臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1090號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　94年度重訴字第1090號

原告

甲○○

即反訴被告

訴訟代理人

何邦超律師

被告

乙○○

即反訴原告

訴訟代理人

方鳴濤律師

複代理人

枋啟民律師

上列當事人間請求履行契約等事件，本院於中華民國96年9月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、本訴部分：

一、原告起訴主張：

㈠ 兩造於民國（下同）71年2月共同合夥成立木豐建材有限公司（86年變更為木豐建材股份有限公司，下簡稱木豐建材公司），並言明木豐建材公司之盈虧均由雙方平均負擔。86年10 月17日兩造簽訂投資事務協議書後，結束長達十餘年之合夥關係，兩造並同意解散合夥及平均分配歷來投資事項所得。按訴外人鐳力股份有限公司（下稱鐳力公司）於86年間向兩造所實質合夥成立之木豐建材公司訂購磁磚乙批，其後鐳力公司因於兩造簽定投資事務協議書後之86年12月31日與木豐建材公司解除買賣契約並辦理銷貨退回，系爭磁磚目前並已由木豐建材公司取回，兩造就該磁磚貨物，仍各有二分之一所有權，是被告自須依投資事務協議書乙項及其附件二之二現金支出項下C、D之約定，將系爭如附表一所示之磁磚平均分配予原告。另鐳力公司雖係與木豐建材公司訂立磁磚銷售契約，鐳力公司退還上揭貨物，亦係充抵其欠負上揭木豐建材公司之貨款，然木豐建材公司既原屬兩造所實質合夥，且依契約自由原則，兩造於投資事務協議書附件二之二、現金支出項下C、D點約定，鐳力公司收回之呆帳可再平均分配，自無不可，且就鐳力公司所退還而由木豐建材公司所受領之系爭貨物，原告亦可援用、類推適用民法第225條第2項之規定，主張系爭磁磚貨物既係第三人鐳力公司交付予兩造所實質合夥之木豐建材公司做為充抵（償）貨款債務之物，而就投資事務協議書附件二之二：現金支出項下C、D點之約定對原告已屬給付不能，故原告自亦可請求被告將木豐建材公司所獲得之系爭貨物半數予原告。惟被告迄未給付原告所應得之系爭磁磚貨物半數，則被告顯亦係有無法律上原因，而受有該原應分配予原告回收磁磚貨物半數之利益，並使原告受有損害之不當得利情事。又兩造間之合夥財產既經依民法第697條第1項清償債務或劃出必需數額，則依投資事務協議書約定，合夥財產若有剩餘（如上開投資事務協議書附件二現金支出項下之歷來呆帳或未到期票據可能呆帳收回時），即應返還各合夥人之出資，如仍有賸餘即應依民法第699條之規定按兩造應受分配利益之成數分配之。今原、被告間之合夥既仍有剩餘，被告自應依上開規定，按原告應受分配利益之成數（即各二分之一）將系爭磁磚貨物之半數分配予原告。

㈡ 另依上揭投資事務協議書及統一發票、轉帳傳票、活期儲蓄存款存摺、電信費收據、使用牌照稅繳款書等所示，原、被告均將木豐建材公司之財產予以平均分配，則系爭原屬上揭木豐建材公司之磁磚，自亦屬乙○○及甲○○所共有。且依投資事務協議書附件二之計算方式，其中歷來呆帳所示之數額，即包含鐳力公司之退票即分別為1,402,884元及3,682,046元（此與投資事務協議書第七頁之退票明細所載相符。），而未到期票據則係指86年11月30日及10月31日之金額均為6,388,763元之鐳力公司用以支付貨款之票據（此與投資事務協議書第七頁所附之已收未退票明細所載相符。）。而系爭磁磚即係鐳力公司向木豐建材公司辦理銷貨退回之磁磚，係充抵名義上載為木豐建材公司，實質上則屬如兩造所簽定投資事務協議書第七頁所示退票明細及已收未退票明細款項（貨款），則系爭磁磚自屬兩造所共有，且在在足證被告及木豐建材公司均同意系爭磁磚屬兩造所共有，亦可得知兩造確約定將可回收之呆帳及票據款再平均分配。

