鋼筋單價，可參照卷附國道高速公路局檢送局供鋼筋價格一覽表（原證五九）。高公局於系爭契約終止前，最後一次購買鋼筋之價格分別為：SD─28鋼筋每公噸九千四百七十九元（（84）業內購字第○○四號），SD─42鋼筋每公噸九千九百元（（84）業內購字第○○五號），可供作為計算之標準。添

（５）因被告未按規定施工而應扣款及應返還原告所代墊費用，分述如下：

①按投標須知第十八條「其他事項」第三項規定：「投標廠商（即被告）施工必須遵照交通部台灣區○道○○○路局第一至第六標特定條款及圖說、施工規範及相關規定施工；合約單價已包括施工必備之設施及臨時水電、機具設備、土地租金、保險、環保、安衛及現場試驗費用等項」，同條第四項亦規定：「投標廠商（即被告）施工期間倘因環保、安衛等項遭主管機關罰鍰，由承辦者負責繳付，否則本公司（即原告）得逕行自工程估驗款中扣抵代繳，投標廠商不得異議」。

②被告基樁施工之污泥（契約編號00-000-000）因未依規定使用固化劑致原告被業主扣款參仟參佰柒拾柒萬壹仟肆佰陸拾玖元，依前述契約約定應由被告負擔：（a）查原告與業主間合約所定之基椿工程單價，均包含了使用固化劑處理污泥之費用，依系爭合約第八條第四款約定：「甲方與業主所簽訂之合約，與乙方所承辦工作範圍有關者，應視為本工程契約之一部分，具同等約束效力，乙方應無條件對甲方依該合約負應盡之義務與責任」。故系爭基礎勞務合約工作明細表之（二）基椿工程之中１、至４、項場鑄基椿工程之單價當亦包含固化劑污泥處理費（參原證五十五），被告既未使用固化劑處理反循環基椿施工法所生之泥水，自不得請求此部分之工程報酬（參原證十九）。次查，被告施作系爭工程所產生之污泥處理費用已包括於00-00 0-000契約之「沈箱工程」項目中計價予被告，但被告之處理方式經高公局上屬單位審計部審核通知，原告多次通知被告改善處理均未獲置理：（１）八十四年九月二日（84）唐建內字第二一四三號備忘錄說明一：「基樁施工產生之污泥，未依基樁施工計劃第四項第九小節污水處理之規定及與業主（即高公局）合約特定條款第三章土方工程施工規定不符，倘業主予以扣款，本公司（即原告）將比照辦理」（原證十五）（２）八十四年九月十四日（84）唐建內字第二一八三號備忘錄說明「：：本所（即原告）於八十四年九月二日以（84）唐建內字二一四三號備錄告知，提出申覆及說明基樁污泥處理情形運棄方式，均未具覆，將依高公局扣款方式辦理（原證十六）」（３）八十四年九月廿六日（84）唐建內字第四二三七號函說明四「本工程基樁污泥處理方式現已遭環保署行文各環保單位加強追蹤考核：：」云云（原證十七）（４）八十五年三月一日（85）唐建內字第一一四號備忘錄說明二「：：：貴公司（即被告）基樁污泥運棄乙事，爰環保署、審計部追蹤調查，未依本工程環境說明書及基樁施工計劃污泥使用凝集劑及固化劑處理後再行運棄部分，本公司如遭高公局扣款，將比照辦理」（原證十八）。（b）由於被告公司不妥善處理改進，致原告遭高公局扣款四千零九十五萬三千七百八十六元（含稅），不含稅為三千九百萬三千六百零六元。而依據系爭契約由被告施作基樁部分計算，被告應返還三千三百七十七萬一千四百六十九元（原證十九）。

③代工施作拆除基樁樁頭費用壹佰陸拾伍萬肆仟參佰捌拾元：查被告依00-000-000契約施作基樁之工程，包含每個基樁之前二米硬度不夠之樁頭拆除之工作，此項費用亦已於該契約中之「基樁工程」項目下計價予被告，但被告於八十五年七月三十一日終止契約後，並未依約將此廢棄樁頭拆除。原告為後續工程順利進行，不致被高公局罰款，只得請後續包商宏義公司代工施作（原證二十），其費用為一百六十五萬四千三百八十元（原證二十一）。

④第二、五標雙Ｔ樑工作車拆除費貳佰玖拾捌萬貳仟元及掃除後為被告存放兩套工作車之費用（自拆除日起每月壹萬元）：按系爭契約第十三條第三項「契約終止後，乙方（即被告）所有之工地機具材料等即由甲方（即原告）接管：：：：」，亦即原告接管工程現場之機具材料，清點並結算，以利後續工程進行。查被告用以施作第二、五標雙Ｔ標樑之工作車設備，因被告組裝方式不正確且施工方法緩慢，無法發揮效能，對後續工無所助益，原告評估被告購置之二套工作車已無需要，且無法施工，故原告一再通知被告將該二套工作車拆除（原證二十二），被告並無回應，原告因而自行僱工代為拆除，費用為二百九十八萬二千元（原證二十三）。另代被告存放拆除物之費用為每月壹萬元整（自八十六年七月至今）。

⑤被告於施工間造成毀損應回復原狀而由原告代墊之費用如下：（a）七星水利會閘門修復費柒萬元：被告於承攬施作系爭工程中，毀損附近圳路及抽水站閘門，影響農田灌溉，造成農民損失，經八十五年七月二十九日與高公局、中華顧問工程司進行履勘，達成協議，即原告要求被告予以修復，惟被告並未妥善處理，原告只得委請他人修繕費用為七萬元（原證二十四）。（b）內湖區○○路三六二號一樓房屋修理費參萬元：被告於八十三年間於內湖安康路打設Ｈ型鋼擋土，損壞三六二號一樓房屋，惟被告拒絕修復，影響原告竣工手續，經業主、原告於八十七年三月四日與住戶達成和解，賠償住戶修繕費用三萬元（原證二十五）。（c）單面金屬護欄復舊費用壹佰參拾肆萬捌仟元：被告於施作系爭工程時，破壞高速公路兩旁單面金屬護欄，原告曾催告被告期限內予以修復，惟被告不置理，原告只得僱工施作，共計費用為一百三十四萬八千元（原證二十六）。（d）成功路交流道圓環及民權東路路橋下紅磚人行道修復費用肆拾萬元：被告港馬公司施作第六標之工程時，不慎造成成功路交流道圓環及民權東路路橋下紅磚人行道毀損，經環保局及台北市○○○路隊要求以R、C修復，共計費用肆拾萬元（原證二十七）。（e）高速公路路面龜裂修復費用壹佰捌拾陸萬元：系爭工程因施工造成高速公路路面損壞，原告之修復費用為三百二十七萬六千九百零九元，依被告施作部分，其分擔額應為一百八十六萬元（原證二十八）。（f）第一─六標廢土清運及高速公路邊坡修復部分第六標北上線廢土清運，合計為壹仟柒佰零玖萬元：按系爭工程中，有關廢棄土之規定，於高公局與原告所訂合約的「特訂條款」中第參篇第三章之3-07「棄土」一節有詳細規定：「棄土已分別於施工技術規範第3-01.8(2) 節之「路幅開挖及運棄」3-08-4(1) 節之「構造物開挖與回填」與本特訂條款第參篇11-04.4節之「就地澆注混凝土基樁（註明樁徑）項目內計價：：：」（原證二十九）。因此，被告依約負有將施工產生之廢棄土為合法清運之義務。查被告於第一─六標合併標及第六標北上線均未將其工程作所造成之廢土合法清運致使原告須另覓廠商施作，被告應負擔額分別為四百七十七萬元（原證三十）與一千二百三十二萬元（原證三十一），合計為一千七百零九萬元。

（６）違約損害賠償費用：

①查被告依先進工法施作第五標雙Ｔ樑之第２跨（PD2C-PD3C）時，因被告與其分包商間財務糾紛，導致第２跨雙Ｔ預力鋼管遭人破壞且須重新提送施工檢討計算書、重新施作雙Ｔ樑環氧樹脂砂槳補修、雙Ｔ樑工作車補強及驗記與載重計劃，其費用如后：（a）重新提送施工檢討計算書，十三萬一千二百五十元（原證三十二）。（b）雙Ｔ樑工作車補強，二百四十五萬元（原證三十三）。（c）雙Ｔ樑環氧樹脂補修，六十一萬元（原證三十四）。（d）雙Ｔ樑補救措施驗證計劃，二十七萬元（原證三十五）。（e）雙Ｔ樑載重試驗，十七萬元（原證三十六）（f）合計為三百六十三萬一千二百五十元。

