臺灣臺北地方法院94年度重訴字第774號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 94年度重訴字第774號

原告

財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林俊宏律師

被告

乙○○

訴訟代理人

陳錦隆律師

上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國95年11月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：

（一）訴外人葉素菲，因涉嫌淘空博達科技股份有限公司（下稱博達公司），造成市場投資人損害，業經士林地方法院刑事庭判決有罪在案（93年度金重訴字第3號）。而原告為證券投資人及期貨交易人保護法（下稱投保法）所設立之保護機構，受理前述自88年起分別因買受博達公司股票及公司債受有損害之投資人提起訴訟實施權之授與，爰依投保法第28條對訴外人葉素菲等提起訴訟，現繫屬於士林地方法院民事庭中（93年金字第3號），故原告就前揭債權對訴外人葉素菲進行假扣押之執行程序（士林地院民事執行處，93年度執全字第1280號），並就訴外人葉素菲對被告之債權，在新台幣（下同）1000萬元及執行費8萬元之範圍內予以扣押，惟被告卻對該扣押命令聲明異議，否認葉素菲對渠有任何債權存在，其異議顯然不實，爰依強制執行法第120條提起本訴。

（二）於刑事偵審程序中葉素菲之秘書龔怡蓁曾表示，葉素菲曾將自有款項90,000,000元匯入國泰世華建成分行之帳號（帳號00000000000），該戶頭由被告乙○○所保管，並以乙○○名義買受中央政府公債90,000,000元，及行政院金融監督管理委員會新聞稿（94年6月7日新聞稿）、報章報導（蘋果日報94年5月31日A5版等），均顯見被告確實無故收受葉素菲9000萬元以上之款項，故自應將該款項返還予訴外人葉素菲，亦即葉素菲對被告在9000萬元範圍之債權確係存在。按因訴外人葉素菲經原告訴請損害賠償58億元，依卷證資料顯示，非葉素菲現有資產得以支應，卻怠於行使其對被告之債權，為此，原告爰依民法第242條，代位訴外人葉素菲請求被告履行前揭義務。

（三）退步言之，縱訴外人葉素菲對被告無債權存在，其對被告9000萬元款項之移轉亦屬無對待給付之無償行為，該行為顯然影響葉素菲之清償能力，故應依民法第244條，撤銷系爭無償行為，被告即應將該等款項返還於葉素菲，為此，爰依民法第242條，代位請求被告返還款項。

（四）並聲明：⑴先位聲明：①確認訴外人葉素菲對被告之1000萬元債權存在。②被告應給付訴外人葉素菲1000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，並由原告代位受領。③願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：①葉素菲對被告給付1000萬元之無償行為應予撤銷。②被告應給付訴外人葉素菲1000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，並由原告代位受領。③願供擔保，請准宣告假執行。

（五）對被告抗辯所為之陳述

⑴原告有提起本件訴訟之訴訟實施權：

①依投保法第33條規定「保護機構應將第28條訴訟或仲裁結果所得之賠償，扣除訴訟或仲裁必要費用後，分別交付授與訴訟或仲裁實施權之證券投資人或期貨交易人」，保護機構除起訴外，尚須於取得勝訴判決後，續行強制執行程序，並將執行所得之金額扣除必要費用後再分配予投資人，可知投保法所規定之訴訟實施權，包括執行過程所生之相關權能。且同法第34、35、36條規定保護機構進行保全程序、假執行、裁判費用之繳納等相關執行事項予以規範，更顯見投保法所規定訴訟實施權乃著眼於權利之真正實現，並未限縮在狹義本案起訴之理。

②由投保法之立法背景觀之：投保法第28條係參照消保法第50條制定，故投保法第28條之解釋適用，即得參考消保法第50條之規定。查消保團體依消保法第50條提起之損害賠償訴訟，係基於受讓受害消費者之請求權，為保護消費者集團利益而起訴，此集團利益自包括實體利益及程序利益在內（沈冠伶，多數紛爭當事人之權利救濟程序），故消費者讓與損害賠償請求權，已包含實體及程序利益。而投保法雖於立法之初，基於立法技術之考量，爰將消保法之權利讓與改為訴訟實施權之授與，然促進訴訟經濟、確保權利行使之團體訴訟本質，並無二致，亦即投保法第28條訴訟實施權之讓與，乃將所主張權利之一切完整的權能為概括性讓與，如此始能達成立法目的。本件訴訟雖非損害賠償訴訟，但卻為該等求償案件所生，以債權人之地位所為代位權及撤銷權之行使，乃為實現債權之必要權能，自屬投保法第28條訴訟實施權之範圍。