㈢ 再者，允建營造公司及寶固營造公司曾分別於86年10月23日及86年10月27日兌現票款1,874,365元及6,267,596元予木豐建材公司，被告即依約於86年10月30日開立支票支付半數（分別為允建營造之收回票據票款半數937,183元及寶固營造之收回票據票款半數3,133,798元）予原告。嗣訴外人寶固營造公司分別於86年11月10日、87年1月10日，簽發臺灣省合作金庫古亭分庫帳號000000000、票號000

0000、面額1,312,017元及泛亞銀行大安分行帳號00

0000000、票號0000000、面額1,029,671元之票據二紙，二張票據金額總計2,341,688元，已均由被告代表木豐建材公司提示兌現，被告自應給付兌現系爭票據金額之二分之一即1,170,844元予原告。惟被告迭經原告催告，均拒不給付，原告不得已向法院訴請被告給付，該事件業經台灣高等法院91年度上易字第613號請求給付價金事件判決確定，判令被告確應給付木豐建材公司所受領回收票款之半數予原告，足見被告辯稱屬於木豐建材公司所有之磁磚無法分配半數予原告云云，並不足採。

㈣ 又系爭磁磚於94年2月1日由執行法官將自新睦豐公司位於台北縣土城市○○路86號點交予木豐建材公司，而上揭木豐建材公司所出售予鐳力公司之系爭磁磚數量、進貨成本單價等明細如附表一、二所示，後因歷經颱風、地震不可抗力事故有部分毀損，是木豐建材公司於94年2月1日所取回之系爭磁磚數量為附表一所示，不足部分由新睦豐公司依進貨成本單價計算，補償910,489元予木豐建材公司。故木豐建材公司已實際上自鐳力公司處取回如附表一所示磁磚貨物及910,489元。是原告本於投資事務協議書附件二之二C、D點之約定及民法第179條不當得利、第699條剩餘財產分配請求權之規定，並援用、類推適用民法第225條第2項之規定，主張被告應給付、返還系爭磁磚貨物之半數，同時依民法第215條規定主張金錢賠償之補充請求，求命被告於不能履行返還系爭磁磚請求時，即應履行補充之請求，即原告請求被告如有不能返還系爭磁磚時，應就不能返還之數量按附表一所示之進貨單價成本計算金額給付之，及自執行無效果時起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據。

㈤ 退一步言，木豐建材公司收回系爭磁磚及由新睦豐公司依進貨成本單價計算所補償之款項，已經過長久時日，履經原告催告，被告仍拒絕給付，被告顯屬以不正當方法阻止原告請求平均分配上揭款項之條件成就，是依民法第101條第1項所示，原告請求被告平均分配上揭款項之條件應視為已成就。

㈥ 並聲明：「一、被告應給付原告如附表一所示之貨物之半數，如有不能給付時，就不能給付之數量，按附表一所示之進貨單價成本計算金額給付之。並自執行無效果時起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應給付原告455,244元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」。

二、被告則以：

㈠ 86年10 月17日原、被告二人簽定投資事務協議書時，雙方即言明「甲乙雙方同意依附件二計算方式計算，甲方（按即原告）投資建材公司股權作價4,352萬元轉讓乙方承受」，並有原告及其妻古明玉（股份名義持有人）親筆簽名，出具予木豐建材公司之股份過戶聲請書及開立予被告之股份轉讓證書各一份，共四紙可資為證，佐以被告據以向公庫繳納證券交易所得稅之繳款書二紙，證據充分顯示雙方間就木豐建材公司股權轉讓係因有價證券之買賣，而非如原告所稱之合夥財產清算，又木豐建材公司既為股份有限公司組織，其人格與股東各自獨立，與合夥之情形有別，是原告所稱系爭磁磚屬原、被告二人合夥所公有共有，顯非事實。