②被告遲延給付之損害賠償二千一百九十三萬元部分：（a）依系爭合約第十三條「契約中止」之約定：「１、乙方如有發生下列情事之一者，甲方有權終止本契約，如因此甲方有蒙受任何損失概由乙方負責賠償：：：：乙方逾期開工或開工後進行遲緩，甲方認難以如限完工者添：：：」、「２、乙方因工作效率欠佳，未達施工標準與進度要求，經甲方告誡而仍不聽指揮或未於期限內改善者，甲方得終止本合約」（詳原證一、二）及投標須知第十八條第八項規定：「工程落後百分之二十以上時，本公司（即原告）得終止合約」（詳原證一、二）。即明定以被告施工度落後為終止契約之事由。添（b）系爭合約終止時，被告施工進度嚴重落後之事證如后：編號 00-000-000 部分：契約簽定時間：八十一年十一月三十日。工程預定時程為一一一○日個日曆天（其中系爭工程即 12K+418R-14K+238.326R之排水及路工工程，應於開工之日起算之三四○日日曆天內完成。本件開工時間應為八十一年十二月七日，實際開工日期為八十三年十月五日（原證四十八），則此部分之工程，應於八十四年九月十日完成。然至八十五年七月三十一日契約終止日仍未完成，已逾期三二四日。而整體30％部分應於八十四年九月三日完成，然至終止契約時，僅完成百分之二十二（即原證四十九所示八十五年七月三十一日估驗累計款000000000元減 350㎏／㎝支撐先進工法預付款應返還款00000000為000000000元除以合約總價000000000元），可知被告之施工進度嚴重落後。（c）原告八十五年五月七日八五唐建三字第一九五二號致被告函（原證五十）之說明一、即指：「該工程支撐先進工法雙Ｔ樑部分，貴公司（即聲請人）施作十分緩慢，造成整體工程進度嚴重落後，依八十四年六月三十日修改之網圖進度至八十五年四月三十日應完成五標 PD1-17C 16跨及二標PU1C-5C４跨，合計二十跨，但貴公司自八十四年二月七日開始組裝第五標支撐先進工作車，八十四年九月十五日始澆置第一跨PD1C-2C雙Ｔ預力樑混凝土，於八十四年十一月十八日澆置第二跨PD2C-3C混凝土，與貴公司提送之施工時程不符，嚴重落後，又因貴公司與分包商間財務糾紛，導致第二跨雙Ｔ預力鋼管遭人灌漿，無法施拉預力，處於停工狀態」同函說明四、：「第二、五標雙Ｔ樑，貴公司自八十四年二月七日至八十五年四月三十日期間（一年三個月）應完成20跨，但僅完成２跨之進度」，此並為被告所不爭執。足見被告工作效率欠佳，施工進度嚴重落後。被告雖於八十五年五月十五日對前函以港工發字第八五○五一五號函覆，然並未依前函提列趕工施工作業資料，原告見工程一再遲延再以八十五年五月二十三日八五唐建三字第二一七八號函（原證五十一）表明被告針對進度落後問題未正面回應，且無積極趕工之補救措施，並再次催告其於一週內提報前文所述之施工作業資料，否則依約終止契約，豈知被告仍不置理。（d）此外，中華顧問工程司之八十五年六月廿一日之S-85-1-332號備忘錄（原證五十二）及八十五年十月十九日SW-85720號函（原證六十），均指系爭契約終止前，工程進度持續落後，亦認定工程進度嚴重落後欲提報高公局與原告終止契約云云，更可證明被告確有施工遲緩之情事。（e）原告係不得已始依法終止系爭合約，將系爭工程重新發包；又因被告原施工進度嚴重落後，且其原提供之先進支撐工作車組裝不良，根本無法使用，故為加速趕工，乃經業主同意變更原施工方法（原證五六），並為變更施工方法之需，與宏義工程股份有限公司（下稱宏義公司）另行簽訂原證三十七材料（責任施工）分包契約，購置就地支撐工法所需之場鑄支撐鋼架十二組，同時施作十二跨徑（原支撐先進工法，一部推進工作車一次只能施作一跨徑），以減少或避免原告因遲延完工所生對業主之鉅額違約金義務。原告依上開合約支出之費用二千一百九十萬元（原證三十七），為趕工所增加之費用，亦為被告港馬公司所不爭執（參被告八十八年八月四日答辯四狀第三頁，被告僅抗辯其無遲延之情事），委屬被告遲延給付致之損害，原告自得依債務不履行之規定及上揭系爭合約之約定，請求被告賠償此損害。（f）被告另抗辯上開設備現均在原告持有之中，故原告並無損害云云。惟查原告倘依原施工方法及原施工計畫並無購置上開支撐鋼架等設備之必要，自無取得利益可言添若被告主張該等設備尚有殘值存在，或原告曾將其使用於其他工程云云，被告就該等設備殘值，或因無須另行租用該等設備，而無須支付之租金，被告自應負舉證之責。

５、綜上所述，原告於本件訴訟共得向被告請求壹億玖仟伍佰壹拾參萬柒仟肆佰捌拾元整（不含置放費及利息），惟因原告於八十六年商仲麟聲仁字第八十號判斷書中（原證三十八），應給付被告公司伍仟伍佰伍拾肆萬貳仟陸佰參拾壹元及自八十六年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。爰依據民法第三百三十四條及最高法院二十二年上字第一一一二號判例（原證三十九）主張抵銷後，被告港馬公司仍應給付原告壹億參仟玖佰伍拾玖萬肆仟捌佰肆拾玖元整（利息另計）。

６、被告昌國公司、鴻地公司、和興公司及德昌公司基於保證關係應與被告港馬公司負連帶給付責任。按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，為民法第七百四十八條所明定。被告昌國工程、鴻地工程、和興工程（原證四十）、德昌營造（原證四十一）依系爭契約之投標須知之第十五條「保證商號」規定出具履約保證書，擔保被告港馬公司之履約保證人，爰起訴請求如訴之聲明。

（三）對被告抗辯之陳述：被告德昌公司及其他保證人保證之工程為基礎勞務工程部份固無誤。惟原告起訴之標的中，除被告所稱之污泥及樁頭處理屬基礎勞務部份外，另物價指數調減款中，六、三一二、一八八元部份及下角料與超領鋼筋部份亦均屬基礎勞務部份。依保證契約約定「現願保證港馬工程有限公司承辦唐榮鐵工廠股份有限公司營建部下列工作：工程名稱：中山高速公路汐止內湖段一─六標拓寬工程基礎勞務部份能切實履行契約內所有條款規定之一切責任義務，倘有不能履行之時，保證人願負連帶責任。並願放棄民法第七四五條之先訴抗辯權七五五條之延期清償抗辯權；並負一切賠償責任」。茲污泥及樁頭之處理，原告與業主合約中有約定（原證四十八），而依系爭契約第八條圖說文件第四款約定「甲方與業主所簽訂之合約，與乙方所承辦工作範圍有關者，應視為本工程契約之一部份，具同等約束效力，乙方應無條件對甲方依該合約負應盡之義務與責任」。該約定對被告港馬公司亦有效力。茲被告港馬公司未依約履行，經一再催告均不置理致造成原告損害，自應負民法第二百二十七條不完全給付之損害賠償責任。其餘為連帶保證人之被告，自應連帶負責。其他物價指數調整款為投標須知第十條規定事項，下角料為同投標須知第十八條第十款事項，超領鋼筋為契約第十二條第一款約定，被告港馬公司既應負賠償責任，其餘為連帶保證人之被告，自應負連帶給付責任。

五、證據：（均為影本）原證一：八十一年十一月三十日所訂「勞務（專業工程）分包契約書」，契約書編號00-000-000一件。原證二：八十一年十一月三十日所訂「勞務（專業工程）分包契約書」，契約書編號00-000-000一件。原證三：八十五年五月七日八五唐建三字第一九五二號函一件。原證四：八十五年五月二十三日八五唐建三字第二一七八號函一件。原證五：八十五年九月二十三日八五唐建三字第○四八六二號函一件。原證六：八十五年十一月九日八五唐建三字第五一一六號函一件。原證七：投標須知、工程明細表、八十三年五月一日至八十三年五月三十一日第十四期估驗計價單、估驗計價明細各一件。原證八：八十四年九月一日至八十四年九月三十一日第三十期估驗計價單、估驗計價明細各一件。原證九：八十五年十二月三十一日八五唐建三字第五九八○號函及原告營建部內湖工務所八十六年三月八日（86）唐建內字第一七一號備忘錄各一件。原證十：附錄丙，物價指數調整方法。原證十一：物價指數調整總金額表。原證十二：局供鋼筋單位供應量表一件。原證十三：八十五年七月一日至八十五年七月三十一日之第四十期估驗計價單一件。原證十四：八十七年三月十六日八七唐建三字第二一四三號函一件。原證十五：原告營建部內湖工務所八十四年九月二日（84）唐建內字第二一四三號備忘錄一件。原證十六：原告營建部內湖工務所八十四年九月十四日（84）唐建內字第二一八三號備忘錄一件。原證十七：原告營建部內湖工務所八十四年九月二十六日（84）唐建內字第四二三七號函一件。原證十八：原告營建部內湖工務所八十五年三月一日（85）唐建內字第一一四號備忘錄一件。原證十九：八十六年十一月十五日八六唐建三字第五一一四號函及八十六年十二月二十四日八六唐建三字第五六六七號函各一件。原證二十：八十六年一月十日原告內湖工務所簽呈一件。原證二一：八十五年十二月十九日（85）宏內連字第○五八號備忘錄一件。原證二二：八十六年五月二十三日唐內簽字第○一八號簽一件。原證二三：八十六年六月二十四日八六唐建三字第二八一五號一件。原證二四：八十七年三月十日八七唐建三字第○七七○號函一件。原證二五：八十七年三月六日唐內簽字第一一○號簽一件。原證二六：中華顧問工程司86.1.21.SW-87-267號備忘錄一件。原證二七：八十六年八月二十八日（86）唐建內字第六九三號備忘錄一件。原證二八：八十七年六月三日內湖工務所加簽一件。原證二九：「特定條款」第叄編第三章之3-07「棄土」規定。原證三十：「第一─六標廢土清運及邊坡修復」工程估驗計價單一件。原證三一：「第六標北上線廢土清運」分包契約書一件。原證三二：八十六年五月五日內湖工務所簽一件呈。原證三三：八十六年五月十二日八六唐建三字第二○六一號函一件。原證三四：八十六年九月五日八六唐建三字第四○七四號函一件。原證三五：原告與三聯科技分包契約書一件。原證三六：八十六年十二月二日唐內簽字第○八二號簽一件。原證三七：原告與宏義工程分包契約書一件。原證三八：八十六商仲麟聲仁字第八十號判斷書。原證三九：最高法院二十二年上字第一一一二號判例。原證四○：昌國營造、鴻地工程及和興工程所出具之履約保證書各一件。原證四一：德昌營造所出具之履約保證書一件。原證四二：最高法院八十四年度台上字第一○六二號判決。原證四三：台灣高等法院暨所屬法院八十四年十一月十六日座談會決議。原證四四：四○台上字第一五三○號判例。原證四五：商務仲裁實務座談會。原證四六：六七台上一六四七號一件。原證四七：原告八六唐建三字第二八一五號函一件添。原證四八：中華顧問工程司八十四年六月十四日SW-84-414號函一件。原證四九：第四十期估驗計價單一件。添原證五○：原告八五唐建三字第一九五二號函一件添。原證五一：原告八五唐建三字第二一七八號函一件。添原證五二：中華顧問工程司八十五年六月廿一日之S-85-1-332號函一件。原證五三：台灣地區營造業中間投入物價指數銜接表一件。添原證五四：台灣地區歷年營造業受雇員工平均經常性薪資指數表一件。原證五五：交通部台灣區○道○○○路局單價分析表一件。原證五六：中華顧問工程司備忘錄一件。原證五七：港馬公司帳戶之交易一件。原證五八：下腳料金明細一件。原證五九：鋼筋價格一覽表一件。原證六一：中華顧問工程司SW-85-720號函一件。

