臺灣臺北地方法院臺北簡易庭小額民事判決

原告

乙○○

被告

美商美國甲○○○保險股份有限公司臺灣分公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　戊○○

上列當事人間請求給付工資事件，本院於民國94年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、原告乙○○於民國88年10月25日進入被告美商美國甲○○○保險股份有限公司臺灣分公司服務，與被告簽訂業務專員／行銷主任（ＣＡ／ＳＳ）合約書之僱傭契約（下稱系爭契約），工作內容為招攬人壽保險單及服務客戶、協助客戶辯理變更單內容、理賠．．．等相關事項。原告於在職期間招攬保單（被保險人呂麗娟，保單號碼：Ｚ000000000-00、Ｚ00000000 0-00；被保險人唐慧穎，保單號碼：F00000000-00共計3件，下稱系爭保單），因觸犯被告公司內部工作規則之「改換件禁止規定」（下稱系爭改換件禁止規定），導致被告追回原告應得之首年度及續年度工資共計新臺幣（下同）84,958元（下稱系爭服務津貼），原告經被告內部申覆，公司均以原告觸犯工作規則為由拒絕給付，本人遂向臺北市政府勞資調解委員會申請調解，被告之代理人林其民建議再向被告進行申覆，經原告一個多月的申覆請願，被告仍維持原決議不給付應發之工資。無

二、原告於招攬系爭保單時，並不知保戶呂麗娟、唐慧穎與本人接觸前180天內是否有變更過保戶其原有的保單，縱使保戶於投保前後欲變更投保之保單內容，也屬保戶個人之權利行使之隱私；被告基於善良管理人之責任，應於接到原告招攬之新保單後，於電腦資料庫中發現有異時，即告知原告觸犯系爭改換件禁止規定，並協助原告與客戶說明。而非保單已承保兩個月，客戶對原告招攬之保單審視權期間也超過後，才追回原告應得之工資，此舉有違原告對被告公司正當合理之信賴。

三、經原告調閱保戶呂麗娟原投保之保單（保單號碼：Ｚ000000000-00、Ｚ000000000-00）為保單猶豫期變更，源自消費者保護法第11條之1之審視期，保戶依其自主意識選擇保單及保單後續之服務人員，於審視期間內變更或撤銷所簽訂之合約乃合情合理，被告亦無因此而承擔額外之風險，今被告扣發原告之應得工資，已屬不當，應返還並加計利息；退一步言，縱使被告公司有營運之成本考量，亦應扣險相關合理費用後，將餘額發還原告，已示合理公平。

三、保戶呂麗娟、唐慧穎基於對被告及原告之信賴，誓必視原告估保單後續服務為當然，且保戶之保單服務仍為被告視為原告工作之一部，被告並無延伸其他費用，原告則須按時服務保戶，贈送保戶年曆及相關禮品，可謂賠了夫人又折兵，原告應得工資確被告全數扣除，造成被告不當得利之情形。依民法第179條規定，當返還原告。且依據財政部發布之「保險業務員管理規則」第20條明定壽險業務員之獎懲辦法，該法授權保險葉櫻一保險人員所犯情節輕重，予以警告6個月以上，1年以下停止招攬行為或撤銷其業務員登錄之處分，被告未依此獎懲辦法，而另訂工作規則，違反財政部上位階規範，應屬無效。

四、被告於追扣回原告工資後，原告乃無償提供被告勞務，且仍須接被告之指揮、監督、管理，違反原告與被告間勞務的對價關係，依勞基法第26條規定，雇主不得以以預扣勞工工資為手段懲罰勞工並使勞工無償提供勞務，原告已服勞務之部分，自當得請求被告支付。內政部75年5月23日臺內勞字第411623號函意旨：工資為勞工及家屬所賴以維持生活者，應按時及全額給付並不得預扣之，為勞動基準法第22條、26、27條所明定。故被告公司預扣原告之工資並不合法，應返還原告。

五、系爭改換件禁止規定為被告工作規則之一部，被告追扣原告之工資已明顯違背憲法第15條對工作權之保障；勞動基準法第71條亦規定：工作規則，違反法律之強制或禁止規定者，無效，故系爭改換件禁止規定並不足採。