③原告依投保法第28條第3項規定，與本案投資人逐一簽訂與訴訟及仲裁實施權約定書、訴訟及仲裁實施權授與同意書，其上均明確記載授與之訴訟實施權包括民事訴訟法第七十條第一項但書之權限，該條款乃即通常之例示與概括並舉之結構，無狹隘限縮於損害賠償訴訟之意。茲本件假扣押經被告聲明異議而提起訴訟，乃假扣押程序之延伸，為本件訴訟進行所必需，則探求投資人授與訴訟與仲裁實施權之真意，無可能分別程序另外授權，故本案投資人訴訟實施權之授與，自包括進行假扣押及其相關訴訟程序必要之一切權限。

④紛爭解決：又系爭訴訟為解決本件證券團體紛爭所必要，若由投資人個別起訴，不但耗費司法資源，且更增加裁判歧異之可能，影響司法威信，殊非所宜。再者，本件若責由投資人重新授權，亦顯增不必要的程序要件，違反紛爭合併解決之精神，實務上更難以達成，使類此訴訟實質上無從提起；縱令可重新授權，勢必會造成程序嚴重延宕，縱將來獲勝訴判決，相關資產亦可能追索無門。

⑵投資人對訴外人葉素菲之債權已足認定：訴外人葉素菲涉嫌編製不實財報，掏空博達公司資產，致投資人受有損害等不法情事，業經台灣士林地方法院刑事裁判有罪在案，足見投資人對葉素菲之債權已足認定，本件訴訟無停止之必要，不法行為人自應對善意投資人因此所受之損害，負擔賠償責任。

⑶訴外人葉素菲對被告確有債權存在；被告於本案不法期間，收受葉素菲交付9000萬元以上之款項，有行政院金融管理監督委員會金管檢七字第0940014329號函，及所附資料可證，就該二人間之資金流程圖（原證27），足證被告確實收受葉素菲之鉅額款項，若是消費借貸就應返還，否則即構成不當得利，無論如何，訴外人葉素菲對被告有債權存在。

⑷原告得代位請求或行使撤銷權：被告以「縱認被告與訴外人葉素菲間有資金往來，但於博達案發生前，早已完成，意即被告與訴外人葉素菲間資金往來，並無害及投資人對訴外人葉素菲因博達案而生之損害賠償請求權」等語資為抗辯，惟查：

①原告依民法第242條代位行使葉素菲對被告之債權，只要以葉素菲有怠於行使權利之情事，妨礙原告債權之實現即為已足，與本案詐害行為之時點無關。

②另訴外人葉素菲雖於91年間即開始系爭款項之交付，然尚無礙於原告撤銷權之行使，因本件原告所受理授與訴訟實施權之投資人皆於93年6月前，受葉素菲編製不實財務報告之誤導，而以不相當對價買入博達公司有價證券之善意投資人，亦即於買入時即已受有損害，損害賠償債權自買入時即已成立。且依本件證人龔怡蓁之證詞，金管會之調查，葉素菲對被告所為高額款項之交付行為，乃長期間反覆為之，依其等之行為模式及一般經驗法則判斷，該等詐害行為當延續至93年6月事件爆發後，亦即致投資人受騙購入有價證券受有損害之後，故原告自得行使該撤銷權。退步言之，縱被告與葉素菲間之資金往來，僅限於91年3 月間，然在此之前，已有逾千名投資人因葉素菲之行為受有7億元之損害，原告自擁有債權人地位無庸置疑，足見當可依民法第244條規定，請求撤銷被告與葉素菲間之無償行為。

二、被告抗辯略以：

（一）投保法所規定之訴訟實施權，並不包含因本案強制執行異議提起訴訟之權能：

⑴投保法第28條第1項雖係參酌消保法第50條之立法例，惟已將消保法第50條規定之「得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權」修改為「得由二十人以上證券投資人及期貨交易人授與訴訟或仲裁實施權」，顯見原告並未受讓投資人或期貨交易人之損害賠償請求權，而係由投資人或交易人授與訴訟或仲裁實施權，始具有以自己名義起訴之當事人適格，故原告僅有訴訟實施權之程序上權利，並非實體上之權利主體。

