臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第一三一二號

臺灣臺北地方法院民事判決　八十九年度重訴字第一三一二號

原告

己○○

訴訟代理人

徐南城律師

複代理人

丙○○

被告

戊○○

被告

子○○

被告

乙○○○

被告

甲○○○

被告

辛○○○

被告

癸○○

被告

丑○○

被告

卯○○

被告

謝如意

右九人

訴訟代理人　　賴振宗律師

壬○○

寅○○

被告乙○○○、甲○○○參加

欣隆建設股份有限公司

法定代理人　張永明

訴訟代理人　林哲彥律師

複　代理人　陳世源律師

右當事人間請求所有權移轉登記事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：被告應將如附表（二）（三）所示土地所有權移轉登記與原告。

貳、陳述：

一、原告與訴外人謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝鍾繡娥於民國六十九年十月十五日，在謝金聲家中商議書立鬮分合約書，前言：立鬮分合約書人謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、己○○、鍾繡娥承先祖父遺下應得鬮分業，並親自建置業產數處今有內湖區○里○段灣子小段四七０地號建地及灣子小段四七一、四七一—一、四七一—四地號及粉寮二六六地號等四筆耕地，三千餘坪其中高速公路做石籠約七百餘坪，又耕地流失甚多，於六十九年十月十五日上午九時邀請族親，在謝金聲堂中酌議決定，將石籠以外土地策劃由西向東分割六區分六房，住宅以外之地上物應無條件拆除即日在堂上焚香告祖拈鬮為定此多憑人幸福係至公無私，茲將各房承諾條件」，第三條約定：「批明五房謝金印終年未娶於民國己丑年二月二十九日不幸逝世膝下無子，經堂上長者謝金得向祖先焚香憑杯為準定在第五區取得之事批照。」；第五條約定：「批明第五區為五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人己○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分該筆土地之事批照」（證物一）。謝金得再為承諾鬮分合約書所約定，於八十年十月十七日再立承諾書：「立承諾書人謝金得，茲為民國七十年與己○○等人訂立之鬮分合約書立此承諾書，鬮分合約書中第五條內容：批明第五區為第五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人己○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分該筆土地之事批照。現該第五條應分給己○○等四人之土地，今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下，其土地標示為：臺北市○○區○○段三四七地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七—－一地號）面積七二二平方公尺暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段三四八地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七一地號）面積三四七四平方公尺，暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段三六二地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七０地號）面積八五七平方公尺暫寄本人名下，持分為六分之一。臺北市○○區○○段三六三地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段二六六地號）面積四七八四平方公尺暫寄本人名下持分為六分之一。本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸己○○等四人所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給己○○等四人，本人全力配合一切所需之手續及證件，並不另要求任何權利主張，如有反悔致己○○等四人造成損失本人願負損害賠償之法律責任」（證物二），又在七十八年七月五日謝金得立保證書載明：「茲於民國七十八年七月五日向謝玉演先生收取新台幣三萬元正，此項金額為內湖區○○段○○段三四七、三四八、三六二、三六三土地之六分之一權利讓出給謝玉濱、己○○、謝政雄、壬○○等四人之前款，俟於全部過戶手續完成後再收取尾款二萬元正，此證」，事後謝金得再作承諾，由謝金聲及被告見證（證物四）。

二、以上約定，所謂「本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸己○○等四人所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給己○○等四人，本人全力配合一切所需之手續及證件」，係指基隆河截彎取直重劃徵收，徵收後發放之抵價地應無條件過戶還給原告及謝玉仁、謝政雄、謝玉濱，有關該承諾書先由證人謝金聲、被告戊○○見證，且當時有在場人謝玉濱、謝國靖在場，此有見證人謝金聲，在場人謝玉濱、謝國靖之認證書及證明書為證（證物五至七）。

三、謝金得於八十五年一月三十日亡故，就附表（一）所示之土地由被告全體繼承（證物八至十二），其繼承關係如繼承系統表（證物十三），依民法第一千一百四十八條規定，其應繼承之債務，履行上開鬮分合約書、承諾書、保證書之義務，將如附表（一）所示之土地因徵收而發放之抵價地，移轉登記予原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱。

