臺灣臺北地方法院九十二年度勞簡上字第六八號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度勞簡上字第六八號

上訴人

丁○○

被上訴人

美商美國甲○○○保險股份有限公司台灣分公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　　　乙○○

當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十九日臺灣臺北

地方法院臺北簡易庭九十二年度北勞簡字第一四號第一審簡易判決提起上訴，本院於

九十三年二月十八日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十一萬三千六百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：

（一）兩造之間為僱傭契約且具備勞動契約之從屬性，有勞動基準法之適用，此自被上訴人終止契約函文用詞為「考核、離職」可知。被上訴人為美商公司，為美式管理方式，業務單位人員僅有早會簽到並無簽退，期間被上訴人提供辦公場所（即台中市○○路○段九五號十樓）、辦公設備、通訊設備及免費教育訓練等。

（二）被上訴人之行業為保險業，自民國八十七年四月一日起適用勞動基準法，然被上訴人卻未依該法第一條之立法精神保障勞工權益，竟於八十七年五月二十九日將上訴人之勞工保險予以退保，並重新訂立保險業務員合約，約定上訴人非公司之受僱勞工等語，此顯係為規避法律責任而為者，依民法第七十一條、第七十二條規定無效。

（三）兩造間僱傭契約權利義務內容，除依據保險法與保險業務員管理規則外，另應依契約內容定之，茲說明如下：

⒈上訴人招攬保險客戶並不限定於固定之辦公場所，此係應上訴人為業務性質之勞工所致。

⒉上訴人對被上訴人勞務給付請求報酬，是以勞務給付達到某一定的時間而為報酬之請求階段，且報酬之給付亦有一定週期性與頻率性，不同於承攬係以工作完成作為請求基礎，另有續年度之服務津貼給付。雖上訴人之薪資係依招攬保險件數多寡而計算，但勞動基準法第二條第三款亦規定有按件計酬之工資態樣。又上訴人每月收取薪資固有高低起伏，此並不足以推翻兩造間為僱傭契約關係。

⒊上訴人自八十二年四月一日進入訴外人美商喬治亞人壽保險股份有限公司臺灣分公司（以下簡稱喬治亞人壽保險公司）任職，即有投保勞工保險，被上訴人概括承受喬治亞人壽保險公司之權利義務，據此亦可證明兩造間契約性質為僱傭契約。

⒋上訴人必須每日參與喬治亞人壽保險公司之早會，否則將被罰款充當單位基金。

⒌喬治亞人壽保險公司與上訴人之形象具一致性，不若承攬契約之工作者有獨立的形象。

⒍喬治亞人壽保險公司亦有為僱傭關係下的工作者提供福利獎金等，此皆承攬關係所未提供者。

（四）喬治亞人壽保險公司並未對上訴人做過記功、記過之考懲，但會以每個月業績數量作為升遷考量因素。每三個月考核一次，業績未達標準薪資將被降級，依保險業務員招攬報酬辦法規定，倘業績達到標準職務將可升級。

（五）上訴人當月若無保險業績，則無報酬可收取，僅能收取前期續期保戶繳納之保險費一定比例計算之佣金。

三、證據：除援用原審之立證方法外，另補提勞工保險被保險人投保資料表明細、行政院勞工委員會八十七年十二月三十一日台八十七勞動一字第○五九六○四號公告為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：

（一）縱認被上訴人應承受上訴人與喬治亞人壽保險公司間保險業務員契約關係，但該契約關係應無勞動基準法之適用：

⒈就工作內容言，上訴人可自行獨立決定招攬方式、時間、地點、對象而完成保險招攬工作，無需喬治亞人壽保險公司指揮監督，其與喬治亞人壽保險公司間並無人格上從屬性。而所稱固定工作地點，僅係提供上訴人將所招攬保險之業務資料送交喬治亞人壽保險公司受理登錄之場所，並未限制上訴人應至上述場所簽到、簽退之時間。至於上訴人所謂之不能兼職，此係保險業務員管理規則所規範不得於二家以上保險業同時登錄為保險業務員使然，以避免利益衝突而損及保戶權益，事實上，喬治亞人壽保險公司亦從無限制上訴人從事保險業務員之外之兼職工作。