乙、被告方面：

壹、港馬公司、昌國公司、鴻地公司、和興公司部分：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）程序部分：

１、按「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」民事訴訟法第四百條一項定有明文。查附表所列之請求項目中，5-1、5-2、5-3、5-4-1、5-4-2、5-4-3、5-4-4、5-4-5、5-4-6、6-1-1、6-1-2、6-1-3、6-1-4、6-1-5部分，原告均已在八十七年商仲麟聲孝字第五十號仲裁案為抵銷之抗辯，並已有仲裁判斷，其中僅5─2基樁樁頭拆除處理費部分經認定為抵銷有理由外，其他部份經實體審理後均以無理由加以駁回。是以上述原告請求部分既經仲裁判斷，且仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力（仲裁法第三十七條），則基於前述條文之規定，原告自不得就已經仲裁判斷之其所主張抵銷之部份，再更行主張，原告之請求為顯無理由。

２、至於附表之其餘部份，似亦屬仲裁範圍，其請求亦有問題。

３、被告昌國公司、鴻地公司及和興公司對系爭契約之保證責任，亦需依仲裁判斷以釐清相關責任。

（二）實體部分

１、有關工程預付款八四、二六八、四八０元部分：

（１）按原告所主張之借款，依其訴狀所載係指使用借貸（見民事準備書（二）狀第六頁倒數第二行），然「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」民法第四百六十四條定有明文。惟查原告提不出使用借貸之借據，則其所謂「返往」之理由，自屬不能成立。

（２）原告雖主張其已投標須知第九條付款辦法第一款「支撐先進工法使用之機械設備，依混泥土澆置施工費第（４）項之總價，給予百分之十預付款。於設備進場施工後再給予百分之三十，爾後依每期完成數量之百分之五十扣回。」之規定，給予被告預付款八五、三九二、０００元，屬於借款之性質。惟查，依前述規定，原告應先給付被告百分之十之預付款，再於設備進場施工後再給予百分之三十，然被告何時給付百分之十之預付款？何時再給予百分之三十之預付款？原告並未予詳細說明及提出證據。且原告所提出之原證七號及原證八號之估驗計價明細表，是被告依照工程進度，向原告所請領之工程估驗計價款，屬雙方工程款之範圍，與使用借貸無任何關係，且屬仲裁之範圍。原告自無權再取回。且由原告請求鈞院向台銀總行營業部函查被告於該行之帳戶資料，仍無法證明原告有將八四、二六八、四八０元作為借款，借給被告。

（３）至於原告提到之系爭契約第十三條第三款，固規定「契約終止後，乙方所有之工地機具材料等即由甲方接管，其已完成部分經甲方認可後，依規定結算之，乙方所有人員自動撤離工地，不得異議。」而原告亦在終止契約後，接管被告所有之工地機具材料，換言之，被告於工地時所使用之機具材料於終止契約後皆由原告接管繼續使用，並由原告取得系爭機具材料之所有權。此從原告於系爭工程完工後，並未將其於契約終止時，自被告處所接管之機具材料等物品返還予被告即可得知。若原告未依前述規定取得系爭物品之所有權，其何以有權於工程完工後不將前述全部物品返還予被告。

２、有關「下角料金」部分：系爭工程於八十五年七月三十日終止契約時，被告實際使用鋼筋總數為14,094.6公噸，依投標須知第十八條竹十項之規定，被告應繳回百分之四之下角料為563.748公噸（14,094.6×0.04=563.7 48），而一般下角料（廢料）每公斤約二元，則被告應返還之下角料金為一、一二七、四九六元（563,748公斤×2=1,127,496元），惟被告已繳交之下角料金至八十五年七月三十日止共計0000000元（見被證六），遠超過原告主張被告應返還者，亦即原告反而應退還被告59,104元（1,186,600-1,127,496=59,104）。被告主張就此金興原告之請求金額加以抵銷。況下角料金既須換算金額返還，應屬於雙方工程總結算，而屬已仲裁之範圍。

３、有關「物價指數調整款」部分：依原告於八十七年三月二十七日以八七唐建三字第一０二二號函被告（見被證五），說明欄中指出：「兩份（系爭）合約物價指數合計為負玖佰伍拾玖萬零貳佰伍拾柒元正。」（00-000-000基礎勞務部份為負5,365,361元；00- 000-000橋樑結構物工程勞務部份為負4,224,896元）該函係原告於八十五年七月三十一日非法終止系爭契約後之二年始發上述函件，既然經過二年之期間，顯然經原告仔細計算，為何今才以本件訴訟主張被告應返還壹仟壹佰貳拾捌萬貳仟陸佰伍拾元之物價指數調整款，二者前後相差計一、六九二、三九九元。被告對此否認，充其量應以八十七年三月二十七日八七唐建三字第一０二二號函所記載之玖佰伍拾玖萬零貳佰伍拾柒元為準。且此部分已屬仲裁之範圍。

４、有關「超用鋼筋」部分：原告指稱被告經計算超用鋼筋一、七三八公噸，係原告於八十五年十月十八日以唐建三字第四七六四號書函通知被告，當時概估之數量，既未辦理結算，僅憑目視大略估算，其準確性當然令人懷疑。按八十五年十一月一日研商結算事宜協調討論會時，被告曾計算其詳細數量（17,277.136t《局供量》- 14,094.60t《使用量》-199.50t《自購》-1,945.199《當時工地庫存量》-2 50t《85年7月計價扣抵》=787.837t《實際短少量》）共計為七八七點八三七公噸，被告並於八十七年四月二日以港工發字第八七０四０二之三號函告知原告（被證七）。故原告主張被告超用一七三八頓，被告無法承認。何況，第四十之一期所完成之數量鋼筋未計部份仍應再另行計算。如再經計算，顯然超用的量更低於七八七點八三七公頓。且此部分亦屬已仲裁之範圍。

５、有關損害賠償部分：

（１）原告指稱「因被告未完全給付致原告有須添加設備，購買材料之損害共計二千一百九十三萬元。」惟查，原告於非法終止契約後，將被告驅離工地現場，並依系爭契約第十三條第三款規定，接管被告所有之設備機具材料，被告何須再依已終止之契約提供相關設備機具供原告使用，而是應由原告自備機具繼續施作系爭工程。況且被告於終止契約前皆能依現場工地之機具設備施作系爭工程，何以原告接管後反而須添加設備和購買材料才能繼續施工，顯見原告是因改變施工方式，基於本身之趕工需要才購置相關之設備和材料，與被告並無任何關係，原告之請求實屬無理由。

（２）原告於終止契約系爭契約，依契約第十三條之規定接管被告之兩套支撐先進工作架後，仍交由後續廠商宏義公司繼續施作，並分別於八十五年十一月二十四日完成第二標第一跨（PU29C-PU1B）八十六年二月一日完成第二標第二跨（PU28C-PU29C），八十六月二月一日完成第五標第三跨，八十六年三月十一日完成第五標的四跨（PD4C-PD5C）。足證該兩部支撐先進工作架可按合約規定（指定工法）施工。且終止契約後所有相關機器設備皆由原告接收，接收後其如何處理該兩部工作車（事實上，宏義公司已使用兩部工作車完成四跨，有如上所述）及該工作車後續所有之相關費用，已與被告無關。

（３）實際上，被告進行工程並未進度嚴重落後，依中華顧問工程司之工程半月報告，證明在八十五年七月下半年時，工程預定進度為54.47％，而實際進度為51.38％工程進度相差無幾。

（４）原告所提出之證據為原告與宏義公司之合約乙份，附件則為「雙Ｔ型預力橋樑場鑄支撐設備標單」（備註中並記載「完工後殘值依指定地點繳回」）。然查第三人宏義公司若以上述設備，依原定之施工進度，應於八十六年十二月前完工，然為配合業主高公局局長在（八十六年七月十六日）退休前通車，原告乃要求宏義公司須於八十六年六月中前完工，因宏義公司表示設備不夠，無法提前完工，經協調後，原告始同意由其出錢委任宏義公司去購置設備，以使系爭工程可以提前完工。足見此部分係趕工所增加之費用，因為趕工原告且向業主領取趕工獎金八千萬元。況系爭工程完工後，所購置之設備，亦由原告取回，並運至豐原交流道之工程繼續使用，此有證人薛曉峰之證言可資為證。由此可知，原告委任宏義公司所購置之工程設備，乃是基於工程之政策性趕工之需要而所購置，因此增加之費用，任何關係，原告之請求損害賠償顯無理由。