四、台北市政府就基隆河截灣取直工程而徵收，重劃後發放抵價地等程序業已完成，於八十六年十一月十日登記為被告所有。詳如附表（二）（三）及土地登記謄本（證物十四、十五），因截彎取直，核發之抵價地，已非原有之鬮分合約書、承諾書、保證書所約定之土地，而為重劃後之新土地，故訴請被告履行鬮分合約書、承諾書、保證書之約定，及類推適用民法二二五條第二項規定、最高法院八十年台上字第二五０四號判決參照），請求被告將如附表（二）（三）所示土地移轉登記予原告。

五、查鬮書前言記載六十九年十月十五日上午九時，雖該鬮分合約書末尾僅打字記為「七十年」，而未記載月、日，然此應為例稿時筆誤，而於簽約時未更正。然謝金得印章與七十八年七月五日保證書、八十年十月七日承諾書均相符，另上開承諾書及保證書均係謝金得親筆，雖被告否認，然由鈞院八十六年重訴字第一五０二民事事件向台北市內湖區戶政事務所調取謝金得之印鑑證明登記申請書等（證物十六）所留之印文與謝金得之印鑑相符，筆跡上亦可證明係謝金得親筆無誤，此經台灣士林地方法院八十六年重訴字第三七四號民事判決所是認（證物十七）。

六、關於本省遺產繼承有所謂立繼接倒房之習慣，台灣民事習慣調查報告第三四０頁記載：「在台灣，子無後嗣而死者，稱為例房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。惟亦有不為其立繼者。家產分析前，或分析時已立者，則為代位承分；如其未立，亦保留一份，俟他日立繼時傳給之。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為一得（接）倒房，以免家產外流。（證物十八）。第三六二頁記載：「惟如不立繼，則亡故者對家產之原應有部分，歸屬於其餘應分親，又應分親，於分析家產之際，已不為該家之家屬，則對家產並無應有部分，自不得參與分產。」又依日據時期大正九年控字第五七八號判決「依台灣習慣，縱令某人過房於他房，如其目的在於祭祀，而非為出嗣者，即係所謂一子雙祧，並不喪失其本房遺產繼承權」，依日據時期明治四十四年控字第七一八號「業主死亡而無遺囑者，基於臺灣就有之家產觀念，其遺產係在繼承人未定之狀態中，故俟日後因鬮分或繼承人間之協定，繼承分特定時，始發生業主權之移轉。」（證物十九），皆指出由祭祀之人分得被繼承人之遺產之慣例。

七、鬮分合約書係依上開本省習慣完成，謝金得與原告亦為立合約書當事人，應受該合約書之拘束，係就鬮分合約書之法律性質，原告與謝金得間非有信託關係，亦非贈與關係，而為習慣及契約之性質，即謝金印之遺產應由接房之人即原告等繼承，然原告等四人尚未表態為接房之人時，繼承人未定，遺產暫時登記謝金得名義，於繼承人確定後，謝金得應將該遺產還給原告等，此在我民法繼承編所未規定，故謹符合習慣，然既以合約書、承諾書、保證書表明願登記予原告等，已發生民法第一五三條契約之效力。

八、依據鈞院八十六年度重訴字第一四七一號民事判決已明白認定系爭鬮分合約書為真正，其理由並論載：「與被告壬○○、寅○○持有之鬮分合約書相符。並有證人謝玉章證稱：該鬮分合約書係分家族財產，由謝玉條撰寫等語；證人己○○證稱：該鬮分合約書均由立書人簽名、用印；證人謝江阿清證稱：伊之公公謝金得曾給伊看謝玉條寫的鬮分合約書，記載謝金印共業之土地分給己○○、伊夫謝玉仁、原告、謝玉濱，謝玉仁給謝金印作兒子等語；證人謝金聲、原告之女謝佳璇(原名謝秀珠)證稱：鬮分合約書由謝玉條撰寫等語可證，堪信為真正。」（證物二十），上開理由並認定系爭承諾書為真正，其理由論載：「有證人己○○證稱：該承諾書由立書人簽名、用印等語為證。另證人謝江阿清、謝金聲經隔離訊問，謝江阿清證稱：鬮分合約書簽訂後，謝金得於某日晚上在謝金聲坐落台北市之舊家 ( 現已拆除)，與謝金聲、戊○○簽立承諾書，記載土地分給己○○等四人，渠等則各分二期給付謝金得五萬元以補貼其繳納之稅金等語。證人謝金聲證稱：系爭承諾書係某日晚上在伊原坐落台北市○○路○段二００巷十號住處 (現已拆除) 簽訂，謝金得親自簽名，其並向伊等每人拿五萬元，補貼繳納之稅金等語，二人之證言互核相符，自堪信該承諾書為真正」，上開理由並認定系爭保證書為真正，其理由論載：「各該書據係與承諾書、鬮分合約書裝訂成冊，騎縫均蓋有與謝金得、謝金聲、謝金鈴在承諾書蓋用之印文同一式樣之印文，堪信各該書據亦屬真正」。