⒉就招攬保險工作而言，上訴人係為自己之計算而勞動，非為喬治亞人壽保險公司之目的而勞動，其等間並無經濟上從屬性。

⒊就工作與報酬之對價言，即喬治亞人壽保險公司於設計保險商品核定保險費時，已將服務津貼計入考量，上訴人所領取之服務津貼，視其經手或招攬之保險契約是否成立，及要保人是否繳交保險費而定，係上訴人工作成果之對價，並非其提供勞務之對價，此觀自保險業務員合約書第二條約定，上訴人招攬報酬係按其招攬且簽訂之保險契約計算，非以招攬保險勞務次數為計算基準，而上訴人招攬保險之勞務次數必多於其所簽訂之保險契約即明。因此，上訴人招攬保險之工作與其所獲得之報酬，並不具對價關係，更非勞動基準法所稱工資。

⒋上訴人主張其未參加早會須繳納罰款乙節，並非喬治亞人壽保險公司所規定者，而係其任職單位本身之管理基金，並未交予喬治亞人壽保險公司。

（二）保險業務員管理規則無從定性上訴人與喬治亞人壽保險公司間之法律關係。

⒈喬治亞人壽保險公司依保險業務員管理規則就上訴人之招攬保險行為約定各項遵循原則，並提供教育訓練機會，係因保險法第一百七十七條規定使然，而非本於兩造間契約，此與上訴人指稱人格上從屬性之指揮監督關係截然不同。況保險業務員管理規則係屬行政法規，亦未限定保險公司與其業務員間之民事法律關係為何，則保險公司與業務員依契約自由原則，創設其間之民事法律關係，自為法所許。

⒉公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就當事人間勞務給付型態是否為僱傭關係而定。

（三）縱認兩造間契約關係有勞動基準法之適用，惟上訴人所主張計算資遣費之工作報酬，因係招攬保險業務之工作所生，屬業務佣金，縱上訴人已為招攬保險之勞務提出，惟其招攬之保戶並未與喬治亞人壽保險公司締約並繳納保險費，或其招攬之保險業績未達給付佣金標準，仍未能領取相關報酬，其報酬自不屬提供勞務之對價，非經常性給與，無從列為平均工資。此自保險業務員招攬報酬辦法及保險業務員合約書之約定可證。

（四）上訴人請求賠償失業給付部分，因上訴人與喬治亞人壽保險公司間並無僱傭契約關係，喬治亞人壽保險公司無為其加入勞工保險之義務，自無違反勞工保險條例規定。再者，上訴人早於八十七年五月二十九日遭退保勞工保險，遲至九十二年一月三日始提起本件訴訟，請求權已罹於兩年時效而不得行使。

三、證據：除援用原審之立證方法外，另補提佣金明細表、保險業務員招攬報酬辦法、財政部函為證。

理由

甲、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，「聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。」，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條、第一百七十六條分別定有明文，此於簡易訴訟程序之上訴程序亦準用之（見同法第四百三十六條、第四百三十六條之一第三項）。經查，被上訴人法定代理人原為石寶忠，嗣於訴訟進行中之九十二年十一月五日變更為丙○○，新法定代理人丙○○遂於九十三年二月十日提出書狀聲明承受訴訟，有財政部函在卷可參，於法尚無不合，應予准許。