⑵投保法第28條訴訟實施權之範圍，固得解釋為實現投資人之損害賠償請求權所必要之一切權能，但仍以投資人授予原告之授權範圍內之程序上權利為限，而依原告與投資人所簽訂之「授與訴訟及仲裁實施權約定書（下稱約定書）」暨「訴訟及仲裁實施授與同意書（下稱同意書）」所示，投資人業已特定就博達案授與訴訟實施權，明白限定其權利主張之範圍，所授與之訴訟實施權既不包含本案，則原告就上開授權範圍外之事件自無訴訟實施權。又原告固得依投資人授與之訴訟實施權而為博達案提起損害賠償訴訟，並進行強制執行等主張權利所必要之權限，然原告基於訴訟實施權而為損害賠償訴訟之形式當事人，其僅有進行本案訴訟或與本案訴訟相關程序之訴訟行為之權利，原告既未受讓投資人之損害賠償請求權，自不得居於投資人之實體法地位，行使其代位權及撤銷權之實體法上權利。

⑶原告無訴訟實施權而以自己名義提起本件訴訟，係屬當事人不適格：查被告與上開原告所謂「葉素菲等人涉嫌編製博達科技股份有限公司不實財務報告等相關違反證券交易法」之博達案毫無關聯，而投資人對被告並無證券交易法第二十條第三項所規定之損害賠償請求權，是被告顯然不屬投資人授與原告訴訟或仲裁實施權之請求對象。況原告所提起之本件訴訟係請求確認債權存在，並非就博達案請求損害賠償，顯不屬於投資人授與訴訟實施權之範圍，故原告就本件訴訟標的之法律關係，並無投保法第28條規定之訴訟實施權，竟以自己名義對被告起訴請求確認債權存在，其當事人適格顯有欠缺。

（二）投資人對訴外人葉素菲之債權尚未確定：投資人對訴外人葉素菲有無損害賠償債權，繫諸士林地方法院民事庭93年金字第8號損害賠償事件爭議之法律關係成立與否而定，依此，士林地方法院刑事庭93年金重訴字第3號刑事判決認定之事實，自不能拘束士林地方法院民事庭於93年金字第8號事件就損害賠償債權法律關係所為之認定。故於士林地方法院民事庭就93年金字第8號為最終判決前，原告執士林地方法院刑事庭93年金重訴字第3號關於訴外人葉素菲之有罪判決，主張投資人對訴外人葉素菲之債權已足認定云云，要無可採。

（三）訴外人葉素菲對被告並無債權存在：訴外人葉素菲對被告並無債權存在，卷存金管會金管檢七字第0940014329號函之內容，係訴外人葉素菲於國泰世華銀行建成分行及華南銀行北投分行帳戶資金往來之相關資料，充其量僅能說明訴外人葉素菲曾自上開帳戶匯出數筆款項予被告，而與被告間有資金往來之情事，尚不足以作為訴外人葉素菲對被告有債權存在之證明。是訴外人葉素菲對被告既無債權存在，原告執金管會之上開函文即謂訴外人葉素菲對被告有債權存在之主張，委不足採。

（四）原告不得依民法第242條規定代位訴外人葉素菲向被告行使權利：

⑴按最高法院65年台上字第381號判例及民法第242條意旨，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，此亦有最高法院號判例足資遵循。是債權人代位債務人行使其對第三人之權利，係以債務人之該項權利在可以行使之狀態為限。

⑵原告以訴外人葉素菲之秘書龔怡臻於偵審程序之證言 (請見原證五號)、卷存上開金管會之函文及原證二十七，請求被告返還其所受領之款項，並由原告代為受領，惟上開證據資料充其量僅能說明被告與訴外人葉素菲間有資金往來，尚不足以作為訴外人葉素菲對被告有債權存在之證明。況原告並無實體法上之債權人地位，而訴外人葉素菲對被告並無任何債權存在於可行使之狀態，則原告依民法第242條之規定代位請求被告履行返還義務，於法顯有未合。