九、就時效一事，上開理由論載：「惟查該合約書僅係確定各房分配之土地位置、面積，並未約定謝金得應移轉予原告等四人之土地標示及應有部分，迄謝金得簽訂承諾書時始加以確定原告等四人對其得行使之權利。應認該承諾書係謝金得對原告等四人負擔移轉登記土地應有部分之義務之意思表示，故應自八十年十月十七日起開始起算十五年消滅時效，不受鬮分合約書之權義關係罹於消滅時效之影響。退步言，縱認謝金得依鬮分合約書對原告等四人負有移轉土地所有權之義務，而系爭承諾書為承認該義務之性質，然依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百三十七條第一項規定，謝金得於鬮分合約所定義務之消滅時效進行中為債務承認，時效因而中斷，並重行起算十五年消滅時效。至民法第一百三十條係就時效因請求而中斷者，規定於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，於時效因承認而中斷時無適用餘地。」台灣士林地方法院八十六年重訴字第三七四號民事判決亦採此見解，以上一併敘明。

十、又如附表（二）（三）所示土地應有部分之換算如附表（四）（證物廿一），係由附表（一）土地之價值換算如附表（二）（三）土地應有部分，原告之請求依法有據，並無意圖超出約定之利益。

十一、原告雖對被告訴請移轉所有權登記，由鈞院八十六年重訴字第一五０二號民事判決，該判決理由論載：「準此，被告雖為謝金得之繼承人，其對原告所負之義務內容亦與謝金得相同，僅須移轉⑴至⑷土地應有部分六分之一其中四分之一予原告，原告自不得請求被告移轉如附所二、三所示之土地予伊。而上開土地業因政府徵收完畢，被告對此已無所有權，自無法履行其對原告所負移轉土地所有權應有部分之義務。茲既原告並未依債務不履行之規定（如：民法第二百二十五條等規定）請求，故此部分請求權自非本院所得審究之範圍。．．．．惟原告此部分請求給付不能損害賠償之前提仍為：被告乙○○○、甲○○○對原告負有移轉附表三所示土地所有權應有部分之義務，而如前所述，被告乙○○○、甲○○○對原告並不負有移轉附表三所示土地所有權應有部分之義務，故原告自亦不能主張被告應就此部分之「給付不能」負損害賠償責任。」（證物二十三），而為原告敗訴判決確定，本事件係依民法第二二五條第二項規定請求，故非同一事件，無違返一事不再理情形。

參、證據：提出下列證據為證。證物一：鬮分合約書。證物二：承諾書。證物三：保證書。證物四：承諾書。證物五：證明書。證物六：證明書。證物七：認證書。證物八：附表（一）證物九至十二、十四、十五：土地謄本。證十三：繼承系統表。證十六：鑑證登記申請書。證十七、二十：民事判決。證十八、十九：台灣民事習慣調查報告。證二十一：附表（四）證二十二：確定證明書。證二十三：民事判決。證二十四：繼承系統表。證二十五：戶籍謄本。證二十六至二十七：土地登記簿謄本。證二十八、二十九：附表（二）（三）

乙、被告方面：Ａ、被告壬○○、寅○○部分：被告二人未於言詞辯論期日到場，惟據其等提出書狀作下列聲明及陳述：

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：原告無權就被告所有系爭土地請求移轉登記。Ｂ、被告戊○○、子○○、乙○○○、甲○○○、辛○○○、癸○○、丑○○、卯○○、庚○○部分：

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、原告前於八十六年間就本件同一訴訟標的的法律關係向鈞院起訴，鈞院以八十六年重訴字第一五０二民事判決在案，原告亦對之提起上訴，惟旋即撤回，是以判決確定，應受其既判決之羈束，原告不得就同一法律關係更行起訴。