乙、得心證之理由：

一、上訴人起訴主張：其於八十二年四月一日進入喬治亞人壽保險公司任職，至九十年一月一日遭以未達考核標準而終止合約，且喬治亞人壽保險公司於八十七年五月二十九日為規避勞動基準法之適用將上訴人勞工保險退保。上訴人工作年資共計七年九個月，平均工資為六萬九千九百九十元，被上訴人於九十年八月間概括承受喬治亞人壽保險公司之資產負債，自應依法給付上訴人資遣費十九萬二千四百七十三元、預告期間工資三十日為六萬九千九百九十元，並依民法第一百八十四條第二項規定賠償上訴人所受無法請領勞工保險失業給付之損害十五萬一千二百元。為此求為依勞動基準法及侵權行為之法律關係，判命被上訴人給付四十一萬三千六百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人實係與喬治亞人壽保險公司訂定保險業務員之理財規劃師契約，兩造間並無契約關係，被上訴人雖於九十年八月一日概括承受喬治亞人壽保險公司之保險契約、資產、負債與營業，但此部分契約所生之法律關係並非被上訴人概括承受之範圍。縱認被上訴人應承受喬治亞人壽保險公司與上訴人間勞務契約關係，但該勞務契約性質為居間或承攬契約，欠缺從屬性，無勞動基準法之適用。再者，上訴人未能證明其符合請領勞工保險失業給付之要件，無從認為受有損害，況自其八十七年五月二十九日退保時起迄其起訴止，請求權已罹於兩年時效而不得行使等語，資為抗辯。

三、上訴人主張其於八十二年四月一日進入喬治亞人壽保險公司任職，至九十年一月一日遭以未達考核標準而終止合約之事實，業據其提出證明書、業務行政部函（見原審卷第十頁、第十一頁）為證。被上訴人則抗辯該契約關係係存在於上訴人與喬治亞人壽保險公司之間，非其概括承受之範圍等語。

（一）經查，前開證明書、業務行政部函製作名義人為喬治亞人壽保險公司，乃兩造所不爭執者。次查，被上訴人業於九十年八月一日概括承受喬治亞人壽保險公司之保險契約、資產、負債與營業，亦經被上訴人陳述甚詳。

（二）雖被上訴人否認前述契約關係為其概括承受之範圍。但查，被上訴人與喬治亞人壽保險公司係依民法第三百零五條規定概括承受喬治亞人壽保險公司之財產、資產、負債與營業者，有上訴人提出之律師法律意見書、被上訴人提出之財政部函及公告在卷足稽（見原審卷第四十一頁、第五十八頁至第六十頁），依民法第三百零五條規定，財產之概括承受謂承擔人就他人之財產概括承受其資產及負債；營業之概括承受係指就他人營業上財產，包括資產如存貨、債權、營業生財、商號信譽等，以及營業上債務，概括承受之意。換言之，以營業為目的組成營業財產之集團移轉於承擔人。其中，就債務之承擔而言，屬於並存的債務承擔，無須經債權人同意，僅須踐行同法第三百零五條第二項方式即生效力，承受人須承受原債務人全部法律關係。據此說明，被上訴人應承受喬治亞人壽保險公司與上訴人間全部法律關係，包括債務之承擔等，被上訴人此部分抗辯並不足採。

四、上訴人另主張其與喬治亞人壽保險公司間契約為僱傭契約關係，有勞動基準法之適用，喬治亞人壽保險公司係依勞動基準法第十一條第五條規定終止契約，被上訴人既承受此法律關係，自應依該法第十六條、第十七條規定給付預告期間工資及資遣費等語。被上訴人則抗辯前述契約關係應屬居間或承攬契約，且欠缺從屬性，非為勞動契約並無勞動基準法之適用等語。是本件首先應審究者為：上訴人與喬治亞人壽保險公司間契約關係性質為何？是否為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用？現分述如下：

（一）按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。另依同法第五百二十八條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、第四百八十二條則規定：「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」，是所謂承攬，係以承攬人完成一定工作始有報酬請求權，承攬人對於該事物之完成，除有特別約定外，得自行決定處理事務之方法，以完成工作。所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言；委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。至於僱傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言；僱傭之目的，即在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院八十五年度台上字第二七二七號判決意旨參照）。當事人所訂立之契約類型究為何者，主要應自當事人間主給付義務、權利等觀之，非單純以契約名稱論斷。