六、被告公司於勞資爭議調解時，堅稱被告公司扣發之工資並非預扣，故無勞基法第26條之適用。然臺勞動二字第0031343號函載明：依勞動基準法第22條規定，工資應全額直接給付勞工。同法第26條規定，雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。所稱「預扣勞工工資」係指在違約、賠償等事實未發生或其事實已發生，但責任歸屬、範圍大小、金額多寡等未確定前，雇主預先扣發勞工工資作為違約金或賠償費用。被告公司拘泥於文字，已侵犯原告應得之權利，且未及時檢討此工作規則是否危及善良業務員之權利，即扣發原告應得之工資，依民法第184條第2項；違反保護他人之法律者，推定有過失，應返還工資與原告。

七、對被告抗辯所為之陳述：

㈠兩造系爭契約性質為僱傭，非如被告抗辯之承攬：１原告每月背負被告所要求之業績，其業績因職等不同而有異，被告要求包括：每季原告需銷售保單相當於51,000元以上之承保業績與被告，每個月需成交兩件以上之壽險新契約，否則被告得依「業務專員、行銷主任（CA、SS）考核辦法」將原告予以解任或調降職等。原告服勞務所獲致之工資，其計算方式由被告規定，並不依該勞務之難易而有別，與被告並無議價空間。又客戶均為被告所擁有，原告依被告要求向客戶收取第一期保費、依被告要求受領要保人之告知，完成被告指導之例行性銷售循環，在客戶保險費入帳後，被告始給付原告工資。原告未經被告同意，不得銷售其他保險公司之商品。再者，原告於銷售保單時，無法獨立完成所有工作，必須經由被告公司精算部門計算保費結構，並由附加保險費中計算出業務員於該勞動中，可得之工資比例；亦須由被告核保部門依保戶告知事項予以核保；保戶申請理賠時，得由理賠部門調閱相關病例，確定無道德危險之情事，始支付理賠金額。申言之，原告並非為自己之營業而勞動，而是從屬於被告，為被告之目的而勞動。又原告僅止於被告生產組織體系之一部分，需與各部門分工合作，無法獨立於被告之外單獨作業，是兩造間具備經濟上之從屬性之證明。２原告依被告要求應參加進修會及例行會議，不克參加者，應以書面或電話向通訊處請假。被告與原告間訂有勞動基準法退休規定，適用對象載明全體業務同仁，被告亦規定須於上班時間打卡，工作開始時間明訂為早上8時至9時間，每週總工作時數不得低於48小時。不得曠工，否則被告有不經預告逕行終止勞動契約之權。請假、復職皆須報公司核准，並有請假扣薪之規定。原告受有勞基法第21條第1項：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資」之保障。又被告要求旗下業務員應親自受領要保人之告知，不得委託他人代理。故原告主張與被告公司間有人格上之從屬性。３一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：（一）人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度臺上字第347號判決意旨參照）。由此可知兩造系爭契約性質確為僱傭。

㈡被告依法不得主張抵銷：被告辯稱於系爭契約第4條第2項已明訂得抵銷原告之報酬，然原告為保戶提供之勞務並未抵銷，即被告每月仍將保戶繳費紀錄寄予原告，是被告要求原告繼續為保戶提供勞務之意思表示；再者，保戶之資料於公司內部網路上，仍開放原告閱覽，是被告要求原告為其代理人，有義務協助被告處理保戶之相關行政作業之證明；保戶唐慧穎之續期保費亦由被告寄發通知單要求原告前往收取，理賠之拒賠函亦寄發原告，後由原告協助客戶舉證始能順利理賠。按「抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第335條第1項定有明文，是以被告以觸犯改換件禁止規定為由，不發工資於原告，然後續行政作業仍視原告服勞務為當然，豈有好處皆由被告所有，勞務卻須由已無獲得應得工資之原告承擔之理？故原告主張兩造間之勞務對價並無如契約所稱抵銷之，被告應返還工資於原告。又：「兩人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷　者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」民法第334條定有明文，被告與原告間為金錢債務，而原告與被告間卻為勞務，申言之，原告需視被告所提供之勞務，為被告之保戶提供服務，始能獲取工資。被告主張將與原告之金錢債務，與原告所服之勞務，互為抵銷。因兩造間債務之種類不同，自不生相互抵銷之效果。