二、系爭鬮分合約書內載之製作日期為六十九年十月十五日上午九時，而合約書後註之日期則為七十年，兩相齟齬，形式上已有瑕疵，且該合約書並無謝金得之簽名，僅蓋有謝金得之章，被告否認此為謝金得所蓋。且合約書所載五房謝金印早於三十八年三月二十八日下午二時死亡，如有祭祀問題，應於當時即已發生，不可能延宕三十餘年後始為鬮分，承祀，就時點上以言，亦顯見此鬮分合約書非真。

三、承諾書上謝金得之簽名，並非謝金得之字跡，而由形式上筆跡以觀，肉眼即可辨識顯為謝金聲之字跡，亦即該承諾書謝金得之簽名係有利害關係謝金聲所簽。

四、鈞院八十六年重訴字第一四七一判決，對鬮分合約書，承諾書並未為實質認定真偽，而係採本件標的不動產有密切關係之證人，即謝玉章、己○○、謝江阿清三人之證言，即遽以認定均屬真正，惟上開三人均無人證稱謝金得曾於鬮分書上用印，而該判決載證人己○○證稱：該鬮分合約書均由立書人簽名、用印云云，顯有違誤。

參、證據：提出鈞院八十六年重訴字第一五０二號民事判決、原告撤回狀影本為證。

丙、參加人欣隆建設股份有限公司（下簡稱欣隆公司）部分：

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、查本件原告基於被告乙○○○、甲○○○（下稱被告乙○○○等二人）之被繼承人謝金得與原告於六十九年十月十五日簽訂之原證一號鬮分合約書原證二、四號承諾書、原證三號保證書之約定，以及民法第一千一百四十八條規定，請求本件被告乙○○○等二人將起訴狀附表三所示之土地所有權應有部份移轉登記予伊。是以，就本件原告請求被告乙○○○等二人將起訴狀附表三所示土地之所有權應有部份移轉登記予伊之訴而言，訴訟當事人為原告以及被告乙○○○等二人，合先陳明。

二、次查，參加人於八十七年十月六日向被告乙○○○等二人買受上開附表三所示所有權全部，並訂有不動產買賣契約書（請詳參證一號）。嗣參加人與被告乙○○○等二人依約辦理土地所有權移轉登記時，上開附表三所示土地所有權應有部分被告各十六分之一突遭原告依右所述主張聲請假處分並持以聲請強制執行在案（請詳參證二號），原告並依右所述提起本件訴訟，致參加人被告乙○○○等二人就上開附表三所示土地所有權應有部分之移轉登記，造成法律上之障礙。倘本件訴訟結果原告勝訴確定參加人與被告乙○○○等二人即無法依約辦理附表三所示土地所有權應有部分之移轉登記；惟倘原告敗訴確定，原告就系爭土地所為假處分之執行，應予撤銷參加人及被告乙○○○等二人自得依約辦理所有權移轉登記。是以本件原告與被告乙○○○等二人間之訴訟，攸關參加人與被告乙○○○等二人是否得依約辦理附表三所示之所有權移轉登記，與參加人權利有至為重要之利害關係參加人為輔助被告乙○○○等二人起見，自得依民事訴訟法第五十八條規定參加訴訟。

三、至於本件原告起訴請求被告乙○○○等二人移轉附表三所示土地所有權應有部分之依據，縱令原告所舉書證皆為真正，充其量亦僅係鬮分書中祖產之繼承人即謝金得同意將上開土地信託予原告，由原告辦理鬮分書第三、第五條所載之「五房謝金印」祭祀事宜，於信託財產尚未交付前，根本未生信託關係之效力（請參照最高法院六十二年度台上字第二九九六號六十六年台再字第四十二號判例，八十七年度台上字第九０七號、八十六年度台上字第七九六號、八十五年度台上字第二三００號判決），原告尚不得遽為請求移轉登記，強使以相互信賴為基礎之信託關係成立生效，是以於被告乙○○○等二人或渠等之被繼承人謝金得未將附表三所示之土地所有權移轉登記予原告前，以信賴為基礎之信託關係尚未成立，原告尚不得為本件之請求，法理至明。