（５）按每個工程，可以有很多工法去完成。兩造訂約時，係要求被告採用支撐先進工法，其後被告為求工程快速，要求改採傳統工法，但原告加以拒絕。原告於非法終止兩造之合約後，與下手承包商（宏義公司）之工法仍採用支撐先進工法。其後為配合高工局局長之退休日期而趕工，又因高工局答應給付原告趕工費八千萬元。原告遂同意下手承包商（宏義公司）之要求，改採傳統工法。試問因改採工法及因應工程趕工需要而支付購買設備之費用與損害賠償何干？又目前設備均尚由原告所有，對原告有何損害之可言？

６、如鈞院認被告應給付原告某些款項時，被告主張以經確定之仲裁判斷（見被證八），原告應給付被告之伍仟伍佰伍拾肆萬貳仟陸佰參拾壹元《即原告起訴狀內附表右下角所指之抵銷金額五五、五四二、六三一元》中之部份款項相互抵銷，而判決駁回原告之訴。

三、證據：（以下均影本）被證一：八十五年十二月四日港工發字第八五一二○四號函。被證二：編號00-000-000號契約第40-1期工程估驗計價單。被證三：仲裁判斷聲請書。被證四：商務仲裁答辯狀。被證五：八七唐建三字第一○二二號函。被證六：八十七年度商仲麟聲孝字第五十號仲裁判斷書。被證七：編號00-000-000號契約第八、三十、三十六期及編號00-000-000號契約第十一、十七、二十三期工程估驗計價單各一件。被證八：八十七年四月二日港工發字第八七○四○二-三號函。被證九：中華不問工程司汐五計畫汐止施工區「工程半月報告」。

貳、德昌公司部分：被告未於言詞辯論期日到場，據其前此提出之準備書狀聲明、陳述如下：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）程序部分

１、仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限。原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴，仲裁法第四條定有明文。查本件原告與被告港馬公司簽訂之承攬契約第十五條仲裁條款明確約定：「１．甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意甲方之裁決時，得依商務仲裁條例之規定提請仲裁。　２．仲裁由當事人雙方各選一適任之仲裁人，再由雙方選出之仲裁人共推另一仲裁人：：：」（參原證一、二），顯見兩造早已成立仲裁協議，若因契約所生爭議，依約原告應提付仲裁解決；再者被告港馬公司就系爭契約所生爭議業已提出仲裁聲請，雙方亦已選出仲裁人並由仲裁協會進行仲裁中（案號：八十七年商仲麟聲字第五０號），原告違反上開仲裁協議而逕提起本件訴訟，被告自得爰引仲裁法第四條規定，請本院裁定停止本件訴訟程序，並命原告提付仲裁，若原告仍拒不遵行，請本院裁定駁回原告之訴，以維被告權益。

２、復按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。原告起訴請求基礎勞務部分中「基樁施工之污泥未使用固化劑」扣款三千三百七十七萬一千四百六十九元及「代工施作拆除基樁樁頭」費用一百六十五萬四千三百八十元二項，業經中華民國仲裁協會仲裁判斷在案，認定原告主張聲請人即本件被告港馬公司就基樁施工未使用固化劑及凝集劑而應扣款三千三百七十七萬一千四百六十九元為無理由；另關於代工施作拆除基樁樁頭部分，則認原告得主張抵銷，此有中華民國仲裁協會八十七年商仲麟聲孝字第五十號仲裁判斷書（被證三）足稽；是上開「基樁施工之污泥未使用固化劑」扣款及「代工施作拆除基樁樁頭」費用二項既經仲裁判斷，依據民事訴訟法一事不再理規定，自不應由法院就此再加以審理，原告就上開二項仍向鈞院起訴請求被告給付云云，顯無理由，至為灼然。

（二）實體部分：

１、原告訴請被告德昌公司與被告港馬公司、昌國公司、鴻地公司、和興公司連帶給付一億三千九百五十九萬四千八百四十九元及自八十六年七月起按月給付一萬元並無理由。蓋按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院十七年上字第九一七號判例著有闡釋。查原告主張承攬人即被告港馬公司承攬其工程有諸多瑕疵、進度落後及造成損害等等語。被告德昌公司堅決否認原告主張之事實及其提出之單據項目與數額等，依據民事訴訟法第二百七十七條規定及上開最高法院判例意旨，自應由原告就其全部主張負舉證責任，否則即應受敗訴判決。

２、次查，被告德昌公司僅為編號00-000-000契約之連帶保證人（原證四十一），就編號00-000-000契約部分，並未擔任連帶保證人。原告起訴就被告港馬公司承攬之上二契約部分一併請求返還工程款、代墊款及損害賠償等，並請求被告德昌營造就全部請求金額負連帶責任，顯已超過被告所負連帶保證範圍，原告上開請求自無理由甚明。經查原告起訴狀所列項目中屬於編號00-000-000契約部分者僅有四千多萬元（詳如後述），原告逾此部分對被告德昌公司之請求即無理由，至為顯然。

３、復按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第七百三十九條定有明文。查原告起訴請求之主管機關罰鍰、紅磚人行道修復費用、高速公路路面龜裂修復費用等核均非屬上開工程勞務契約所生爭議，亦非該契約直接產生之債權債務關係，自均非在被告德昌公司保證範圍，原告訴請被告德昌公司就上開款項負連帶賠償責任云云，實無理由，至為顯然。

４、又依據原告與被告港馬公司簽立之分包契約書第十二條機具材料及投標須知第十八條第十項之約定，鋼筋及水泥如有剩餘者應予繳回，故被告港馬公司縱有繳回鋼筋及水泥之義務，亦應以繳回實物為限。然查原告起訴係主張換算金額賠償，其請求依據及計算標準為何，原告自應予以敘明。

５、查原告主張之高速公路局扣款（原告起訴狀第五點第 (一)項）、其代被告港馬公司放置拆除物之費用（第五點第 (三)項）、施工毀損之回復原狀代墊費用（第五點第 (四)項)）等，其請求權基礎究竟為何，原告並未說明。謹請　鈞院命原告說明其請求權基礎，俾明法律關係。

６、被告德昌公司固對編號00-000-000契約之工程負有保證責任，惟原告請求被告德昌公司就此部分工程應與被告港馬公司等負連帶給付義務，並無理由：

（１）查被告港馬公司並無原告指稱之「基樁施工之污泥未依規定使用固化劑」、「未依約將廢棄樁頭拆除」等不符規定施工情事：

①查原告起訴狀第三頁至第十頁所載及其附表一、所列金額中，大部分均屬編號00-000-000契約工程之範圍，屬於被告德昌公司履約保證範圍者，僅有附表一、編號5-1未使用固化劑污泥處理費、5-2基樁樁頭拆除處理費二項。故縱使承攬人被告港馬公司有施工不符約定等情事，被告德昌營造所應負之連帶責任，亦僅限於上開二項，而絕對不及於其餘項目，合先敘明。

②次查原告固將編號00-000-000契約部分之污泥處理費用包括於「沈箱工程」項目中計價予被告港馬公司，惟被告港馬公司採用設置沈澱池方式，自沈澱池挖取沈泥以密閉卡車運棄之做法，亦為中華工程顧問工程司所認可，此有下列資料足資證明：①財團法人中華顧問工程司八十四年六月十九日ＳＷ─八四─四三二號函：「說明二：有關反循環基樁泥漿之處理，合約相關規定分別有二：其一為特訂條款第參篇第十一章反循環基樁乙節﹃在施工時得於適當位置設置泥漿沈澱柒，沈澱池應有足夠容量，以免泥漿在工地漫流，此外運用大容量沈澱池可使穩定液留置時間長，提高掘出之泥砂沈澱分離之效果。：：：剩餘之泥層需經適當處理以達到運棄時無滴漏污染運棄道路之現象﹄。其二為環境說明書附件十五第２點﹃並將使用凝化劑及固化劑，以助泥漿之固化，固化後之泥塊再清運至合法之棄土場填埋。﹄綜觀二者旨在要求放流水符合環保標準及在運棄沈泥時不污染道路，承商任選其一處理基樁污泥應皆已符合合約之規定。　三、承商施工曾使用凝集劑及固化劑，然宥於種種施工實際情況，處理效果未臻理想，遂以設置容量較大之沈澱池 (槽)處理污泥。　四、目前承商施工時採用設置沈澱池方式，自沈澱池中挖取沈泥以密閉卡車運棄，不致污染運棄道路；剩餘之泥水則續予擱置沈澱後始予放流。」（被證一）、②財團法人中華顧問工程司八十四年五月備忘錄：「說明二、本施工區所轄之基樁工作，最早於八十二年二月份開始，當時曾要求承包商使用凝集、固化藥劑處理泥水，惟因下列疑慮尚無法有效解決，致使用一段時期後即未繼續使用：１．放流水可能仍含有藥劑而污染承受水體。２．施工用水不能重複使用，因含有藥劑之循環水若再予利用，恐固化循環泥漿而降低泥水比重造成孔壁崩塌。３．固化後棄置之含藥劑泥塊可能造成二次污染。　三、目前承包商採行之處理方式，係在施工中直接自沈澱池 (或裝置泥漿之鐵製容器)中挖取沈泥以密閉卡車載運至棄土場棄置 (部份座落於行水區內施工空間較寬廣者，則攤開暴曬後再行運棄) ，而剩餘之泥水則加水稀釋循環使用，迨施工完成再經擱置沈澱後始予放流。　四、高公局於環境說明書中答覆專家學者及有關機關代表意見時，表示將使用凝集劑及固化劑處理泥漿，其目的係幫助泥漿固化，以避免未固化之泥漿於運棄途中滴漏污染運輸道路，俾符合特訂條款規定，目前承包商採用密閉卡車載運之處理方式，效果相同，而前述二項所列各項問題亦可避免。」（被證二）。足見被告港馬公司完全遵照合約施作，並遵照該工程業主代表中華顧問工程公司之專業指導處理污泥，而為原告完成污泥處理之工作，並經原告認可計價給付，原告於事隔數年之後指稱被告未使用固化劑處理污泥係屬不符規定施工云云，自不可採。況查採用上開設置沈澱池並以密閉容器車輛運離之方式，絲亳未污染環境，應僅係港馬公司施工方式改變，並未違背合約設計之精神，則被告港馬公司之施工成果完全符合合約所定功能，運棄時亳無滴漏污染運棄道路之現象，從而原告自應依據兩造當時議定之上開計價標準，支付污泥處理費予被告港馬公司；又祇要工程項目不變，無論工程項目下施工有關之人工、材料及方式等如何改變，其風險係由承攬人完全承擔，並不發生合約變更之情形，併予敘明。原告聲稱港馬公司之處理不符契約約定云云，並非實在，其據此請求被告德昌公司就此應與被告港馬公司負連帶責任云云，即無理由。