㈢被告違反勞動基準法第26條規定：原告之所以稱服務津貼）為工資，實因被告於業務手冊中規定，原告職級為業務專員＆行銷主任，所領之報酬名為「僱傭報酬」，其於勞動基準法中為工資，內容包含服務津貼及月責任獎金。原告所領之僱傭報酬已於業務手冊中明載為「工資」，應無爭議。不知被告公司不予承認「工資」之本意為何？又於業務手冊中並無「佣金」之所載，又何以被告公司不斷於狀內陳稱被告所發之工資為佣金？既系爭服務津貼為工資，當然有勞動基準法第26條之適用，被告主張抵銷，僅預扣原告工資，而無抵銷原告之勞務，危害原告甚鉅，違反憲法第15條及勞動基準法第1條意旨。

㈣原告係為保戶利益變更系爭保單：再查，原告於補充理由二狀第六項中陳述：「雖知變更後將損及原告之權益，仍協助客戶變更之。」，其「權益」係指保險額度降低後，保戶所能擁有之保障，由2,000,000元減至1,000,000元，原告已將變更後之保單狀況告知保戶唐慧穎，保戶欣然接受，亦加保新保單以補足其原保單變更之內容。故原告為被告公司所銷售的保單，已符合客戶之需求，並為被告賺取為期20年之穩定保費收入，原告獲取勞務所得之工資乃處於對價之關係，且原告係依公司之教育訓練「客戶導向」為行銷之原則，被告公司卻僅以自己之營利為考量，置「教育訓練」所述於度外，傷害旗下保險業務員，讓原告無所適從，不知為誰而戰。又被告於答辯狀中所述，原告協助被告銷售保單於保戶呂麗娟與唐慧穎，有錯價放佣之虞，吸引保戶轉而向原告投保，原告認為全不可採。蓋如被告公司於答辯狀中所述：「今日保險風氣已開，多數民眾均已購買保險。」，亦因此，保戶更深知選擇良質業務員為其爭取權益之重要性。保戶更明瞭以錯價、放佣為銷售手段之業務員，其專業將不足以協助其解決風險管理之問題，又業務員以錯價、放佣為手段銷售保單，收入必遭損失，最終仍舊損及保戶原有之利益。保戶在購買保單之前有選擇優秀業務員的權利，在享受保險所提供之服務的同時，亦有選擇業務員或如被告公司所稱電話服務的權利。上開保戶唐慧穎為蘋果日報編輯；呂麗娟為一企業總經理專任之日文及英文翻譯，其教育水平高於一般大眾，且接觸社會層面廣泛，似無作出要求原告或接受原告以錯價、放佣而購買保單之行為。上開保戶之所以選擇原告為其服務，實因原告貫徹被告公司「客戶導向」之結果。

八、爰依民法侵權行為、不當得利法律關係起訴主張，並聲明：

㈠被告應給付原告84,958元，並自應給付工資之日起按年息百分之五計算利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告答辯：

一、系爭契約性質上非屬勞動基準法上之勞務契約，且系爭服務津貼，亦非勞動基準法所稱之工資：

㈠按保險業雖為適用勞動基準法之行業，但「基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定。」亦為行政院勞工委員會所肯認，足徵保險業務員與保險公司間法律關係為何，仍應就該合約書之性質認定之。

㈡按勞務給付之契約，而具有從屬性質者，不論其用語為何，均可認為勞動基準法所稱之勞動契約而有該法之適用，反之則否。勞動契約之從屬性乃勞動契約之特色，所謂從屬性具有下列三個內涵：（1）人格上從屬性：此乃勞動者自行決定之自由權的一種壓抑，在相當期間內，對自己之作息時間不能自行支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定之，其重要特徵在於指示命令權。（2）經濟上從屬性：此係指受僱人完全被納入僱主經濟組織與生產結構之內，即受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動，故受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響，此乃從屬性之最重要意涵。（3）組織上從屬性：僱主要求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力，因此擁有勞動力之勞動者，也將依據企業組織編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他同為從業人員之勞動者，共同成為有機的組織。是勞務契約關係之實質係指勞工基於前揭從屬性關係，依僱主之指揮監督，提供僱主所指定之勞務內容，並基於其所提供之從屬性勞務而取得對價之關係，而非以合約書形式上之用語做為認定標準。