四、退步言之，倘原告得依信託契約之約定請求被告乙○○○等二人之被繼承人謝金得辦理附表三所示土地所有權之移轉登記，於謝金得死亡後，該以信賴為基礎之信託關係，亦因謝金得死亡而消滅（請參照最高法院八十年度台上字第一０三二號、八十二年度台上字第三六０號、八十三年度台上字第九九八號判決），原告自不得為本件之請求。再退步言之，信託關係致生之權利、義務，係專屬於信託人與受託人之間，不得讓與（請參照最高法院八十二年度台上字第二二一０號判決），依民法第一千一百四十八條但書規定，原告亦不得請求謝金得之繼承人即被告乙○○○等二人辦理移轉登記。甚且，信託關係以信賴為基礎，信託人得隨時終止信託關係請參照最高法院八十年度台上字第二六五０號判決），本件被告乙○○○等二人已明確表示拒絕將附表三所示之土地所有權移轉登記予原告自已表示終止信託關係，原告自不得再請求被告乙○○○等二人辦理附表三所示土地所有權之移轉登記，要無疑義。

參、證據：提出不動產買賣契約書、土地登記謄本影本為證。

丁、本院依職權調取本院八十六年度重訴字第一五０二號民事卷宗及八十九年重上二十六號民事判決。

理由

一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第一百六十八條、第一百七十五條分別定有明文。查被告丁○○於九十年九月二十六日訴訟程序中死亡，被告辛○○○、癸○○、丑○○、卯○○、庚○○為其法定繼承人，有戶籍謄本可證，故渠等依民事訴訟法第一百七十五條規定聲明承受訴訟，自應准許；又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條定有明文。查原告於起訴狀繕本送達被告後，因被告丁○○死亡，乃將訴之聲明由請求被告移轉如附表（五）（六）之土地予原告變更為請求被告移轉如附表（二）（三）之土地予原告，揆諸前開但書第四款及第二項，亦應准許；再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第五十八條第一項亦有明文。查欣隆公司於八十七年十月六日向被告乙○○○、甲○○○二人買受上開附表三所示所有權全部等情，有欣隆公司提出之不動產買賣契約書為證。若本件訴訟結果原告勝訴確定，欣隆公司與被告乙○○○等二人即無法依約辦理附表三所示土地所有權應有部分之移轉登記。是本件原告與被告乙○○○等二人間之訴訟，與欣隆公司之權利有法律上之利害關，故欣隆公司為輔助被告乙○○○等二人，依上開規定參加訴訟，即無不合；末查被告壬○○、寅○○未於言詞辯論期日到場，查無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張其與訴外人謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝鍾繡娥於六十九年十月十五日，在謝金聲家中商議書立鬮分合約書，謝金得再為承諾鬮分合約書所約定，於八十年十月十七日再立承諾書：「立承諾書人謝金得，茲為民國七十年與己○○等人訂立之鬮分合約書立此承諾書，鬮分合約書中第五條內容：批明第五區為第五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人己○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分該筆土地之事批照。現該第五條應分給己○○等四人之土地，今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下，其土地標示為：臺北市○○區○○段三四七地號（舊地號為臺北市○○區○里○段灣子小段四七—－一地號）面積七二二平方公尺暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段三四八地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七一地號）面積三四七四平方公尺，暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段三六二地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七０地號）面積八五七平方公尺暫寄本人名下，持分為六分之一。臺北市○○區○○段三六三地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段二六六地號）面積四七八四平方公尺暫寄本人名下持分為六分之一。本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸己○○等四人所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給己○○等四人，本人全力配合一切所需之手續及證件，並不另要求任何權利主張，如有反悔致己○○等四人造成損失本人願負損害賠償之法律責任」，又在七十八年七月五日謝金得立保證書，謝金得於八十五年一月三十日亡故，就附表（一）所示之土地由被告全體繼承，依民法第一千一百四十八條規定，其應繼承之債務，履行上開鬮分合約書、承諾書、保證書之義務，將如附表（一）所示之土地因徵收而發放之抵價地，移轉登記予原告及訴外人謝玉仁、謝政雄、謝玉濱。台北市政府就基隆河截灣取直工程而徵收，重劃後發放抵價地等程序業已完成，於八十六年十一月十日登記為被告所有。因截彎取直，核發之抵價地，已非原有之鬮分合約書、承諾書、保證書所約定之土地，而為重劃後之新土地，故訴請被告履行鬮分合約書、承諾書、保證書之約定，及類推適用民法二二五條第二項規定、最高法院八十年台上字第二五０四號判決參照），請求被告將如附表（二）（三）所示土地移轉登記予原告等語。