③關於基樁樁頭拆除處理費部分，原告之請求亦無理由。查依據分包契約書第六條付款辦法、投標須知第九條之約定，被告港馬公司係按實做數量金額向原告請領款項；又依分包契約書第十三條第三項約定，契約終止後，港馬公司所有之工地機具材料即由原告接管，其已完成部分經原告認可後，依規定結算。原告既已於八十五年七月三十一日終止契約，而當時被告港馬公司尚未履行基樁樁頭拆除工作，則港馬公司自未領得該部分之工程款，而契約既已終止，港馬公司即無再予履行契約之義務，從而原告自行由後續包商施作樁頭拆除工作自屬當然，原告自應依其與後續包商宏義公司之承攬契約而支付工程款予宏義公司，原告起訴請求被告港馬公司應支付此代工施作之費用云云，並無理由，原告要求被告德昌公司應與被告港馬公司連帶給付此代工施作費用云云，亦無理由。

④退萬步言，縱認被告港馬公司有原告指稱之「基樁施工之污泥未依規定使用固化劑」、「未依約將廢棄樁頭拆除」二項不符規定施工之情事，惟原告起訴請求被告德昌公司與被告港馬公司等連帶給付亦無理由：（a）定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或契約解除權，均因瑕疵發現後一年間不行使而消滅，民法第五百十四條定一項定有明文。按原告主張其於八十四年及八十五年間即函請被告港馬公司改善污泥處理事項，另關於樁頭拆除部分，其後續包商宏義公司於八十五年十二月間即已完成樁頭拆除工作；然查原告係於八十八年一月份始提起本件訴訟，核自上開時點至原告起訴時業逾一年期間，原告無論係主張減少報酬請求權或修補費用償還請求權等，依法均逾一年之權利行使期間，原告請求被告德昌公司與被告港馬公司等連帶給付上開費用云云，並無理由。（b）次按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條本文定有明文。又主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之，民法第七百四十二條亦有明文。查被告港馬公司業以原告為相對人提付仲裁，請求原告給付被告港馬公司五千五百五十四萬二千六百三十一元，其中關於編號00-000-000部分應給付之金額為四千四百六十五萬四千二十六元，核較原告於本件訴訟中主張被告德昌公司應負保證責任之附表一、編號5─1未使用固化劑污泥處理費、5─2基樁樁頭拆除處理費二項合計之金額三千五百四十二萬五千八百四十九元為高，被告港馬公司對此自得主張抵銷，而被告德昌營造依法亦得為此抵銷之抗辯，故縱認被告港馬公司有原告指稱之「基樁施工之污泥未依規定使用化劑」、「未依約將廢棄樁頭拆除」二項不符規定施工之情事，原告起訴請求被告德昌營造與被告港馬公司等連帶給付該二項之費用，亦即無理由。

７、再查，經以原告依仲裁判斷應給付與被告港馬公司之金額為抵銷後，被告德昌公司依約應負之保證責任金額已為零元，顯已不負任何保證責任。茲縷述如下：

（１）查依據原告與被告港馬公司間之仲裁結果，原告應給付被告港馬公司五千五百五十四萬二千六百三十一元（參原證三八：八十六年商仲麟聲仁字第八十號仲裁判斷書）及四千三百四十八萬三千五百三十七元（參被證三：八十七年商仲麟聲孝字第五十號仲裁判斷書），其中關於契約00-000-000基礎勞務部分之金額分別為四千四百三十五萬二千三百五十一元（附表二、）及三千四百零四萬一千三百三十八元（附表二、），合計為七千八百三十九萬三千六百八十九元；被告德昌公司自得以上開金額主張抵銷，並以本書狀送達為抵銷之主張。

（２）原告所主張之多項請求中，與被告德昌公司之保證責任相關者僅後述六項，金額最絕不超過六千七百十二萬六千八百十五元，就此原告且未舉證以實其說，自無理由，其項目及金額分述如下：

①原告主張應返還之下角料金總額為四十七萬五千一百九十五元，按工程金額比例計算，契約編號00-000-000部分僅占百分之五十六，則基礎勞務部分之金額為二十六萬六千一百一十元。

②物價指數調整金額部分，依原證十、十一之計算，屬於編號00-000-000契約者，為六百三十一萬二千一百八十八元。

③關於超用鋼筋費用部分，原告主張之金額為一千四百三十四萬四千零五十元，惟依基礎勞務部分僅占百分之五十六之工程金額比例計算，則基礎勞務部分之費用金額為八百零三萬二千六百六十八元。

④基樁施工之污泥未使用固化劑扣款部分，原告主張金額為三千三百七十七萬一千四百六十九元。

⑤代工施作拆除基樁樁頭費用，原告主張金額為一百六十五萬四千三百八十元。

⑥第一至六標廢土清運及高速公路邊坡修復部分，原告主張金額為一千七百零九萬元。而前述①至⑥項以外之項目，根本均非被告德昌公司之保證責任範圍事項，且原告準備（二）狀中亦自承其所請求之機械設備預付款係基於橋樑及結構物工程勞務契約即00-000-000契約（參原告上開書狀第三頁第二行），足見原告就被告德昌公司依約應負保證責任之範圍根本未加詳察而即草率起訴，，其究竟據何請求被告德昌公司就包含保證責任範圍以外之全部工程負保證責任。且前述「基樁施工之污泥未使用固化劑」扣款及「代工施作拆除基樁樁頭」費用二項，業經仲裁判斷而有一事不再理之適用，亦已如前述，則被告德昌公司依法主張以原告經八十六年商仲麟聲仁字第八十號、八十七年商仲麟聲孝字第五十號仲裁判斷應給付予被告港馬公司之金額為抵銷後，德昌營造公司依約應負之保證責任金額已經為零 (計算如下: 67,126,815-44,352,351-34,041,338 =-11,266,874)。

８、再按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七百四十二條第一項定有明文。就主債務人即被告港馬公司提出之一切抗辯，被告德昌營造公司均予援用。

三、證據：被證一：財團法人中華顧問工程司中山高速公路汐止五股段高架拓建計畫辦事處八十四年六月十九日sw-84-432號函。被證二：財團法人中華顧問工程司中山高速公路汐止五股段高架拓建計畫辦事處八十四年五月s-82號備忘錄。被證三：中華民國仲裁協會八十七度仲麟聲孝字第五十號仲裁判斷書。被證四：優良營造業證書影本二份。

參、本院依聲請訊問證人即宏義公司負責人薛曉峰。並函交通部高速公路，詢下角料金、鋼筋價格及施工方法之變更等事項及向台灣銀行總行營業部索被告港馬公司在該行之交易明細。

理由

甲、程序方面：

一、本件被告德昌公司，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、次按，依原告與被告港馬公司所訂立編號00-000-000及00-000-000契約第十五點約定：「１、甲乙雙方如對契約條款發生爭議，且不同意甲方之裁決時，『得』依商務仲裁條例之規定提請仲裁。２、仲裁由當事人雙方各選一適任之仲裁人．．．」。依文義解釋，「得」指相對性，當事人有選擇權。本件訴訟係因上開契約條款所生之爭議，原告不依商務仲裁條例（嗣改為仲裁法）之規定提請仲裁，而逕提起本件訴訟，與契約約定之意旨尚無扞格。另由系爭契約第十六點：「甲乙雙方同意如因契約發生訴訟事件時，以台灣台北地方法院為第一審管轄法院。」之合意管轄法院約定。亦可證關於系爭契約所生之爭議，兩造當事人可提仲裁程序解決，亦可提訴訟程序解決，當事人有選擇權。從而被告以原告與被告港馬公司間因系爭契約所生之爭議，應依仲裁程序解決，並認原告違背仲裁協議所提之本件訴訟不合法，應予駁回或裁定停止訴訟程序，即有未合。