㈢是被告縱與原告簽訂系爭契約，然被告就原告招攬保險契約之對象、時間、地點甚至話術均從未予以限制，故無人格上從屬性可言。原告亦得自行依據本身之規劃，安排何時舉報業績（例如集中於業績競賽期間），其收入多寡亦端賴實際招攬成功之業績與所收保險費而定，即原告係為自己之經濟上目的而工作，自亦無經濟上從屬性可言。又原告縱於被告提供之通訊處處理與招攬保險契約相關之文書工作，然其工作之內容亦僅侷限於完成其個人所招攬案件之必要行為，而從未受被告之指揮，與公司其他同仁串聯成有機之組織，共同完成任何工作，則更無組織上之從屬性可言。足徵本件當事人間，並無任何從屬性關係存在，不屬於適用勞動基準法之勞務契約。

㈣承上，勞務契約需具備從屬性關係始有勞動基準法適用之見解，亦早經本院於被告另案之判決理由內所肯認，按「上訴人縱已提出招攬保險之勞務，若所招攬之保險保戶未與喬治亞人壽保險公司締結保險契約並繳納保險費，或上訴人招攬之業績未達給付佣金之標準，則上訴人並未能請求給付報酬，此並為上訴人所不否認。‧‧‧該報酬顯然並非上訴人在喬治亞人壽保險公司之指揮監督下，提供一定時間勞務後之對價，與僱傭契約報酬屬於勞務之對價要件不符，亦與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務不同。‧‧‧綜前，上訴人必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有領受報酬之權利，而其所受領之報酬並非勞務提供之對價，且縱使上訴人已提供勞務而招攬保險，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，與僱傭契約有異，核其契約性質應屬承攬契約。」（本院92年勞簡上字第68號判決參照）、「又系爭合約書第參章承攬工作第一條另規定：『招攬保險，即促成要保人與乙方（即被告）關於保險契約之訂定與代收保險費，以及就所促成保險契約，進行各項售後服務』。按保險業務員招攬保險，對於保險招攬等事務之履行方法及時、地，本具有獨立性裁量權，保險公司對其勞務提供方式之指揮監督程度極低，且縱使保險業務員已花時間、精力與客戶洽談投保事宜，但是否與保險公司締約仍需由客戶決定，於客戶未與保險公司締約時，保險業務員即無從領取勞務對價即佣金，是以保險業務員招攬保險所領取之佣金，顯非其在保險公司指揮監督下提供一定勞務之對價，與僱傭契約之報酬係屬勞務對價之性質不符，而與承攬契約中，報酬係屬提供勞務完成一定工作之對價之性質相當（民法第四百九十條第一項參照）。從而，前開契約條文所定，保險展業員因招攬保險而依約為被告提供勞務，此部分之契約性質屬承攬契約，於法並無不合。則原告依據系爭契約為被告招攬保險，因此給付勞務所受之報酬，應屬完成承攬工作之報酬，惟此部份兩造間所成立之勞務給付契約，既非具有從屬性質之僱傭契約，即非可認為屬勞動基準法所稱之勞動契約。」（本院93年北勞簡字第122號判決參照），足徵本件系爭行銷主任合約書確係承攬契約而非僱傭契約，更無勞動基準法之適用。

㈤退萬步言，苟本院認本件當事人間仍有勞動基準法之適用，惟原告因招攬保險契約所得向被告請求之佣金仍非工資，「按勞動基準法第二條第三款規定：『工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪資及按時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之』。準此，工資之定義重點係在該款前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』（最高法院85年臺上字第246號判決意旨參照）。是兩造間雖成立僱傭契約，惟非謂上訴人所領之薪資均得認屬工資之一部，尚應視其性質是否為『勞工因工作而獲得之報酬』而定。‧‧‧是核系爭外務津貼之性質，既係由客戶繳交之保費而來，即一般所稱之佣金，則參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且壽險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員工作成果之對價，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非其向被上訴人提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資有間，尚不因上訴人是否按月均受領系爭外務津貼而變異其不屬工資之性質。」（臺灣高等法院92年勞上字第36號判決參照），足徵保險業務員因招攬保險契約所得請求之佣金，並非勞動基準法上所稱之工資。