三、被告壬○○、寅○○則辯稱原告無權要求被告移轉系爭土地云云；被告戊○○、子○○、乙○○○、甲○○○、辛○○○、癸○○、丑○○、卯○○、庚○○則以原告前於八十六年間就本件同一訴訟標的的法律關係向鈞院起訴，鈞院以八十六年重訴字第一五０二民事判決在案，原告不得就同一法律關係更行起訴。系爭鬮分合約書內載之製作日期為六十九年十月十五日上午九時，而合約書後註之日期則為七十年，兩相齟齬，形式上已有瑕疵，且該合約書並無謝金得之簽名，僅蓋有謝金得之章，被告否認此為謝金得所蓋。且合約書所載五房謝金印早於三十八年三月二十八日下午二時死亡，如有祭祀問題，應於當時即已發生，不可能延宕三十餘年後始為鬮分，承祀，承諾書上謝金得之簽名，並非謝金得之字跡。鈞院八十六年重訴字第一四七一判決，對鬮分合約書，承諾書並未為實質認定真偽，而係採本件標的不動產有密切關係之證人之證言云云置辯；參加人欣隆公司另以至於本件原告起訴請求被告乙○○○等二人移轉附表三所示土地所有權應有部分之依據，縱令原告所舉書證皆為真正，充其量亦僅係鬮分書中祖產之繼承人即謝金得同意將上開土地信託予原告，由原告辦理鬮分書第三、第五條所載之「五房謝金印」祭祀事宜，於信託財產尚未交付前，根本未生信託關係之效力。退步言之，倘原告得依信託契約之約定請求被告乙○○○等二人之被繼承人謝金得辦理附表三所示土地所有權之移轉登記，於謝金得死亡後，該以信賴為基礎之信託關係，亦因謝金得死亡而消滅，原告自不得再請求被告乙○○○等二人辦理附表三所示土地所有權之移轉登記云云資為抗辯。

四、原告主張其與訴外人謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、謝鍾繡娥於六十九年十月十五日，在謝金聲家中商議書立鬮分合約書，約定第五區土地為五房謝金印之祭祀問題，由願傳嗣之原告、謝玉仁、謝政雄及謝玉濱四人平分；嗣謝金得於八十年十月十七日書立承諾書，承諾其所有坐落台北市內湖區○○段○○段三四七、三四八、三六二、三六三等地號土地應有部分各六分之一之一切利益歸原告等四人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給原告等四人；又謝金得其後死亡，被告既為其繼承人，自應繼承前開謝金得對原告所負債務；而前揭土地因遭政府區段徵收並以抵價地補償，被告因而取得如附表（二）、（三）所示土地所有權應有部分等事實，業據其提出鬮分合約書、承諾書、保證書、證明書、認證書、土地謄本、繼承系統表等為證，被告對於其為謝金得之繼承人，且因政府區段徵收系爭土地並以抵價地補償，而分別取得如附表（二）、（三）所示土地所有權之應有部分等情並不爭執，然被告戊○○、子○○、乙○○○、甲○○○、辛○○○、癸○○、丑○○、卯○○、庚○○及參加人則均否認鬮分合約書、承諾書、保證書之真正，並以上開辯詞為辯，故本件爭執首應解決在於：本件與本院八十六年度重訴字第一五０二號民事事件是同一法律關係更行起訴；原告所提出之鬮分合約書、保證書、承諾書是否真正，是否為謝金得所親為？再續為判斷謝金與原告間之法律關係性質為何？原告請求是否有據？茲分述如下：

五、查原告固於八十六年十一月二十五日對本件被告及被告辛○○○、癸○○、丑○○、卯○○、謝如意之被繼承人丁○○等人，訴請履行鬮分合約書、承諾書、保證書約定，將系爭土地移轉登記予原告之民事訴訟（八十六年度重訴字第一五０二號），惟查上開案件之原告請求之訴訟標的法律關係為履行契約關係，而本件之訴訟標的為民法第二百二十五條第二項之債務不履行代償請求權，二者訴訟標的法律關係不同，故應非同一事件，自無違反一事不再理之情，被告所辯原告係就同一法律關係更行起訴云云，即不可採。