（二）另按勞務給付之契約，而具有從屬性質者，不論其為僱傭契約、委任契約，即可認為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，反之則否。勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：⑴人格上從屬性，此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，而勞務給付內容之詳細情節亦非自始確定，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權，例如：勞動者須服從工作規則，而僱主享有懲戒權等等。⑵經濟上從屬性，此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。⑶組織上從屬性，在現代企業組織型態之下，勞動者與僱主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織，此即為組織上從屬性。承前，勞動契約關係係指勞工於雇主之指揮監督下從事勞動，並獲得屬勞動本身對價之工資而言；不論勞務關係形式上為委任或僱傭契約之外形，實質上確存在使用從屬關係者，應認為屬勞動契約關係。至於是否具備使用從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。

（三）經查，上訴人與喬治亞人壽保險公司於八十七年四月一日簽訂保險業務員合約書，明訂其等間權利義務關係，有保險業務員合約書可參（見原審卷第五十四頁至第五十七頁）。次依據此保險業務員合約書第一條約定觀之，上訴人應依財政部所訂「保險業務員管理規則」辦理登錄；被上訴人係在喬治亞人壽保險公司擔任理財規劃師之職務，並為保險法、保險業務員管理規則所規範之保險業務員，為兩造所不爭執。至於財政部依據保險法第一百七十七條而制訂之「保險業務員管理規則」，因係基於行政管理而為者，實際上保險業務員與保險公司間之契約關係為何，仍應自當事人之約定及契約履行過程中相關權利義務事項等內容視之。

（四）上訴人於本院九十三年一月六日準備程序期日中自陳：「公司上班時只有要求早上開早會簽到，但不要求固定時間簽退：：：」及在上訴理由狀㈡中陳述：「上班時間為早上九時召開早會，：：：公司之管理制度並沒有所謂的簽到與簽退的規定，：：：」，又喬治亞人壽保險公司對於其招攬保險之區域亦未做限制（見本院九十三年二月十八日言詞辯論筆錄）等語，足見，上訴人對喬治亞人壽保險公司所負義務係須為該公司招攬保險，但非每日固定上下班、亦無固定工作時間，對於其保險之招攬等事務之履行方法等，具有獨立裁量權，喬治亞人壽保險公司對於上訴人勞務提供方式其指揮監督程度極低，無具體指揮命令之行使可言。且上訴人所述：若其未參與早會，所應繳納之罰款係充當上訴人任職該單位基金乙節，亦與被上訴人陳稱：該罰款並非喬治亞人壽保險公司所規定者，而係上訴人任職單位本身之管理基金，並未交予喬治亞人壽保險公司等語，互核相符。益徵，喬治亞人壽保險公司對於上訴人是否出勤參與早會，並未予以考核、或施以人事命令等指揮權。

（五）次查，上訴人收取報酬之方式，並非採底薪制，完全依照每月交易完成之保險契約承保金額、收取保險費等計算佣金，此亦經上訴人於原審九十二年六月十日言詞辯論期日陳述明確。就此被上訴人並提出喬治亞人壽保險公司之保險業務員招攬報酬辦法以為佐證，依該辦法規定，上訴人縱已提出招攬保險之勞務，若所招攬之保險保戶未與喬治亞人壽保險公司締結保險契約並繳納保險費，或上訴人招攬之業績未達給付佣金之標準，則上訴人並未能請求給付報酬，此並為上訴人所不否認。據此，上訴人若未能順利完成保險之招攬，促成保戶與喬治亞人壽保險公司締結保險契約，縱然其有提供勞務（招攬保險），喬治亞人壽保險公司並無須給付任何報酬，該報酬顯然並非上訴人在喬治亞人壽保險公司之指揮監督下，提供一定時間勞務後之對價，與僱傭契約報酬屬於勞務之對價要件不符，亦與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務不同。雖上訴人主張其所受領之報酬屬於勞動基準法第二條第三款所謂「按件計酬」之性質等語。但該法第二條第三款所謂「按件計酬」之勞動契約，應指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約。而如前所述，上訴人係依其所能招攬成功之保險件數、喬治亞人壽保險公司收取之保險費而計算其報酬，雖不無按件計算之意，惟上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為（如推介或宣傳），但客戶是否因此決定訂立保險契約，完全取決於客戶單方之意思；其性質顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，其此部分主張，顯不足取。

