臺北簡易庭上列當事人間96年度北勞簡字第82號

宣　　示　　判　　決　　筆　　錄

原告

乙○○

被告

萬安生命科技股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

洪顯忠

　　　　　　郭芷廷

上列當事人間96年度北勞簡字第82號給付加班費等事件，於中華民國96年11月21日言詞辯論終結，同年12月5日下午4時在臺灣臺北地方法院臺北簡易庭第三法庭公開宣示判決，出席職員如下︰

朗讀案由兩造均未到

法官朗讀主文宣示判決，並諭知將判決主文、事實及其理由要領

，記載於下：

主　　文：

被告應給付原告新台幣陸萬柒仟陸佰貳拾柒元及自民國九十六年

六月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用新台幣壹仟玖佰玖拾元由被告負擔五分之二，餘由原告

負擔。

本判決原告勝訴部分得假執行。被告以新臺幣陸萬柒仟陸佰貳拾

柒元為原告預供擔保，得免為假執行。

事實及理由：

一、原告主張：

(一)於民國95年8月1日起任職於被告公司擔任禮儀專員，但被告在無任何原告因情況下，在同年10月中旬以不適任為由解僱，原告任職期間自95年8月3日起至同年10月15日止，共支領薪資新台幣 (下同)88776 元，平均月薪資為35510元，被告應給付資遣費8377元、預告工資11840元。

(二)原告任職期間，依被告要求，於8月份加班，其中18時至20時期間加班1488分鐘，20時1分至22時期間加班772分鐘，22時1分後期間加班92分鐘，值班52.5小時。9月份加班，其中18時至20時期間加班1294分鐘，20時1分至22時期間加班960分鐘，值班94.5小時。10月份加班，其中18時至20 時期間加班240分鐘，20時1分至22時期間加班240分鐘，值班21小時，被告應依勞基法規定給付加班費。又原告9月份應休假5日，僅休1日；10月份應休2.5日，已休2日，國定假日2日未休，被告應付假日工資，總計被告應給付加班費、假日工資69928元。爰提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告90145元及自支付命令送達翌日起算法定利息。

二、被告抗辯：

(一)原告自95年8月起擔任被告所屬之禮儀專員，平日負責協助禮儀師執行業務，兩造間簽定工作契約書亦附有試用期間條款，原告於試用期間執行職務行為不當，主管對其懲以口頭警告，又人事單位向其請求補足到職時所應繳齊之最高學歷證明影本未果，後經主管於試用期間之觀察認其不具備基本誠信原則以及負責之工作態度不適任而不予任用。

(二)原告在職期間因多有不適任之情，故經主管考核後不予任用，其詳情臚列如下：

1.人事資料陳報不實被告因原告填寫人事基本資料表中最高學歷為輔仁大學心理系，認其具備禮儀專員與家屬溝通、輔導之專業能力，故經被告甄試合格予以試用；查原告於報到後，應向被告公司人事單位繳交人事資料，人事單位向其請求補足到職時所應繳齊之最高學歷證明影本未果，後亦屢發原告偏差之行為似不具備其所受教育應具備專業之態度，故被告電詢輔仁大學查證原告非畢業於輔仁大學心理系，原告人事資料中最高學歷之記載係填寫不實，此有輔仁大學函覆書面。被告乃對其不具備誠信之態度及專業素養等事由，認原告不適任而不予任用，因此原告主張被告無任何原因理由之情即將其解雇云云，與事實不符。

2.在職期間未盡其職責原告之職務為禮儀專員，其工作內容為環境清潔維護、協助禮儀師與家屬互動事宜、輪值班、協助醫院接體、公務車輛保養及清潔、上級長官交辦事宜、功德法會準備、確實填寫表單、，以及確實完成禮儀師交辦事項等，此於新進人員統一教育訓練課程中所發給訓練規章有明文記載 。就其違反職責行為臚列如下：A原告任職於台中服務處擔任禮儀師陳振福之助理時：1依原告人事資料上之記載具有心理學士學位並受過高等教育訓練，理應具備禮儀專員與家屬溝通、輔導之專業能力，已如前述。豈料，原告不但未發揮上開專業能力，反於服務家屬期間過分訴說神鬼之說，導致家屬治喪期間心生恐懼，擔心，實不具備禮儀專員之專業素養。2原告就主管所告知應注意事項，亦無法遵照規定行事，例如95年08月23日原告於功德會場犯錯時，經勸導後掉頭就走，明顯態度不佳不服管教，事後更越級告知處長抱怨，明顯無法依照公司制度進行訓練。B原告任職於台中單位時，其職掌範圍包括公務車之清潔及管理，但經被告公司稽查人員檢查公司所屬公務車使用情形時，發現該車內部髒亂不堪、無人整理，被告公司因原告係新進人員，對其職務範圍仍不能全盤掌握，乃給予口頭警告乙次以示警惕，並於95年9月19日將原告轉調至中山服務處，豈料，原告於該服務處填寫表單、打掃環境等執掌內之工作，依舊有偷懶、不確實工作之情形，經單位主管多次溝通未果，認為該員在適用期間表現未達單位要求，實無法適任該份工作，乃於10月16日將其辭退。