㈥原告引補充理由狀（三）原證七之「考核辦法」及原證八「各年度服務津貼表」欲證其與被告間有從屬性關係存在，惟上開考核辦法之用意在激勵業務同仁之表現，授與業績表現突出之業務員適當之職務頭銜，以利其未來繼續衝刺業績，實際上並未對業務員之招攬行為有任何指揮監督。又上開服務津貼表，僅係對承攬報酬預作約定，亦無任何指揮監督之意函。

㈦原告另執補充理由狀（三）原證九至十三欲證兩造間有勞務關係存在，被告亦否認之。如前揭實務見解所示，勞務關係之存否，非由合約書及相關規定之用語認定，而應視實質工作內容有無從屬性為斷，原告摭拾片段文件為其攻擊方法，顯無足採。況系爭行銷主任合約書載明違反改換件辦法之處置方式，亦早經原告簽名同意遵守，則原告今時何能僅見上開片段文件，而獨漏其本應遵守之義務。

㈧原告另以所得資料清單將佣金載為「薪資」為由，辯稱佣金為工資，惟查薪資係所得稅法上之用語，與勞動基準法所定義之工資並不相同，原告比附援引有欠妥當。

㈨原告復以被告為其投保勞工保險為由，主張兩造間有有僱傭關係存在，惟查勞工保險係受勞工保險條例所規範，與規範勞務關係之勞動基準法並性質本不相同，況依勞工保險條例施行細則第32條：「本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準；其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平均為準」規定，原告之每月收入不固定，是被告並非以工資計算其月薪資總額，而係以其最近3個月收入之平均計算其月薪資總額，足徵被告縱有為原告投保勞工保險，尚不得據此即認定原告所領得之佣金收入即為工資，兩造間亦不當然有僱傭關係存在。

二、被告主張依系爭契約之約定抵銷前已溢發之金額並無任何違誤：

㈠依系爭契約第4條第2項：「．．．、或甲方違反改換件辦法者，乙方不給付甲方此部份原承保或減少之額度所應得之工資及各類獎金，已發放者，甲方應返還之，乙方亦得自甲方其它報酬中抵銷之。甲方離職後亦同。」約定，徵諸本件原告確有違反改換件辦法之事實已如答辯（一）、（二）狀所述，且原告與被告簽訂系爭契約即已知悉且同意遵守契約之約定，則被告於原告違反約定時依約主張於其得請領之其他報酬中抵銷前已溢發之金額即無任何違誤。

㈡原告於補充理由狀（三）第三、2段內主張：「被告公司與原告間為金錢債務，而原告與被告公司間卻為勞務．．．．原告主張，兩造間債務之種類不同，自不生相互抵銷之效果。」等語，雖債之性質不同不能抵銷，於民法第334條但書定有明文，惟查，本件被告所張主者為，就前因原告違反改換件辦法而溢發之佣金報酬中抵銷原告嗣後因招攬保單所得請求之同類型佣金報酬，二者均為金錢給付，其種類性質均相同，原告誤引民法之規定以為抗辯，諒係對民法規定不甚熟悉之故。

㈢又原告主張，保戶唐慧穎之續期保費仍由被告通知原告，由原告收取，並執補充理由狀（三）原證十四、十五之業務連繫函指摘：「是以被告公司以觸犯改換件禁止規定為由，不發工資於原告，然後續行政作業仍視原告服務為當然，．．．故原告主張兩造間之勞務對價並無如契約所稱抵銷」等語，實屬誤解。查，定期向保戶收取保費，或代辦理賠申請，向為業務員能接觸保戶開發其新的保險需求，進而推銷新商品並創造業績之最佳良機，此一見面機會亦最為業務員所珍視，本件被告既已依系爭契約約定抵銷其佣金報酬，為免原告過度反彈，仍由原告持續服務，使原告有機會透過其後續服務能再取得同一保戶之業績。反之，倘若原告認為被告之處理方式係「佔其便宜」，大可於被告主張抵銷佣金之時，即向被告表示不願續繼服務之意思，由被告另行指派專人服務其保單，續行推展業務。