㈡ 原告另提出木豐公司開給新睦豐公司有關出售上述投資協議書上所載應分給原告之車輛、堆高機、行動電話之統一發票三紙及新睦豐公司內部轉帳傳票一紙及甲○○之存摺一份，意圖證明木豐公司對分配一半財產予原告一事並無異議，但統一發票之開立是用以證明買受人與出賣人間之交易存在，並不得證明木豐公司將發票上所列之財產「分配」給原告，實際之交易過程為被告以新睦豐公司之名義向木豐公司購得上開之汽車、行動電話等，再將發票交予原告向新睦豐公司報帳，由新睦豐公司付給原告共2,357,250元之價款，自始至終，原告即未曾分到過上述之汽車、堆高機及行動電話，而是以新睦豐公司向木豐公司購買汽車之價款折抵出售股份之股價而已，此點由其所提出之轉帳傳票新睦豐公司之價金非支付予木豐公司而係支付給原告即可得到證明。又系爭磁磚係因木豐公司與鐳力公司解除契約恢復原狀，而由木豐公司取回，其所有權屬於木豐公司，被告未自鐳力公司受領任何賠償物，亦未因此而獲有任何之不當得利，原告亦未因此而受有損害，自不能本於不當得利而向被告主張返還。

㈢ 另有關木豐公司因向新睦豐公司為強制執行無法取回，而按當初購入之成本價，由新睦豐公司以現金賠償之現金910,489元，則應可視為木豐公司已依投資協議書附件二之二現金支出項下所載收回呆帳，原、被告二人既以呆帳能否收回作為日後股價找補之依據，因木豐公司壞帳已確定有部分回收，則由被告付給原告收回款之一半以補當初股價之差額，本應有理由，惟關於給付半數磁磚部分，依據系爭投資事務協議書附件二、二、現金支出項C、D之約定，俟被告就現金支出項目收回呆帳變現後，原告始能就該變現部分請求半數金額，此觀該約定係刻意明列於「現金支出」項內而依文義解釋即知。再對照車輛、堆高機等以「實物分配」方式係約定於該協議書乙、③；而「現金支出」係約定於該協議書乙、①，依該契約內之體系解釋，亦能得出被告就現金支出項目收回呆帳變現後，原告始能就該變現部分請求半數金額之結論。今原告訴之聲明第一項所指如附表一之貨物半數，迄今尚未能變現，則上揭附件二、二、現金支出項C、D之請求權之停止條件，尚未成就，原告有關現金或約當現金之請求權尚未發生，並非被告有何給付不能情事。況金錢債務不容有不能之觀念，原告之請求自與民法第225條第2項之代償請求權無涉。

㈣ 若認原告之主張有理由，主張以反訴部分之請求行使同時履行抗辯。另原告對被告訴之聲明第二項請求給付455,244 元並無意見，然爰以反訴部分之請求主張抵銷。

㈤ 綜上所述，原告無論係基於因所謂之實質合夥清算分配剩餘財產之法律關係或本於投資協議原約定之給付不能，類推適用民法第225條第2項及第179條主張返還不當得利，均無理由等語置辯。並聲明：「一、原告之訴駁回。二、如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免予假執行。」。

三、不爭執事項：

㈠ 兩造於86年10月17日共同協議簽立投資事務協議書。

㈡ 訴外人鐳力公司於86年間向木豐建材公司訂購磁磚乙批，其後鐳力公司因於兩造簽定投資事務協議書後之86年12月31日與木豐建材公司解除買賣契約並辦理銷貨退回，於94年2月1日經台灣板橋地方法院93年度執字第40572號請求履行契約強制執行事件，由執行法官將之自新睦豐建材公司位於台北縣土城市○○路86號處所點交予木豐建材公司，點交之數量及進貨成本如附表一所示，不足部分由新睦豐公司依進貨成本單價計算，給付910,489元予木豐建材公司。

㈢ 對於上開木豐建材公司已取回之賠償金額910,489元，應依協議書附件二、二、現金支出項C、D之規定分配半數即455,244元予原告，被告對此不爭執。

四、原告主張木豐建材公司為兩造實質合夥，故木豐建材公司取回之磁磚應平均分配予原告，惟業經被告所否認，並以前詞置辯，是以本件爭點在於：㈠原告得否請求被告返還磁磚半數？㈡被告主張抵銷有無理由？經查：