三、惟按，仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，仲裁法第三十七條第一項定有明文。又「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張」，民事訴訟法第四百條第二項亦有明文。亦即當事人於仲裁程序中主張抵銷，經仲裁法庭就其抵銷之主張為有無理由之實體判斷者，不論判斷結果為准予抵銷或認抵銷為無理由，當事人即應受該仲裁判斷之拘束，不得於另訴訟中再為主張。查附表所列原告之請求項目中，5-1、5-2、5-3、5-4-1、5-4-2、5-4-3、5-4-4、5-4-5、5-4-6、6-1-1 、6-1-2、6-1-3、6-1-4、6-1-5部分，原告均已在八十七年商仲麟聲孝字第五十號仲裁案（聲請人為被告港馬公司，相對人為原告）為抵銷之抗辯，其中僅 5-2基樁樁頭拆除處理費部分經認定為抵銷有理由外，其他部份經實體審理後均以無理由加以駁回（見被證六）。原告此部分之抵銷主張既經仲裁判斷，且仲裁人之判斷於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，揆諸首揭說明，原告自不得就已經仲裁判斷之此部份，更行主張，原告對被告港馬公司此部分之起訴，於法未合，應由本院另以裁定駁回。本院以下之審認，除對其餘為保證人之被告外，均不及於上開已經仲裁判斷部分，應先敘明。

乙、實體部分：

壹、原告主張：原告前向交通部台灣區○道○○○路局（以下簡稱高公局）承攬「台灣國道高速中山高速公路汐止五股高架拓寬工程」中之「汐止內湖段（第一─六標合併標）工程」（下稱系爭工程），嗣於八十一年十一月三十日，將部分工程分包與被告港馬公司（以下均簡稱被告）承攬，並與被告簽訂勞務（基礎工程）承攬契約（編號00-000-0-000，以下稱編號00-000-000契約）與橋樑結構物工程勞務契約（編號00-000-000，以下稱編號00-000-000契約）。惟被告承攬後，施工進度落後、品質低劣，又因與其分包商間有財務糾紛，導致鋼管遭人破壞，長時間處於停工狀態，雖經原告催告改善，仍因已無法於時限內完成，經原告於八十五年七月三十一日終止系爭契約。系爭契約終止後，被告拒不依約結算，原告為確保後續工程順利進行，或代被告墊付相關費用，或負擔被告施工所致之損害與瑕疵修補等額外費用，或有已交付予被告之預付款等，得向被告請求返還（項目、金額等，如附表所示），其餘被告係契約之連帶保證人，自應與被告負連帶給付責任等語。

貳、被告及被告昌國公司、鴻地公司及和興公司則以：原告請求返還之工程預付款，依原告之主張係借款，然原告提不出使用借貸之證據，其所提原證七、八號之估驗計價明細表，是被告依工程進度，向原告請領之工程估驗計價款，屬雙方工程款之範圍，與使用借貸無關；有關「下角料金」部分，迄系爭契約終止時，被告實際使用鋼筋總數為一四○九四．六公噸，依約被告應繳回百分之四即五六三．七四八公噸，以一般下角料（廢料）每公斤約二元計，則被告應返還之下角料金為一、一二七、四九六元，惟被告已繳交之下角料金計一百一十八萬六千六百元，不僅超過原告主張被告應返還者，原告反而應退還被告五萬九千一百零四元，被告主張就此部分與原告之請求金額加以抵銷；有關「物價指數調整款」部分，依原告於八十七年三月二十七日以八七唐建三字第一０二二號函（見被證五），系爭二契約物價指數合計為負九百五十九萬零二百五十七元，原告於終止系爭契約後二年，改請求被告返還一千一百八十二萬八千六百五十六元之物價指數調整款，顯無理由；有關「超用鋼筋」部分，原告指被告超用鋼筋一、七三八公噸，係原告概估之數量，既未辦理結算，準確性當然令人懷疑；實則被告超用部分僅七八七．八三七公噸；至於「損害賠償」部分，被告並無原告所指工程進度嚴重落後情形，契約終止後，原告已依約接管被告所有之設備、機具、材料，並將之交付與後續施工之宏義公司施作，原告接管後變更施工方法並添加設備所支出之費用，與被告無關；又如法院認被告應給付原告某些款項，被告主張以經確定之仲裁判斷即八十六年度商仲麟聲仁字第八十號仲裁判斷書，原告應給付被告之五千五百五十四萬二千六百三十一元相互抵銷等語置辯。被告德昌公司以：原告為本件請求，均未依法盡舉證責任；且被告德昌公司僅為編號00-000-000契約之連帶保證人，原告就編號 00-000- 000契約一併請求被告德昌公司負責，自無理由；次查，原告請求項目中與被告德昌公司之保證責任相關者絕不超過六千七百十二萬六千八百十五元，但原告與被告港馬公司間之上二仲裁結果，原告應給付被告港馬公司五千五百五十四萬二千六百三十一元及四千三百四十八萬三千五百三十七元，其中關於契約00-000-000部分之金額分別為四千四百三十五萬二千三百五十一元及三千四百零四萬一千三百三十八元，合計為七千八百三十九萬三千六百八十九元；被告德昌公司自得以上開金額主張抵銷等語，資為抗辯。叄、本院查，原告主張於前述時間與被告訂立系爭契約，其餘被告就編號00-000-000號契約之工程出具契約保證書，就契約條款所定之一切責任義務之履行，負連帶責任，嗣原告於八十五年七月三十一日終止系爭契約等事實，為兩造所不爭，且有原證一、二、分包契約及原證四十、四一、四二之契約保證書在卷可查，此部分之事實自堪信為真實。所應審酌者為，原告就附表編號１至編號４及編號６─２之各項請求是否有據，茲分述如次：

一、關於預付款部分：

（一）原告主張：編號00-000-000契約之投標須知第九點「付款辦法」１規定：「支撐先進工法使用之機械設備，依混凝土澆置施工費第（４）項之總價，給予百分之十預付款，於設備進場施工後再給付百分之三十，爾後依每期完成數量之百分之五十扣回」。此款項之性質實為預先借貸與被告用以購置支撐先進工法之機械設備，以利其施作工程之便。原告於八十三年五月一日至五月三十一日之第十四期估驗計價中，將前述總價之百分之四十即八千五百三十九萬二千元先行借予被告，嗣於第三十期之工程估驗計價中，核算當期應計價之百分之五十即一百一十二萬三千五百二十元予被告，其餘之百分之五十，則依約扣取，嗣至契約終止前，因該部分之工程未再計價，原告未能再依約扣回，契約終止後，被告借款之目的已欠缺，自應返還前述預借款八千四百二十六萬八千四百八十元（00000000-0000000=00000000），並提出投標須知、工程明細、第十四、三十期之估驗計價單、估驗計價明細表等件為證（原證七、八參照）。被告則以：上開計價單上之金額係原告就被告施作之工程所為工程估驗計價款，並非借貸等語置辯。

（二）查原證七第十四期工程估驗計價單「付款辦法」欄原記載「以實作數量，按已完成工程項目計價90%，餘10%作保留款」字樣被刪除，改註記「依付款條款第一條前項辦理」，足見雖名為「工程估驗計價單」，實非工程之估驗計價，否則即無將原本記載字樣除去之必要，此由原證八第三十期之「工程估驗計價單」內之相同欄位明載：「按該期實作數量金額計價90%，餘10%作保留款」，並未被刪除，即可得證。又對照前述投標須知第九點「付款辦法」

１、之規定，可知所謂「付款條款第一條前項」實係指投標須知第九點「付款辦法１、前段」之簡略記載。次按上開款項係以「混凝土澆置施工費第（４）項之總價」為計算基準，於訂約時給予前項工程總價百分之十，於施工設備進場施工後再給付百分之三十。而依原證七「工程明細表」所載「混凝土澆置施工費第（４）項」之金額為二億一千三百四十八萬元，於被告之施工設備進場而尚未完成任何本項混凝土澆置工程情況下，原告應先給付上述總價之百分四十（10%+30%）即八千五百三十九萬二千元予被告，此與原證七「估驗計價明細表」所載者正相符合；第十四期之「工程估驗計價單」據此並加計當期之「勞安衛生環保費」二百零八萬零五百一十元後，計算出該期之「估驗計價款」為八千七百四十七萬二千五百十元（ 0000000+0000000=00000000），於扣除百分之十之保留款八百七十四萬七千二百五十一元後，本應核發七千八百七十二萬五千二百五十九元（ 00000000-0000000=00000000），然原告又扣回二千一百三十四萬八千元之「預付款」（見同估價單），故實付金額為五千七百三十七萬七千二百五十九元（ 00000000-00000000=00000000 ），再加計百分之五之營業稅，原告計付六千零二十四萬六千一百二十二元，此有被告設於台灣銀行總行營業部 000000000000 帳號之交易明細表附卷可稽。綜上所述，原告以其曾依投標須知之規定支付預付款予被告之事實，足可認定，被告以第十四期之「工程估驗計價單」係其實做工程之估驗計價，因與事實不符，自不足採。

（三）再查，原告依第十四期「工程估驗計價單」支付予被告者僅六千零二十四萬六千一百二十二元，該等金額除預付款外，並包含「勞安衛生環保費」之事實，已如前述，則原告主張依該估驗計價單其已支付八千五百三十九萬二千元之預付款予被告乙節，因與事實有出入，尚難完全憑信。經依同計價單之計算方法可知，六千零二十四萬六千一百二十二元中，屬預付者實為五千八百二十八萬零四十元（00000000* 0.9=00000000， 00000000-00000000=00000000，00000000* 1.05=00000000，見原證七計價單）。再扣除原告自承於第三十期之估驗計價中，曾扣回一百十二萬三千五百二十元（見起訴狀及原證八），足見原告尚未取回之預付款為五千七百十五萬六千五百二十元（00000000-0000000=00000000 ），原告認此部分之數額為八千四百二十六萬八千四百八十元，亦與事實不符。