六、按如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。民法第三條第二項定有明文。查原告提出之鬮分合約書之謝金得印章與七十八年七月五日保證書、八十年十月七日承諾書上之印章，以肉眼即可知均相同，雖上開承諾書及保證書上之謝金得筆跡雖亦為被告所否認，然查本院依職權調取之本院八十六年重訴字第一五０二民事卷宗內有承辦法官向台北市內湖區戶政事務所調取謝金得之印鑑證明登記申請書所留之原印文與上開鬮分合約書、保證書、承諾書之謝金得之印鑑均相符，揆諸首開規定，應認上開鬮分合約書、保證書、承諾書均為真正，況查證人謝玉章於本院八十六年度重訴字第一四七一號事件八十七年三月四日到庭證稱：該鬮分合約書係分家族財產，由謝玉條撰寫等語；證人謝江阿清於同一案件之八十八年十月二十六日到庭證稱：伊之公公謝金得曾給伊看謝玉條寫的鬮分合約書，記載謝金印共業之土地分給己○○、伊夫謝玉仁、謝政雄、謝玉濱，謝玉仁給謝金印作兒子等語。證人謝金聲於本院八十六年度重訴字第一五０二號民事事件之八十七年一月十九日庭結證稱：「（提示鬮分合約書）印章是我蓋的，寫鬮分合約書我在場，知道其內容，．．鬮分合約書是謝金得簽名蓋章」等語，此有本院調取之上開一五０二民事卷及上開一四七一號民事判決可稽，故依前開證人證言亦可知，鬮分合約書確有經謝金得等蓋章。至於被告辯稱鬮分合約書後載之日期與本文記載內容有出入云云。惟查，該合約書本文之後雖記載年份為七十年，未載明確實日期，然觀諸該合約內容以打字作成，上開鬮分合約書內前言又明載係於六十九年十月十五日簽立，故應認在鬮分土地後，渠等始將協議內容打字裝訂，交由立約人用印，故有該日期之差異，尚無從據以否定契約之真正。

七、又查上開鬮分合約書前言係記載：立鬮分合約書人謝金得、謝金煉、謝金聲、謝玉條、謝榮基、謝玉琴、謝玉章、己○○、鍾繡娥承先祖父遺下應得鬮分業，並親自建置業產數處今有內湖區○里○段○○○段四七０地號建地及灣子小段四七