三、原告行為確實造成保戶保單之不當改換移轉及業務員間之不當競爭：

㈠原告於補充理由狀（三）第三、4段陳稱「再查，原告於補充理由二狀第六項陳述，『雖知變更後將損及原告之權益，仍協助客戶變更之。』，其『權益』係指保險額度降低後，保戶所能擁有之保障，由兩百萬降至一百萬，原告已將變更後之保單狀況告知保戶唐慧穎，保戶欣然接受，亦加保新保單以補足其原保單變更之內容。」等語，欲證明其招攬行為並無不當。惟查，原告上開辯詞既稱雖知將會損及「原告」之權益，卻又解釋該權益為「保戶降低保額後所能擁有之保障」，其說詞顯然前後矛盾。況倘若原告確已告知保戶其保額降低一半，且降低保額部份之已繳保費形同虛擲，則保戶真能於無其他補償之情形下「欣然接受」將保額降低一百萬後，再加買五十萬之新保單，以補足其保單變更後之保障額度？原告主張此種保險規劃係其奉行「客戶導向」及「靈活的契約變更權」所為之建議，實難令人苟同。

㈡又原告迄今未曾就保戶呂麗娟於向其他業務員購買第一份儲蓄險ＬＳＥ加ＬＳＯ合計1,000,000元保單後，再建議其加買第二份ＬＳＥ加ＬＳＯ1,700,000元保單，後又隨即將原由他人招攬之第一份ＬＳＥ加ＬＳＯ合計1,000,000元保額之保單一舉降低為300,000元，導致原招攬業務員無法取得應得之佣金一事，究竟如何符合「客戶導向」及「靈活的契約變更權」提出說明。按倘若保戶原意即為加保1,000,000元之保額即可，則何需建議其多此一舉的超額加保後再費事的降低他人招攬之保單保額，反之，倘保戶自已錯估自已之經濟能力超買保障，而需降低保額，則原告自應降低自已所招攬之該份保單保額，方屬恰當，蓋協助保戶瞭解自已之財務狀況，規劃適合保戶繳款能力之理財方案，本為保險業務員之職責，既然規劃不當，本來即應就自已規劃之保單加以修正，而不應去修正他人所規劃之保單，原告無法說明此舉原由，竟仍堅稱其無業務員間之不當競爭，亦難令人信服。

四、壽險契約改換件處置辦法之目的既非懲罰業務員，亦非與業務員爭利，更未違反勞動基準法，而系要求業務員確保保戶之權益，並避免業務員間之不當競爭：

㈠依該辦法第1條約定：「為確保保戶權益及公司業務之良性發展，避免業務人員間不當競爭而造成保單之不當改換移轉，特制定本辦法。」，可知改換件辦法之目的在於保障保戶權益並避免業務同仁間不當之競爭，以錯價、放佣或其他不當折減保費方法之招攬行為而觸犯保險業主管機關財政部所定之規範。而系爭改換件辦法之立意即係本於此旨，欲藉由預先與業務員之約定與教育，期被告公司所屬之業務員皆能秉持良性競爭之原則共創三贏，此一精神亦為被告公司內多數同仁所認同。

㈡原告不斷於狀內陳稱被告所發放之佣金為工資，並指摘被告依兩造約定所得行使之抵銷權利係違反勞動基準法第26條：「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用。」規定云云，惟查，縱因佣金得視為工資而認兩造間有勞動基準法之適用，然依上開勞動基準法之規定，該法所禁止者為預扣工資作為違約金或賠償費用，核與本件兩造約定，被告於違反改換件辦法時，即有「返還」已受領佣金義務之情形實不相同。蓋改換件辦法實為被告公司對業務員招攬保險契約之品質上的要求，招攬保險既為承攬性質，則定作人即有要求承攬人完成之工作，應具備何種品質之權利，而招攬保險不得違反改換件辦法，即為被告對業務員完成招攬保險契約之工作品質要求，原告之招攬結果不具備被告所要求之品質，則被告自無給付佣金之義務，就因此而溢發之佣金，自有依約抵銷之權利。況系爭改換件辦法並未違反法律之強制及禁止規定亦早經本院89年度北勞小字第40號判決、及90年度勞小上字第6號判決所肯認，是被告依約追扣原告之佣金洵屬有據。