㈠ 原告得否請求被告返還磁磚半數：

⑴原告主張木豐建材公司為兩造實質合夥，系爭磁磚為合夥財產剩餘應予分配云云，然木豐建材公司為為股份有限公司組織，其人格與股東各自獨立，與合夥之情形有別，而依木豐建材公司86年1月18日之股東名簿所載之股東除原告、被告二人外，尚有許正信、林素雅、劉輔卿、古明玉、陳進益等五人，86年10月24日之股東名簿所載之股東則變更為被告、許正信、林素雅、劉輔卿、陳進益、林紀君、林孟瑾七人，其中許正信、林素雅、劉輔卿、陳進益四人之股數並未變動，被告之股數則由1,100萬股變更為1,446萬股，此有股份有限公司變更登記事項卡可稽，故被告股數之增加應是加入原告原所持有之252萬股及古明玉原所持有之94萬股所致，不論上開股東是否為名義上股東、實際出資人是否僅有原、被告二人，木豐建材公司既有獨立之法人格，即非合夥團體，系爭磁磚應屬木豐建材公司所有，故原告主張木豐建材公司為兩造合夥，系爭磁磚屬兩造合夥所公同共有，而依民法第699條規定請求分配剩餘財產云云，即非可採。

⑵再者，兩造間為實質合夥關係之重要爭點，於原告另案請求被告給付價金事件中，經台灣高等法院91年度上易字第613號確定判決認定屬實，依最高法院93年度台上字第129號判決意旨，本件即不得再為相反之判斷或主張。而兩造為清算其合夥財產，即簽定投資事務協議書約定：「立協議書人甲○○（以下簡稱甲方，即原告），乙○○（以下簡稱乙方，即被告）為歷年來共同投資事項協議如下：甲、有關不動產部分：明細詳如附件一，甲乙雙方互易後，乙方應淨給付甲六千三百八十九萬元（含乙方應負擔土地增值稅約五百八十一萬元）。乙、投資建材公司（即木豐建材公司）部分：①甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方同意依附件二方式計算，甲方投資建材公司股權作價四千三百五十二萬元轉讓由乙方承受，自八十六年十月一日起甲、乙雙方原共同投資建材公司全歸乙方所有、經營②雙方同意上述價款分八期由乙方開立支票交付甲方收受‧‧③建材公司所有生財之車輛及堆高機，甲乙平分之，大哥大甲方較乙方多分配兩線。④景豐建材公司由乙方負責清理目前事務後予以結束營業或更名為乙方辦理。丙、甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，甲乙雙方平均分擔之。丁、本協議書自即日起生效力」，及投資事務協議書附件二建材公司股價計算方式「一、現金收入項：‧‧‧Ｆ、以上合計一億五千五百二十八萬二千一百六十三元。二、現金支出項：Ａ、資遣費支出以一千五百萬元計。Ｂ、盈餘稅金以二千萬元計（如實際給付時多退少補）。Ｃ、歷來呆帳以七百二十三萬五千八百七十一元計（如有收回平均分配之）。Ｄ、未到期票據可能呆帳包括①鐳力一千二百七十七萬七千五百二十六元②寶固營造八百六十萬九千二百八十四元③允建營造四百六十萬零八百五十三元，計二千六百萬七千六百六十三元（如有收回平均分配之）。Ｅ、以上合計六千八百二十四萬三千五百三十四元。三、收項減支項＝000000000元－00000000元＝00000000元。四、上述00000000元／２＝00000000元，以00000000元作價轉讓‧‧‧五、又客戶寶固大鵬等四工地合約預計八十七年十二月完成，計約八千萬至一億元，由雙方共同負責之，如有利益平均分配。六、八十六年九月底前收到客戶支票，如有呆帳及客戶之保固責任，由雙方共同負責分攤之。七、太平洋水箱貨款抵建物款至八十年九月底計六十一萬元，俟交貨完後再結算，由雙方平均分攤之。八、甲○○之印章、支票、連帶保證責任，由乙○○儘速處理清楚後，印章交還甲○○。‧‧‧」之約定。是以依上開規定，當木豐建材公司有呆帳收回時，被告即有依照原告應受分配利益之成數（即二分之一），履行其將所收回之呆帳之二分之一給付予原告個人之義務。本件兩造固不否認木豐公司收回之磁磚數量如附表一所示，惟「呆帳回收平均分配」之規定既定於系爭協議書附件二、現金支出項下，足見原告依系爭協議書附件二、二現金支出項C、D之請求權，僅限於金錢債權，原告主張依上開投資協議書規定，請求被告給付磁磚，如有不能返還則賠償金錢云云，即屬無據。至原告雖提出台灣高等法院91年度上易字第613號判決主張木豐公司收回之票款亦得向原告請求分配半數、足見原告可向被告請求給付磁磚半數云云，查木豐公司若有呆帳回收時原告即可向被告請求給付半數，惟其對被告僅有金錢債權請求權已如前述，是以原告在台灣高等法院91年度上易字第613號案件中請求被告給付金錢債務，即屬有據，惟原告於本案係請求被告給付磁磚，與上開情形不同，自不得援引為有利於己之證據。