一、四七一—一、四七一—四地號及粉寮二六六地號等四筆耕地，三千餘坪其中高速公路做石籠約七百餘坪，又耕地流失甚多，於六十九年十月十五日上午九時邀請族親，在謝金聲堂中酌議決定，將石籠以外土地策劃由西向東分割六區分六房，住宅以外之地上物應無條件拆除即日在堂上焚香告祖拈鬮為定此多憑人幸福係至公無私，茲將各房承諾條件」，第三條約定：「批明五房謝金印終年未娶於民國己丑年二月二十九日不幸逝世膝下無子，經堂上長者謝金得向祖先焚香憑杯為準定在第五區取得之事批照。」；第五條約定：「批明第五區為五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人己○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分該筆土地之事批照」。謝金得於八十年十月十七日所立承諾書：「立承諾書人謝金得，茲為民國七十年與己○○等人訂立之鬮分合約書立此承諾書，鬮分合約書中第五條內容：批明第五區為第五房謝金印之祭祀問題由願傳嗣之人己○○、謝玉仁、謝政雄、謝玉濱等四人平分該筆土地之事批照。現該第五條應分給己○○等四人之土地，今因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，暫寄在本人名下，其土地標示為：臺北市○○區○○段三四七地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七—－一地號）面積七二二平方公尺暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段三四八地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七一地號）面積三四七四平方公尺，暫寄本人名下持分六分之一。臺北市○○區○○段三六二地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段四七０地號）面積八五七平方公尺暫寄本人名下，持分為六分之一。臺北市○○區○○段三六三地號（舊地號為臺北市○○區○里○段○○○段二六六地號）面積四七八四平方公尺暫寄本人名下持分為六分之一。本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸己○○等四人所有，如果將來開放，土地無條件過戶還給己○○等四人，本人全力配合一切所需之手續及證件，並不另要求任何權利主張，如有反悔致己○○等四人造成損失本人願負損害賠償之法律責任」、於七十八年七月五日所立之保證書：「茲於民國七十八年七月五日向謝玉演先生收取新台幣三萬元正，此項金額為內湖區○○段○○段三四七、三四八、三六二、三六三土地之六分之一權利讓出給謝玉濱、己○○、謝政雄、壬○○等四人之前款，俟於全部過戶手續完成後再收取尾款二萬元正，此證」，相互對照結果可知，上開鬮分合約書之簽立目的係為分析家族財產。而以拈鬮分析家族財產，以確定家族成員應得部分，乃台灣民事習慣，又台灣民事習慣調查報告第三四０頁有記載：「在台灣，子無後嗣而死者，稱為例房，亦概為其立繼，由繼子承亡者之祭祀，且襲其家產有份人之地位。惟亦有不為其立繼者。家產分析前，或分析時已立者，則為代位承分；如其未立，亦保留一份，俟他日立繼時傳給之。通常由有份人各房內，命一人或數人承繼，稱為一得（接）倒房，以免家產外流。」此為立繼接倒房之習慣，與本件鬮分合約書所載相符，故鬮分之目的既係家族成員分配家族歷年取得之財產，故謝金印於系爭鬮分合約書簽訂時雖早已死亡，然該鬮分合約書並非分配謝金印之遺產，而係分析其所屬家族之成員就家產應得之權利，自無法以謝金印死亡多年，祭祀問題早應確定，而認鬮分合約書延後三十餘年簽訂即為可疑。是以被告所辯均不足採信。原告與謝金得間就鬮分合約書之關係之性質，亦顯非信託關係，參加人所辯亦不可採。從而原告因該鬮分合約書所定，分得上開土地第五區之權利，而與謝玉仁、謝政雄、謝玉濱平分，每人各四分之一，堪可認定。原告主張其依承諾書得請求謝金得移轉登記該承諾書所記載之標的土地所有權應有部分六分之一，其中四分之一予原告，亦應可採。

八、再查，承諾書記載謝金得：因基隆河截彎取直為重劃區無法過戶，．．．本人承諾該標示土地今後所產生之一切利益悉歸己○○等四人所有，如果將來開放，土地應無條件過戶還給己○○等四人等字樣。及上開保證書亦均顯示謝金得係以代為保存土地為由收取費用。可知上開承諾書之真意，應認為其所謂土地之一切利益歸原告及謝玉仁、謝政雄、謝玉濱四人，係指土地使用、收益所得而言，不及於因徵收而取得之補償。而系爭承諾書之標的土地於八十六年十一月二日遭政府徵收，並於同年月十日以系爭抵價地補償，有土地登記謄本可稽。從而原告就上開承諾書約定移轉登記之土地既遭政府徵收而喪失所有權，依民法第二百二十五條第一項規定，自屬不可歸責於其等之事由致給付不能，被告本應免移轉該標的土地之義務。然按政府徵收土地與上訴人（即出賣人）之補償地價，雖非侵權行為之賠償金，惟係上訴人於其所負債務陷於給付不能發生之一種代替利益，此項補償地價給付請求權，被上訴人（即買受人）非不得類推適用民法第二百二十五條第二項之規定請求讓與，最高法院八十年台上字第二五０四號判例參照。又政府辦理區段徵收後，發交原土地所有權人領回之抵償地，依同一法理，自亦屬上開代替利益。查被告因繼承承諾書所示標的土地所有權之應有部分，進而因徵收及分割遺產，而分別取得系爭抵價地之應有部分，則揆諸前揭判例意旨，該抵價地應有部分亦應視為被告就承諾書所負義務陷於給付不能而發生之代替利益。

九、綜上所述，謝金得既曾先後簽署系爭鬮分合約書及承諾書，其又於八十五年一月卅日死亡，被告為其繼承人，則原告主張依民法第一千一百四十八條規定，被告承受謝金得之土地權利及其依系爭承諾書所生之義務，類推適用民法第二百二十五條第二項之規定，訴請被告應移轉其等取得之如附表（二）（三）所示之土地，自無不合，應予准許。

十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十一、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十六條第一項，判決如主文。

民事第二庭法 官　黃雯惠

法院書記官　林玗倩