五、爰此聲明：駁回原告之訴。如受不判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參、兩造不爭執事項：

一、原告於88年10月25日進入被告服務，與被告簽訂系爭契約，工作內容為招攬人壽保險單及服務客戶、協助客戶辯理變更單內容、理賠．．．等相關事項。

二、原告嗣招攬得系爭保單，但因違反系爭改換件禁止規定，被告因而將原告招攬系爭保單之系爭服務津貼84,958元，已發部分追扣，未發部分不予發放。

三、被告係由原告之後其他同性質之服務津貼中，追扣已發放之系爭服務津貼。

肆、得心證之理由：

一、本件爭點：

㈠兩造間契約性質究竟為承攬抑或僱傭？

㈡若為僱傭，被告依據系爭改換件辦法將原告招攬系爭保單之系爭服務津貼已發部分追扣，未發部分不予發放，有無違法？

二、爭點一方面：

㈠按保險業事業單位與從業人員間法律關係，依契約自由原則，於不違反公序良俗及強制禁止規定之前提下，得由雙方自由約定其權利義務範圍，其型態非僅一類。是以保險業務員與保險公司間法律關係為何，應就個案中雙方實際約定之內容，具體判斷。又判斷事業與其員工間，契約性質是否屬於僱傭而有勞動基準法之適用，得由人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性三面向予以審酌，而基於保護勞工之立場，宜以從寬認定，且不得因契約文字或形式上之用語，影響其彼此間實質法律關係之判斷。

㈡查原告所主張：其所任職務，必須接受被告之業績考核，本件原告每季需銷售保單相當於51,000元以上之承保業績，每個月需成交兩件以上之壽險新契約，否則被告得依「業務專員、行銷主任（CA、SS）考核辦法」解任原告或調降職等。原告未經被告同意，不得銷售其他保險公司之商品。再者，原告依被告要求應參加進修會及例行會議，不克參加者，應以書面或電話向通訊處請假。被告亦規定須於上班時間打卡，工作開始時間明訂為早上8時至9時間，每週總工作時數不得低於48小時。不得曠工，否則被告有不經預告逕行終止勞動契約之權。請假、復職皆須報公司核准，並有請假扣薪之規定。原告受有勞動基準法最低薪資之保障，若三個月業績未達51,000元，被告亦會給付最低薪資，一次給付3個月份總額60,000元與原告等情，為被告所不爭執，並有被告「業務專員、行銷主任（ＣＡ、ＳＳ）考核辦法」、「差勤活動規定」、「請假、復職規定」等文件影本在卷可稽（本院卷第158、161至164頁參照），堪信為真正。固然被告就原告招攬保險契約之對象、時間、地點均未予以限制，原告亦得自行依據本身之規劃，安排何時舉報業績，收入多寡視實際招攬成功之業績與所收保險費而定，然均無從否定原告必須接受被告前開監督管制，且所獲報酬並非全數取決於招攬成功與否之事實。復由系爭契約內容觀之，兩造亦無訂立兩個契約，而將招攬保險部分獨立訂立承攬契約之意思。綜合一切情事客觀判斷，本件當事人間系爭契約性質，核屬僱傭。原告主張，可以採信。

三、爭點二方面：

㈠按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」勞動基準法第2條第3款定有明文。雖系爭契約核屬僱傭已如前述，然勞工於任職期間所取得之報酬，並非一律均屬於勞動基準法第2條第3項所稱「工資」，而審酌勞工於任職期間所領報酬何者屬於工資時，應不論所用形式上之名目、文字為何，均以前開條文規範精神，亦即該給付是否具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質，由社會一般客觀通念定之。