⑶原告另主張依民法第179條規定請求被告返還磁磚半數云云，按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。惟系爭磁磚既返還予木豐公司而為木豐建材公司所有，非屬被告個人所有，被告並未獲有任何不當得利，則原告此部份之主張亦屬無據。

⑷原告另主張類推民法第225條第2項規定請求被告返還磁磚半數，按民法第225條第1項規定：「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。」、第2項規定：「債務人因前項給付不能之事由，對第三人有損害賠償請求權者，債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權，或交付其所受領之賠償物。」，足見須債務人因陷於給付不能而對第三人有損害賠償請求權時，債權人始得請求債務人交付其所受領之物。查原告對被告既無請求給付半數磁磚之權利，遑論有於給付不能時適用民法第225條第2項之餘地，而本件原告依系爭協議書對被告所生之請求權為金錢債權已如前述，金錢債權並無給付不能之問題，且被告並未受領磁磚作為賠償物，原告據此請求被告給付磁磚半數並無理由。

⑸原告另主張依民法第101條第1項規定視為請求分配之條件已成就云云，然系爭投資協議書並非以「木豐公司收回現金」為請求分配之條件，而係原告不得對被告請求給付現物而應依投資協議書請求被告給付金錢，故原告上開主張亦無理由。

㈡被告主張抵銷有無理由？被告固不否認依系爭投資事務協議書附件二、二、現金支出項C之規定，木豐建材公司已取回之賠償金額910,489元應分配半數即455,244元予原告，惟辯稱以反訴之請求主張抵銷，惟被告反訴之請求並無理由（詳後述），是以其上開置辯顯無足採。

五、從而，原告依投資事務協議書、民法第179條、第699條、第225條第2項之規定，請求被告給付磁磚半數，並請求被告不能返還系爭磁磚時，應就不能返還之數量按附表一所示之進貨單價成本計算金額給付之，及自執行無效果時起至清償日止，按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。至其請求被告給付455,244元，及自起訴狀繕本送達之翌日即94年8月5日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

㈠ 被告即反訴原告於86年12月17日與原告即反訴被告簽訂投資事務協議書以終止雙方多年之合作關係前，反訴原告曾以新台幣（下同）3,030萬元之資金委由反訴被告以其名義對外投資（即該協議書附件三之B的部分）。該協議書第丙項之約定：「甲乙雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失或稅負，由甲乙雙方平均負擔之」。依上揭協議書第丙項雙方平均取回或負擔之約定，本件以反訴被告名義所為投資案，反訴被告尚應返還250萬元及台灣伊奈股份有限公司（下稱伊奈公司）股票405,000股予反訴原告，說明如下：

⑴鐳力案：即以反訴被告名義投資鐳力建設股份有限公司（下稱鐳力公司）於台中綠川西街十樓工地部分，已由反訴原告支付鐳力公司500萬元，此項事實有反訴被告於88年1月4日存證信函中所自認可資證明。依民法第540條規定：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」，但反訴被告僅以投資事務協議書所附退票明細表中，鐳力公司所簽發之票據均遭退票為由，主張該筆投資已虧損迨盡，然此案反訴被告對當初是否確依反訴原告之委任，以反訴被告名義投資於鐳力公司都無法證明，自當將500萬元中屬反訴原告出資之250萬元返還，此與投資是否實現並無關係。