（四）綜上所述，上述預付款支付之目的確如投標須知第九點１所指，在支援被告使用「支撐先進工法」之機械設備，該等款項須於往後各期工程計價款中扣回計價款之百分之五十，亦即被告須於完工並計價後全數繳回予原告。茲因契約已終止，原告支援之原因已消滅，應認被告繳回之時間提前至契約終止後並受催告時，從而原告訴請被告港馬公司返還五千七百十五萬六千五百二十元之預付款，即屬有據。超過此部分之預付款之請求，難謂正當，不能准許。

二、「下角料金」部分：

（一）原告主張：依投標須知第六點「其他事項」10、「下角料處理規定」：「鋼筋：依供應數量4%繳交，每六個月運交高公局一次；完工結算後如有短少，應按高公局最近一次標售廢鋼筋之價格折算交付高公局」；被告於契約終止後置該部分不理，原告不得已代被告墊繳四十七萬五千一百九十五元（其中八十年一月至六月（上半年度）金額為四十二萬九千四百零四元，八十五年七月之金額為四萬五千七百九十一元）予高公局，依民法第三百十一條、三百十二條之規定自得請求被告返還等語，並提出原證九、五十八為證。被告則以：系爭工程於八十五年七月三十一日終止契約時，被告實際使用鋼筋總數為一四○九四．六公噸，依前述投標須知規定，被告應繳回百分之四之下角料為五六三．七四八公噸（14,094.6×0.04=563.7 48），而一般下角料（廢料）每公斤約二元，則被告應返還之下角料金為一、一二七、四九六元（563,748公斤×2=1,127,496元），惟被告迄八十五年七月三十一日止，已繳交下角料金計一百十八萬六千六百元，遠超過原告主張被告應返還者，亦即原告反而應退還被告五萬九千一百零四元（1,186,600-1,127,496=59,104）；被告主張就此金額與原告之請求金額加以抵銷等語置辯。

（二）本院查，依前述投標須知及高公局八十九年二月二十五日工八九字第○三八五○號覆本院函所附之八十六年二月十三日拓工字第八六--○六六八號函，可知下角料金之結算係半年一次，八十五年上半年及下半年之下角料金單價各為每公噸三一二○元及二六一四元，原告公司各繳回四十二萬七千三百四十六元（上半年）及三十一萬六千四百五十七元（下半年）；又自八十二年下半年至八十四年下半年，原告計繳回一百十八萬四千一百十四元。從而被告所指至八十五年七月三十一日契約終止時，其計繳回一百十八萬六千六百元之下角料金，應指至八十四年下半年止之下角料金，不含八十五年上半年及同年七月一日至七月三十一日之下角料金。所應審酌者為，八十五年上半年及下半年至日七月三十一日止之下角料金共若干？查下角料金係固定依高工局之鋼筋供應量之百分之四繳交（見前述投標須知），而依高工局前述八十六年二月十三日函之意旨，係通知原告轉知工程承商（如本件之被告）依例以代金方式繳交八十五年下半年之下角料金三一萬六千四百五十七元，原告應於同年三月十五日前以支票支付等情。可知下角料金應繳回若干，高工局可逕依其供應量按上開比例計算出數額，通知原告繳交。則原告繳交之金額應無不應繳而繳或任意溢繳可能。又因投標須知明訂被告應負擔此部分之金額，因之，原告於代為墊繳後主張應由被告負擔，即屬有據。至於數額，八十五年上半年部分，因其時契約尚未終止，原告實際繳回高工局之四十二萬七千三百四十六元（原告提出原證九，主張為四十二萬九千四百零四元，與事實不符，應以高工局函覆之金額為準）應由被告負擔，應無疑義。而八十五年七月一日至同年七月三十一日間之下角金，雙方雖未正式結算，然原告以被告在此期間內實際耗用（應較領用之數額為低）之四三三．六三七公噸，計算被告應負擔四萬五千七百九十一元（433.637*4%*2640=45791，見原證九備忘錄），合計八十五年上半年部分，共四十七萬三千一百三十七元，計算方法應屬合理。對照被告自承下角料金之數量為五六三．七四八公噸，則概括各以每公噸三一二０元（上半年）及二六四０元（下半年）計算應繳交之金額，各為三十萬四千一百八十元（ 563.748*0000-0000000=304180.72）及五十七萬四千七百七十九元（ 563.748*0000-0000000=574779.76），更足認原告主張被告就此部分應負擔四十七萬二千一百三十七元為可採信。原告超過此部分之主張，尚非正當，應予駁回。

三、物價指數調整款部分：

（一）原告主張：依投標須知第十點「物價補貼」規定：「物價指數補貼辦法比照本工程與業主（即高公局）對本公司（即原告）採用之方式辦理，其調整計算以本案決標之月份之指數為準。（另附物價指數調整辦法）」。又依物價指數調整方法之第四點規定：「以計價月份（指重新計價月份）之物價指數與開標月份之物價指數相較，其增減率=（計價月份之物價指數／開標月份之物價指數-1︶×100％，材料在5％（含5％），工資在10％（含10％）以內時，計價金額不予調整，若增減率材料超過5％，工資超過10％時，則就其超過部分予以計價計算調整，計價日期在當月十五日以前者適用上月份之物價指數」。至於物價指數之標準，依同方法第三點規定，材料價款部份採行政院主計處公佈之「台灣地區躉售物價分類指數之營造業投入物價指數」，工資價款部份採行政院主計處公佈之「台灣地區營造業受雇員工平均經常性薪資指數」分別調整。經計算結果，自八十一年十一月至終止契約八十五年七月三十一日為止，材料指數增減率均為負值（被告應返還原告）；而工資指數增減率均為正值（原告應追加與被告），兩相抵減之後，編號 00-000-000契約部分應調減六、三一二、一八八元，編號 00-000-000契約部分應調減四、九七○、四六八元，合計應調減一千一百二十八萬二千六百五十六元。因被告已計付之工程款，均未按前揭調整方法調整工程款，原告主張應依約定調減之，自有理由等語，並提出原證十、十一、五十三、五十四等為證。被告則以：契約終止後之八十七年三月二十七日，原告曾以八七唐建三字第一０二二號函被告，指系爭二合約物價指數合計為負玖佰伍拾玖萬零貳佰伍拾柒元正（ 00-000-000部分為負5,365,361元；00-000-000部分為負 4,224,896元），何以於本件訴訟主張被告應返還一千餘萬元，資為抗辯。並提出被證五為證。

（二）本院查，原告主張及被告抗辯之上開事實，業據原告提出原證十、十一、五

三、五四及被告提出被證五為證，雙方就此部分之事實亦均不爭執。有爭執者為原告於本件訴訟所主張者為何與八十七年三月間發函要求被告負擔者不符？查對照並細繹原告所提原證十、十一、五三、五四之書證，原證十一、之總表確係依原證十、之調整方法，再據原證五三、之銜接表及原證五四之指數表計算而得，並無錯誤，被告就各次計價月份、計價金額、調整指數既不爭執，應認原告於本件之主張為可採信，至於本項金額較八十七年三月間之函文金額為高，或係原告計算有誤或係原告其時僅為部分請求，要不能謂二者有不符，即認應以較低者為準。從而原告主張依約請求被告給付一千一百二十八萬二千六百五十六元，即屬有據。

四、超用鋼筋部分：

（一）原告主張：依契約第十二點「機具材料」１、規定：被告領取材料後後應負保管之全責，如有損壞、遺失、盜竊、不論任何理由均應如數照價賠償。據此，被告就其保管之鋼筋除施工使用外，如有剩餘應全數返還。查原告於第四十期估驗計價單中，即因被告有超用鋼筋之虞，而先扣款二百萬元；在終止契約後之八十五年十一月之協調會議中亦已告知被告，其超用鋼筋已達一七三八噸，嚴重影響後續工進，應由被告補足。惟被告並無依約結算之意，原告礙於後續工程進行，遂自行調撥補足，費用為一千六百三十四萬四千零五十元，扣除已扣下之二百萬元，被告仍應支付原告一千四百三十四萬四千零五十元等語，並提出原證六、十三、十四為證。被告則以：原告指稱被告超用鋼筋一、七三八公噸，係原告單方之概估數量，其準確性令人懷疑；實則，經被告細算後，僅超用七八七點八三七公噸，被告並已於八十七年四月二日以港工發字第八七０四０二之三號函告知原告等語置辯，並提出被證七為證。

（二）本院查，原告自承兩造就超用鋼筋數量有爭執係由於盤點後未經雙方確認（見本院八十九年四月十二日言詞辯論筆錄），亦即原告主張被告超用一七三八公噸，僅係原告單方之盤點應可認定，原告既未能進一步舉證證明被告超用數量確為該數，自應以被告不爭執之七八七．八三七公噸為準。至於鋼筋之單價，依高工局前述八十九年二月二十五日函所附附件二，因規格之不同而異，自八千零八十元至一萬六百元不等；被告主張應以每公噸為八千二百元計算；原告亦稱，若依較低之單價計算其無意見（見同上筆錄），故以被告主張者計算，應屬合理。依此計算，被告應返還之金額應為六百四十六萬零二百六十三元（787.837*8200=0000000.4）。原告關於此部分之請求，於此金額之範圍內自屬有據，逾此部分之請求難謂正當，不能准許，應予駁回。