㈡查系爭服務津貼，係由客戶繳交之保費，抽取一定比例而來，即一般所稱之佣金，則參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將該部分必須給付保險業務員之費用計入考量，且原告可否領取系爭服務津貼，亦需視其招攬保單是否成功，及客戶是否繳交保費而定，要屬保險業務員工作成果之對價，本質上乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領，尚非向被告提供勞務所得之對價，自與勞動基準法所稱之工資有間。是以，系爭服務津貼，非屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，故被告將系爭服務津貼未發放部分不予發放，而已發放部分亦係由原告嗣後取得之同性質服務津貼中扣除，並未從原告之工資（即原告所稱被告給與之最低薪資）扣除，即無違反勞動基準法第26條規定之情事，原告主張，並不足採。

㈢次查「自新保單受理日往前或往後推算180天內，倘發現同一被保險人之其他保單的主契約有下列情形之一時，則該新保單所有保單年度之服務津貼及其他各項獎金均不發放，業績亦不計算，倘已發放或核計，將予以追扣。1.解約2.停效3.自動墊繳4.變更為展期定期保險5.變更為減額繳清保險6.變更後總保費縮減」，為被告「壽險契約改換件處置辦法第4條第1項所規定（即系爭改換件禁止規定），有該辦法在卷可稽（本院第8頁參照），原告並不爭執其知悉。系爭改換件禁止規定無非被告為防止保險業務員不當競爭，雖兼具保障被告自身利益之作用，但為維護保險交易市場秩序，難認該規定有何違反公序良俗、強制禁止規定，或顯失公平之情事。原告雖主張系爭改換件禁止規定牴觸憲法對工作權之保障，違反消費者保護法，違反財政部上位階規範，應屬無效。被告應盡行使善良管理人權力告知原告。且系爭服務津貼遭停發追扣後，尚須對於保戶提供服務，有失公平，顯有不當得利等語。惟查，系爭改換件禁止規定，其規範目的並無不當已如前述，雖對於勞工工作權有某程度之限制，但並無不當限制、剝奪之情事。而消費者保護法乃規範消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係，勞工與雇主間顯無「消費關係」存在，原告據消費者保護法主張勞工權利，殊屬誤會。又查財政部87年3月10日以臺財保字第872433538號令修正發布之保險業務員管理規則第20條，乃規定於保險業務員有該條所列不當行為時，授權所屬公司得視情節以該條所定懲處內容予以懲處（懲處內容遠重於系爭改換件禁止規定）。並非指保險公司僅得在保險業務員有該條情形時，方得加以懲處，而不能另為約定其他工作規則課予所屬業務員對於公司應盡之義務與違反義務之效果，原告主張，委實難採。第查，原告並不爭執知悉系爭改換件禁止規定，則於招攬保險時，自應盡注意之義務，而原告又未舉證證明被告有義務告知其所招攬保戶之其他投保狀況，原告主張被告應行使善良管理人「權力」告知原告，核屬無據。另按不當得利乃指一方當事人無法律上之原因而受利益，致他方受有損害，損害與利益之變動具相當因果關係為其要件，被告乃依有效之系爭改換件禁止規定不予發放並追扣系爭服務津貼，且原告並未舉證其對於保戶提供服務，使被告受有何種利益，而使原告因此受有何種損害，利益與損害之間有何因果關係，原告遽認其未能領得系爭服務津貼仍必須服務保戶，被告即有不當得利等語，尚難採憑。

㈣據上，被告依據系爭改換件辦法將原告招攬系爭保單之系爭服務津貼已發部分追扣，未發部分不予發放，並無違法，被告抗辯，可以採信。

四、綜上所述，兩造系爭契約性質雖屬僱傭，但系爭服務津貼非屬勞動基準法所定義之「工資」，系爭改換件禁止規定亦無違反強制、禁止規定或顯失公平而致無效之情事，被告依據系爭改換件禁止規定將原告招攬系爭保單之系爭服務津貼已發部分由原告其他同性質之服務津貼中追扣，未發部分不予發放，並無違法。從而原告依據侵權行為、不當得利法律關係，起訴請求被告應給付原告84,958元，並自應給付工資之日起按年息百分之五計算利息。為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應一併駁回。

肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，並依同法第436條之19第1項規定，確定訴訟費用額如主文。

臺灣臺北地方法院臺北簡易庭