⑵殷來案：即反訴被告所稱擬以其名義承購「殷來伊奈股份有限公司」1,800萬元未上市股票部分，按此部分之投資係經由反訴被告與日商伊奈株式會社合作，反訴被告實際真正投資之公司為「台灣伊奈股份有限公司」，且反訴被告亦於訴訟外自認反訴原告經伊奈公司89年10月減資後仍應分得反訴被告對伊奈公司股票計405,000股。而股票投資與土地開發投資之性質迥異，其投資實現之方式自有不同，對台灣伊奈股份有限公司股票之投資，84年間係因甲○○與該公司之發起人熟識，非經由甲○○先生之名義，無法參與發起設立而取得入股之權利，因此均須以甲○○之名義進行投資，經由公司法第163所定「發起人之股份，非於公司設立登記一年後，不得轉讓。」之限制，因時間經過而消滅後，股票即可自由移轉予實質之出資人，當初委託以反訴被告名義投資之目的即已達成，投資即已實現，要無再以反訴被告名義繼續持有之必要。

㈡ 另反訴被告以反訴原告應給付予其之依投資事務協議書附件三所示之內壢段房地、山上段、山下段及三重段土地投資實現、轉讓所得之半數暨內壢段房地15個月租金及附件三所示銀行存款半數即26,446,266元及後寮段投資實現轉讓所得款項半數即43,563,600元為抵銷之抗辯。然反訴被告主張用以抵銷之上開債權，均經反訴原告於本院及臺灣高等法院另案審理時，予以否認，且反訴被告就此等債權之主張，僅提出其於他案中單方面製作之準備書狀及起訴狀為證據，尚無法證明反訴被告有如何之債權額存在，且給付特定股票之債務與給付一定金額之金錢債務間，因屬不同種類之給付，不符民法第334條所定抵銷之要件，是反訴被告所為之抵銷抗辯，顯無理由。

㈢ 並聲明：「一、反訴被告應返還反訴原告250萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

二、反訴被告應將所有之伊奈公司股票405,000股背書轉讓交付予反訴原告，並應交付經反訴被告蓋用與背書用原留存於發行公司之印鑑之上開股票轉讓過戶申請書，及自89年10月23日反訴原告確定不參與增資之翌日起至清償日止因上開股票所生之股息及股利。三、反訴原告願供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告假執行。」。

二、反訴被告則以下列等語置辯：

㈠ 雖依投資事務協議書附件三B①載有以反訴被告名義對外投資之鐳力案500萬元，惟依投資事務書丙項所載：「甲（即反訴被告）乙（即反訴原告）雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。」等語，即知反訴原告必須於鐳力案投資實現或轉讓後取回款項，始得請求分配「取回」款項之半數，而鐳力投資案迄今並未投資實現或轉讓取回款項，是反訴原告訴請反訴被告返還「原始投資金額之半數」及其利息，自顯屬於法無據。況依反訴原告於兩造間其他民事事件所主張：「原協議書丙項部分附件三所列投資案俟投資實現或轉讓後，取回款項平均取回乃以投資實現（即合建房屋完成出售）或轉讓（即移轉投資房、地所有權）為停止條件，按兩造於各投資案之出資比例分配所得款項為取回數額計算基準之特約，‧‧‧。約定停止條件（即投資實現或轉讓）既未成就，原告自無由請求……。」等語，且徵諸鐳力公司所簽發之票據亦均遭還票（投資事務協議書所附之退票明細參照）；且反訴被告亦已於88年1月4日以台北法院郵局第1號存證信函告知反訴原告此等情事，故該鐳力案及伊奈公司之投資，並無「投資實現」或「轉讓取回款項」之情狀，反訴原告之請求顯依法無據。另雖反訴被告於88年1月4日以台北法院郵局第1號存證信函告知反訴原告俟其結清以其之名義投資事項，反訴被告當隨時配合移轉伊奈公司持股予反訴原告名下等語，惟反訴被告上揭信函並無反訴原告所諉稱反訴被告於訴訟外已自認伊奈公司之投資已經實現之情形。況此並無礙於反訴原告欲請求分配取回款項之條件，即伊奈公司投資案須「投資實現」或「轉讓後取回款項」成就時，反訴原告始得請求投資實現款之事實，是反訴原告之主張實與事實不符，不足採之。