六、損害賠償部分（附表一、6-2部分）：

（一）原告主張：被告開工後因效率欠佳，工程進度嚴重落後，又因與分包商間有財務糾紛，導致第二跨雙Ｔ預力鋼管遭人灌漿，無法施拉預力，處於停工狀態，原告不得已始依約終止系爭契約，將系爭工程重新發包；又因被告原提供之先進支撐工作車組裝不良，根本無法使用，故為加速趕工，乃經業主同意變更原施工方法，並為變更施工方法之需，與宏義公司另行簽訂原證三十

七、材料（責任施工）分包契約，購置就地支撐工法所需之相關設備，以減少或避免因遲延完工所生對業主之鉅額違約金義務。原告依原證三七、合約而支出之費用二千一百九十三萬元，為趕工所增加之費用，屬被告遲延給付所致之損害，原告自得依債務不履行之規定及系爭契約之約定，請求被告賠償此損害等語，並提出原證三七、五六為證。被告則以：其承攬系爭工程，並無進度嚴重落後情形，原告非法終止契約並將被告驅離工地現場後，已依系爭契約第十三條３、之規定，接管被告所有之設備機具材料，原告何須再購買機具施作？原告因改變施工方式，為配合高工局局長退休，基於本身之趕工需要而購置設備和材料，與被告並無任何關係；況原告接管被告之兩套支撐先進工作架後，已交由後續廠商宏義公司繼續施作，並已完成部分工程，足見原告之請求為無理由等語置辯。

（二）查兩造契約已於八十五年七月三十一日終止，契約終止後原告與訴外人宏義公司訂立原證三七號分包契約，契約價金二千一百九十三萬元等事實，為兩造所不爭；又被告原以支撐先進工法施作，嗣原告於八十四年十一月十四日及八十五年十月十二日二度函請中華顧問工程司（即本工程業主委請之監工單位）轉報高工局變更施工法，聲請變更要旨各為：「擬提以倍力梁支撐工法代替原設計支撐先進工法施工」及「提擬趕工計畫以下支撐工法、倍力梁支撐工法及支撐先進工法施工」，並均經高工局函復同意之事實，亦有高工局前述八十九年二月二十五日函及所附附件三、在卷足憑。茲應審酌者為被告就工程之施作是否有遲延致進度落後及原告支出二千一百九十三萬元是否為被告遲延造成之損害？查依高工局八十九年二月二十五日覆函及所附附件，可知系爭工程之進度（含雙T樑部分）確有持續落後情形。惟觀原告向高工局所提趕工計畫中分析落後之原因為（１）管線障礙（中油輸油管線、欣湖瓦斯管線、台電電力線、自來水管線）妨礙施工（２）天候異常：颱風帶來豪雨，積水浸泡路床而需更替翻曬，致耗費巨資及工期（３）居民抗爭（４）外來廢土強行侵倒（５）專業廠商配合不力，部分工作遭惡意破壞。與被告有關者，僅第（５）點。再徵諸原告分析工程缺失原因而可歸責於己者為（１）機具不足（已於八十五年七月起改善）（２）勞工不足（３）現場施工人員及外籍勞工經驗不足無法確切掌握進度施作。並對照原告所提具體趕工方案：「除積極增加工班及機具設備鑽趕進度外，並配合實際狀況修正進度綱圖：：：」等情。足見工程（尤其是雙T樑工程）進度落後原因，可能與原告有關者為機具設備、勞工、工班之不足及施工人員之經驗不足。而原告與宏義公司簽訂之分包契約書，即係為改善機具不足而添購相關之支撐樑架（見原證三七標單）。然原告並未指被告於本件工程之施作，有何未提供充足之機具之情形。因之，或有其他可歸責於被告之因素，成為整體工程進度之落後之原因之一，但被告既無未充分提供機具之情形，契約終止後，原告且已接管被告原有之機具並交由宏義公司繼續施作（原告所提之趕工計畫，雖增加施工方法，但原有之支撐先進工法仍繼續採用），應認原告與宏義公司訂立前開契約所支出之二千一百九十三萬元，與被告無關。原告關於此部分之請求，即非正當，應予駁回。

七、綜上所述，原告之各項請求，除物價指數調整款一千一百二十八萬二千六百五十六元均屬有據應予准許及預付款部分於五千七百十五萬六千五百二十元、下角料金部分於四十七萬三千一百三十七元、超用鋼筋部分於六百四十六萬零六百二十三元之範圍內（合計七千五百三十七萬二千五百七十六元）及各該部分之利息請求即起訴狀繕本送達被告翌日（八十八年一月二十七日）起至清償日止之法定遲延利息，亦屬有據外，超過此部分之請求及其利息部分，均非正當，不能准許，應予駁回。原告就主債務人即被告港馬公司之請求，於上述應駁回部分既無債權存在，其請求連帶保證人即被告昌國公司、鴻地公司及和興公司負連帶給付責任即非有據，亦應駁回。

八、關於抵銷抗辯部分：被告主張，依中華民國商務仲裁協會八十六年度商仲麟聲仁字第八十號仲裁判斷中，原告應給付被告五千五百五十四萬二千六百三十一元之事實，為原告所不爭，且有被證九號仲裁判斷書乙件可憑，應堪信為真實。是被告主張以此等金額與前述被告應給付予原告之七千五百三十七萬二千五百七十六元相抵銷，即屬有據；抵銷結果，被告尚應給付原告一千九百八十二萬九千九四十五元（00000000-00000000=00000000）。從而原告請求被告給付此等金額及自八十八年一月二十七日起至清償日止，按年息百分之五之法定遲延利息，即屬有據，應予准許，逾此部分之請求，尚非正當，應予駁回。

九、連帶保證人部分：

（一）如前所述，被告昌國公司、鴻地公司、和興公司及德昌公司均僅就編號 00-000-000號契約之工程出具契約保證書，亦即保證之範圍不及於編號 00-000-000號契約。而前述主債務人即被告港馬公司應給付原告之項目中，預付款部分均屬編號00-000-000契約範圍，此為原告所不爭，因之，四被告就此部分自毋庸負保證責任。次查被告港馬公司應給付之物價指數調整款部分，屬編號00-000-000範圍者，為六百三十一萬二千一百八十八元，此觀原證十一物價指數調整總金額表第一至第四頁自明。因之各保證人於此數額之範圍內，自應各與被告港馬公司負連帶給付責任，逾此數額即編號 00-000- 000契約部分，各被告即毋需負保證責任。其餘被告港馬公司應給付之下角料金及超用鋼筋部分，因不能明確區分係屬何契約之範圍，應以編號 00-000- 000號契約占二契約之總價之百分比計算之，經查00-000-000及 00-000- 000號契約之契約總價各為三億八千八百八十萬元及（見原證一）及七億二千四百萬元（見原證二），則00-000-000號契約所占比例為百分之三十四點九三，依此比例計算各保證被告應負擔之金額，下角料金部分為十六萬五千二百六十七元（473137* 34.93%=165266.75），超用鋼筋部分為二百二十五萬六千五百七十元（0000000* 34.93%=0000000.86，四捨五入）。合計為保證人之各被告應保證責任之金額為八百七十三萬四千零二十五元（ 0000000+165267+0000000=0000000）。

（二）惟被告昌國公司、鴻地公司、和興公司與被告港公司同，均主張以前述八十六年度商仲麟聲仁字第八十號商務仲裁判斷中，原告應給付予被告港馬公司之上開金額，與為保證人之三被告公司於本件訴訟應給付予原告之金額為抵銷。至被告德昌公司，除主張以上述仲裁判斷之金額為抵銷外，更主張以另仲裁判斷即八十七年度商仲麟聲孝字第五十號仲裁判斷（見被證三）中，原告應給付予被告港公司之四千三百四十八萬三千五百三十七元為抵銷。按主債務人所有之抗辯，保證人得主張之，民法第七百四十二條第一項定有明文，依此為保證人之各被告應得以主債務人被告港馬公司得對原告抵銷之抗辯，主張之。經抵銷結果，原告已不得再對各保證被告請求給付，亦即原告對各該被告之請求，均無理由，應予駁回。

肆、原告對為保證人之四被告，就附表編號１至編號４、編號６-２以外之請求部分：查附表編號，5-1、5-2、5-3、5-4-1、5-4-2、5-4-3、5-4-4、5-4-5、5-4-6、6-1-1、6-1-2、6-1-3、6-1-4、6-1-5部分，原告均已在八十七年商仲麟聲孝字第五十號仲裁案為抵銷之抗辯，其中僅5-2基樁樁頭拆除處理費部分經認定為抵銷有理由外，其他部份經實體審理後均以無理由加以駁回之事實，已如前述。為保證人之被告雖非該仲裁判斷案之當事人，仲裁判斷之效力不當然及於當事人以外之，然原告既於仲裁中主張抵銷，且經仲裁法庭為實體判斷，則經判斷為不得抵銷部分，因對主債務人即被告港公司已無請求權存在，保證人復得就主債務人之所有抗辯為主張（民法第七四二條第一項），因之，原告本件訴訟中，復對為保證人之被告為請求，應認此部分之請求顯無理由。至編號5--2原告主張抵銷有理由部分，亦因已經抵銷致該部分之債權消滅，原告關於此部分之請求亦非有理由，均應併假執行之聲請部分予以駁回。

伍、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，因不影響於本判決之結果，毋庸逐一審酌，附此敘明。

陸、假執行之宣告：原告及被告港公司均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請已因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B法院書記官　莊滿美