（六）又勞動契約須具備人格上從屬性，人格上從屬性尚擴及秩序上的懲戒權問題，雇主懲戒權性質、效力向來頗有爭論，但一般而言，雇主懲戒權之存在應無疑問，雇主對勞工之意向等內心活動過程均能達成某程度之干涉與強制，此點乃人格上從屬性效果最強之處，亦為最根本所在。上訴人已明白陳稱喬治亞人壽保險公司從未對其行使懲戒權，未有記功、記過之考懲等語（詳見本院九十三年一月六日準備程序筆錄），準此，上訴人與喬治亞人壽保險公司間勞務契約履行過程中，顯然欠缺此部分人格上從屬性要件之一。

（七）綜前，上訴人必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有領受報酬之權利，而其所受領之報酬並非勞務提供之對價，且縱使上訴人已提供勞務而招攬保險，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，與僱傭契約有異，核其契約性質應屬承攬契約。又兩造間契約既屬承攬契約，且上訴人關於勞務之提供具有相當裁量權，喬治亞人壽保險公司之指揮監督程度極低，顯然欠缺人格上從屬性，非勞動基準法所稱勞動契約。則縱被上訴人係保險業，為適用勞動基準法之事業，兩造間勞務契約仍無該法之適用，上訴人徒以被上訴人屬勞動基準法規範之事業，而認兩造間契約為該法所稱勞動契約，顯有誤會。從而，上訴人本於勞動基準法第十六條、第十七條規定，請求被上訴人給付資遣費十九萬二千四百七十三元、預告期間工資三十日為六萬九千九百九十元，自屬無據，不應准許。

五、上訴人另主張喬治亞人壽保險公司為規避勞動基準法之適用，竟前於八十七年五月二十九日將其勞工保險退保，致使其喪失依據勞工保險失業給付實施辦法第十條申請申請勞工保險之失業給付六個月之權利，受有損害，依民法第一百八十四條第二項規定應負賠償責任，此部分損害額以上訴人離職辦理勞工保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十計算後為十五萬一千二百元等語。被上訴人則抗辯：上訴人未能證明其符合請領勞工保險失業給付之要件，無從認為受有損害，況自其八十七年五月二十九日退保時起迄其起訴止，請求權已罹於兩年時效而不得行使等語。依上訴人九十年一月一日離職時尚在施行中之勞工保險失業給付實施辦法第四條規定：「被保險人於本辦法施行後，至非自願離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練者，得領取失業給付。」，得請領失業給付之條件為㈠至離職辦理勞工保險退保當日止繳納失業給付保險費滿一年；㈡具有工作能力及繼續工作意願；㈢向公立就業服務機構辦理求職登記，七日內仍無法接受推介就業或安排職業訓練三者均須具備方可。惟查，上訴人迄今均未能就其符合前述三項條件提出證據以為證明，則其是否確因喬治亞人壽保險公司擅將其勞工保險退保，以致於無法領取失業給付，抑或係因欠缺工作能力、繼續工作意願等而無法領取失業給付，即有疑義，上訴人既未能證明其無法領取失業給付與喬治亞人壽保險公司將其勞工保險退保間有因果關係，亦未能證明其確受有無法領取失業給付之損害，則本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任給付十五萬一千二百元，亦無理由。

六、綜上所述，上訴人與喬治亞人壽保險公司間勞務契約非屬勞動基準法所稱之勞動契約，並無該法之適用，其自無從請求被上訴人給付資遣費、預告期間工資；又上訴人未能證明其無法領取失業給付與喬治亞人壽保險公司將其勞工保險退保間有因果關係，亦未能證明確受有無法領取失業給付之損害，故請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。從而，上訴人本於勞動基準法及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付四十一萬三千六百六十三元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

勞工法庭