㈡ 縱本院認為反訴原告之請求有理由，則反訴被告以反訴原告應給付其依投資事務協議書附件三所示之內壢段房地、山上段、山下段及三重段土地投資實現、轉讓所得之半數暨內壢段房地15個月租金及附件三所示銀行存款之半數即26,446,266元及後寮段投資實現轉讓所得款項之半數43,563,630元予以抵銷，並為同時履行之抗辯。另反訴原告主張給付特定股票之債務與給付一定金額之金錢債務間，因屬不同種類之給付，不符民法第334條所定抵銷之要件，應不得抵銷云云。惟給付特定股票之債務並非不可換算為金錢，其與給付金錢款項仍屬給付種類相同之債務，自可依法互相予以抵銷，是反訴原告上揭主張，顯屬於法無據，而無足採等語置辯。

㈢ 並聲明：「一、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。二、反訴被告如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」。

三、不爭執事項

㈠ 兩造於86年10月17日共同協議簽立投資事務協議書，其中附件一丙項約定：「甲（即反訴被告）乙（即反訴原告）雙方原以甲方或乙方名義對外投資及原始投資成本明細如附件三，所有權甲、乙雙方各佔二分之一，俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。」。附件三B約定：「以甲○○名義對外投資包括：

①鐳力案500萬元。②大陸案730萬元。③殷來案1,800萬元」。

㈡ 殷來案之投資款乃投資於伊奈公司，反訴被告可分得伊奈公司之股票計405,000股。

四、反訴原告主張反訴被告應返還鐳力案投資款及請求轉讓伊奈公司股票，為業經反訴被告否認，並以前詞置辯，是以本件爭點在於：㈠反訴原告請求返還鐳力案投資款及請求轉讓伊奈公司股票有無理由？㈡若有，反訴被告主張抵銷有無理由？茲分述如下：

㈠ 反訴原告請求返還鐳力案投資款及請求轉讓伊奈公司股票有無理由？

⑴反訴原告請求反訴被告返還鐳力案投資款及請求轉讓伊奈公司股票，其請求權基礎為系爭投資事務協議書丙項之規定，惟該條既約定：「俟投資實現或轉讓後取回款項，平均取回之，若有損失及稅負，由甲乙雙方平均負擔之。」，則自以「投資實現或轉讓後取回款項」為請求平均取回之停止條件，是以反訴原告自須舉證證明該停止條件已成就。然反訴原告並未舉證證明「鐳力公司之投資已實現」、「伊奈公司股票已轉讓」，且「投資款項已取回」之條件已成就，則其依系爭投資事務協議書請求返還鐳力公司投資款及轉讓伊奈公司股票，即無理由。

⑵至反訴原告雖以反訴被告未證明是否將款項投資於鐳力公司云云，然此僅屬反訴被告是否違反合夥事務執行人職責及反訴原告得否向其請求損害賠償問題，究與是否得取回投資款無涉。又反訴原告另主張當初須以反訴被告名義始得取得入股權利，現伊奈公司股票已超過公司法第163條規定之期限而得自由轉讓，即無再以反訴被告名義繼續持有股票之必要云云，然依系爭投資事務協議書反訴原告僅有在投資款項取回時請求分配款項之權利，並無請求反訴被告轉讓股票之權利，故反訴原告請求反訴被告轉讓股票，要屬無據。

㈡ 若有，反訴被告主張抵銷有無理由？因反訴原告前開請求為無理由，此爭點即無探討之必要。

五、從而，反訴原告依系爭投資事務協議書規定請求反訴被告返還鐳力案投資款及請求轉讓伊奈公司股票，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。

參、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分與上開規定相符，爰分別酌定相當之金額准許之，至原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。

肆、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

伍、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。