（五）原告亦不得依民法第244條規定請求撤銷被告與訴外人葉素菲間之無償行為：

⑴最高法院62台上字第2609號判例揭明：「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。」。且債務人所為之無償行為，是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為，此有最高法院90年台上字第2194號判決可供參照。故債權人行使民法第244條之撤銷權，應以其債權係於債務人為詐害行為前已發生，且有害於債權之事實，須於行為時業已存在者為限。

⑵訴外人葉素菲對被告並無債權存在，其與被告之資金往來於博達案發生前，業已完成，亦即於訴外人葉素菲與被告為資金往來之行為時，投資人對訴外人葉素菲之損害賠償請求權尚未發生，則有害於投資人損害賠償債權之事實，於斯時並未存在，自無可能成立有害及投資人對訴外人葉素菲因博達案所生損害賠償債權之詐害行為，是原告請求撤銷被告與訴外人葉素菲之無償行為，顯與民法第244條規定之法定要件不符，應非法之所許。

（六）並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免為假執行。

三、被告於91年起即陸續收受訴外人葉素菲交付之款項，其中訴外人葉素菲於91年3月5日自國泰世華建成分行匯款4328萬元至被告上海銀行承德分行帳戶，另於92年1月28、29日自上開帳戶匯款7000萬元至被告國泰世華建成分行帳戶；又原告對訴外人葉素菲進行假扣押之執行程序，聲請就訴外人葉素菲對被告之債權，在1000萬元及執行費8萬元之範圍內予以扣押，惟被告卻對該扣押命令聲明異議，否認葉素菲對渠有任何債權存在等情，有臺灣金融監督管理委員會94年11月22日金管檢七字第0940014329號函覆之交易明細資料、存款明細表、資金流向圖，本院94年5月16日執行命令、94年5月29日執行處通知、被告異議狀等附卷可參，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。原告先位聲明請求確認訴外人葉素菲對被告有1000萬元債權存在，並代位訴外人葉素菲請求被告返還並由原告代位受領，備位聲明請求撤銷訴外人葉素菲對被告之10000萬元無償贈與行為，並代位訴外人葉素菲受領之，被告則以前詞置辯，是以本件爭點即在於：（一）原告是否有提起本件訴訟之訴訟實施權？（二）投資人對訴外人葉素菲是否有債權存在？（三）訴外人葉素菲對被告是否有債權存在？（四）原告得否依民法第242條行使代位權？茲分述如下：

（一）原告有提起本件訴訟之訴訟實施權按保護機構為維護公益，於其章程所定目的範圍內，對於造成多數證券投資人或期貨交易人受損害之同一證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授與訴訟或仲裁實施權後，以自己之名義，起訴或提付仲裁。證券投資人或期貨交易人得於言詞辯論終結前或詢問終結前，撤回訴訟或仲裁實施權之授與，並通知法院或仲裁庭，投保法第28條第1項定有明文，查本件原告與投資人所簽訂之「授與訴訟及仲裁實施權約定書（下稱約定書）」暨「訴訟及仲裁實施授與同意書（下稱同意書）」已明白揭櫫：「就葉素菲等人涉嫌編製博達科技股份有限公司不實財務報告等相關違反證券交易法之情事，造成投資人損害乙案」（下稱博達案），「依『證券投資人及期貨交易人保護法』第廿八條之規定」，授與博達案之民事訴訟及仲裁實施權予原告；且「授與之訴訟實施權包括民事訴訟法第七十條第一項但書之權限，及因本案件進行強制執行、假扣押、假處分、受領款項、參與重整、參與破產等各項主張權利所必要之權限」等語（見原證11），所謂「因本案件進行.... 等各項主張權利所必要之權限」，已概括將一切與博達案有關主張權利之必要權限授與原告，自包括因聲請假扣押而第三人聲明異議時之對第三人起訴程序之訴訟實施權在內，是以本件因原告聲請就訴外人葉素菲對被告之債權，在1000萬元及執行費8萬元之範圍內聲請假扣押，因被告聲明異議而提起之本案訴訟，自屬上開「因博達案進行假扣押等主張權利所必要之權限」，而在投資人所授與之訴訟實施權範圍內，被告辯稱投資人所授與訴訟實施權之範圍僅限於「博達案」本身、不包含本件行使代位權撤銷權云云，並不足採。

（二）投資人對訴外人葉素菲有債權存在查訴外人葉素菲以假消貨之方式虛增營收，並編制及公告博達公司之不實財務報表等情，業經訴外人葉素菲於刑事案件審理中坦承不諱（見臺灣士林地方法院93年度金重訴字第3號94年7月19日、94年7月15日、94年6月24日、94年1月25日審理筆錄、93年9月24日調查筆錄），其犯行亦經臺灣士林地方法院以93年度金重訴字3號判處應執行有期徒刑十四年（見原證28），而投資人參與股票買賣時，財務報表得作為是否決定交易之依據，任何以不實資訊公開於股票交易市場之行為，均可視為對參與股票交易之不等定對象為詐欺，訴外人葉素菲既以不實財務報表詐害投資人造成投資人損害，即應對善意投資人負損害賠償責任。又投資人僅需證明財務報告內容不實，即可受推定就因果關係部分盡其舉證責任，否則如將舉證責任責由投資人為之，勢將產生舉證其信賴財務報告而交易上之重大困難，且亦違反公開資訊者應確保其資訊真實性之原則，故依民事訴訟法第277條但書規定，本件投資人已善盡其舉證之責，應可認投資人所受之損害，與博達公司之不實財務報告間，有相當因果關係存在。

（三）訴外人葉素菲對被告有債權存在

⑴按「當事人主張有利己之事實，就其事實有舉証之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又原告於起訴原因已有相當之証明，而被告於抗辯事實並無確實証明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判，本院十八年上字第一六七九號著有判例可資參照。經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實証明匯款之原因，而本件上訴人前曾主張本件匯款新台幣一百零三萬元為被上訴人向伊之借款，訴請被上訴人返還，因無法舉証而受敗訴之判決，系爭匯款既非被上訴人向上訴人之借款，上訴人於本件主張系爭匯款並無法律上原因，應可認為已有相當之証明，參酌前述法條、判例，即應由被上訴人就所辯系爭匯款係上訴人借予陳志堅、伊僅提供伊之帳戶供上訴人使用等情負舉証責任，被上訴人才能免責。」最高法院八十七年度台上字第七三０號判決著有明文。

⑵查被告於91年起即陸續收受訴外人葉素菲交付之款項，其中訴外人葉素菲於91年3月5日自國泰世華建成分行匯款4328萬元至被告上海銀行承德分行帳戶，另於92年1月28、29日自上開帳戶匯款7000萬元至被告國泰世華建成分行帳戶等情，為兩造所不爭執。原告對於上開款項之原因關係雖未舉證證明，然揆諸前揭判決要旨，原告主張系爭匯款無法律上之原因，應可認已有相當之証明，訴外人葉素菲對被告有不當得利請求權債權存在，應堪認定。被告辯稱系爭匯款有法律上原因存在，即應就此有利事項負舉証証明之責，惟被告並未舉證以實其說，則訴外人葉素菲自得依不當得利法律關係請求被告返還。

（四）原告得依民法第242條行使代位權按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第一百十九條第一項規定，向執行法院聲明異議；雖執行法院尚未核發收取或支付轉給命令，惟如有民法第二百四十二條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬於債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權（90年度台上字第905號判決參照）。查原告之訴訟實施權包含提起本件訴訟之權限、且訴外人葉素菲對被告有債權存在已如前述，又原告因博達案受有損害而向訴外人葉素菲求償58億元，顯非訴外人葉素菲現有資產得以清償，其竟怠於向被告行使債權以維持其支付能力，揆諸上開說明，原告自得代位向被告請求，並得代位受領該等給付。

四、綜上所述，投資人授與被告之訴訟實施權包含提起本件訴訟，而訴外人葉素菲對被告至少有1000萬元債權存在卻怠於行使權利，從而原告依投保法第28條、民法第242條規定，請求確認訴外人葉素菲對被告之1,000萬元債權存在，並請求被告給付訴外人葉素菲1,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起即94年7月14日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息，為有理由，應予准許。又原告先位聲明既屬有理由，其備位聲明部分即毋庸審究，併此敘明。

五、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

六、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

七、結論，本件原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。