(三)原告與被告間工作契約書第一條明文約定：「乙方（即本件原告）經甲方（即被告）甄試合格自受僱日起，先予訓練並安排服務單位經試用五個月工作天後甲方認為不合適者，不予任用，乙方不得異議。」，以及台灣士林地方法院著有95年勞簡上字第3號裁判要旨「勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力，固自試用期間開始時即已發生，惟雇主既保留契約終止權，一旦於試用期間中發現適用勞工有不適合工作之情形時，即得以之作為理由將試用勞工解僱，如認雇主此時仍應有勞動基準法 (下稱勞基法)第11、12條之終止事由，始得終止契約，則承認或賦予雇主於試用期間保留終止權，即無意義可言，故衡量勞資雙方之利益，在合理之試用期間內，雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之契約終止權，法律上應容許較大之彈性。」。查原告自95年8月3日起，受僱於公司擔任禮儀專員之職務，於95年10月15日經主管通知不適任，工作期間仍屬試用期，於試用期屆滿前被告認不合適者得不予任用終止契約，依契約自由原則，試用期間之約定，關於勞雇雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務等，基於此種保留終止權所為之解雇，法律上應容許較大之空間，故被告以原告未達禮儀專員應秉持之誠信原則及應具備之專業態度合法終止勞動契約，而不予續任，應認符合契約之精神，不生勞基法第16條規定之預告終止問題。

(四)按勞基法第16條規定雇主依勞基法第11條及第13條但書規定終止勞動契約須有預告時間。查被告非依上述規定終止勞動契約，係原告與被告簽立工作契約所定一定期間之試用期，又原告於試用期間未具備禮儀專員應秉持之誠信原則及專業態度而不予續任，被告基於保留終止權所為之解雇，無勞基法第16條須預告解雇之適用，被告無須預告終止勞動契約；次按勞工可依勞基法第17條規定請求雇主給付資遣費者，必須雇主依勞基法第11條規定終止契約、勞工依勞基法第14條規定終止契約、或事業單位有改組或轉讓而資遣勞工之情形；再者，於試用期間內之勞動屬於定期勞動契約之性質，勞雇倘有終止契約情形，勞工依勞動基準法第18條第二款規定自不得向雇主請求發給資遣費、預告期間工資(台灣台北地方法院90年度勞訴字第135號判決、台灣台北地方法院95年度勞小上字第10號判決、鈞院95年度北勞小字第29號判決可資參照)。原告所主張被告在無任何原因理由情況下解雇原告，請求給付資遣費、預告工資等費用云云，實無理由。原告自不得逕向被告請求資遣費、預告期工資。

(五)原告與被告間工作契約書第五條前段明文約定：「基於管理業務之特性，上班時間依排班表輪值輪休，因此假日或夜間勤務時視同正常勤務，乙方不得額外要求增加報酬。」按行政院勞委會87年勞動二字第040777號函，核定醫療保健服務業為勞動基準法(下稱勞基法)第84條之ㄧ之工作者，查被告公司業務為配合醫療保健服務業，於87年核定時尚屬傳統個體產業，至今因被告公司欲改變過去個體經營方式，建立企業化管理模式，並於醫院內陰暗之太平間設置莊嚴祥和之往生室，努力改變過去社會大眾對殯葬服務業之負面看法，更何況人之生老病死皆無法事先預知，醫療保健服務業自不得棄病患於不顧，為配合醫院執行接體業務，殯葬業豈能對往生者之大體置之不理！被告公司之業務性質雖近勞基法第84條之ㄧ所述之性質，但於尚未申請核定之情形下，被告公司欲避免勞資糾紛，於員工應徵時說明並告知此業務性質，同時於工作契約中有配合輪值之約定，經勞方同意後始簽訂工作契約。按內政部頒佈事業單位實施勞工值日 (夜)應行注意事項規定「1.本注意事項所稱值日 (夜)，係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事非勞動契約約定之工作，如收轉急要文件、接聽電話、巡查事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。2.事業單位為因應其業務需要，經徵求勞工之同意，得要求勞工值日 (夜)。……」被告公司係經營殯葬服務業，原告與被告公司約定正常工作為配合醫院日間接體，彙整醫院即時訊息，臨時主管交辦事項，隔日如有告別式會場需打掃禮堂及準備所需物品……，但被告公司因業務上之需要，就協助醫院及家屬接體服務，並即刻協助家屬進行傳統習俗流程，及相關事務聯繫、處理，皆無法事先約訂服務時間，故該業務性質實有值班之必要；又按同ㄧ注意事項規定附註「勞工值日(夜)工作，本部認定非正常工作之延伸，基此，就法理而言，勞工並無擔任值日 (夜)之義務。事業單位如確有必要要求勞工值日 (夜)，須徵得勞工同意，而基於勞資合作之精神，勞工自應儘量與雇主配合。」查原告於應徵該職務時被告公司已預先告知，原告亦同意值班，始會簽訂工作契約，況原告於夜間執勤時如無接體或緊急業務處理亦得於各值班單位提供之休憩寢室休息，並且於隔日得按接體之時數給予補休，再者，各值班點皆有二位以上服務人員同時值班相互支援，上述工作性質與必須持績密集付出勞力之生產線上勞工，二者工作性質有別，原告請求被告公司給付加班費實無理由。又原告主張每月值大夜班之部份，其性質應屬值班，按內政部頒佈事業單位實施勞工值日 (夜)應行注意事項規定，值班非為正常工作之延伸，又原告值班既得賺取業績獎金，實不得向被告請求給付加班費，否將形成重複給付之情形。

(六)週休二日：按勞基法第36條「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」查被告公司於工作規則中明定，禮儀人員每月給予五日例假，得自行排定，如遇特殊情況則由單位主管調配，又上述規定五日例假並無違反且優於勞基法之規定；原告主張週休二日係為被告公司之行政人員適用，故原告不得請求週休二日之補假薪資。按被告公司工作契約規定「生理假係依照病假辦理請假手續，應提出醫院證明，並扣半日薪，並非為休假」，次按台北市政府勞工局所提供之工作規則範例「生理假：女性員工因生理日致工作困難者，每月得請生理假一日，其請假日數併入病假計算。生理假薪資之計算依病假規定辦理。」，故原告認定生理假之性質顯與事實相違，原告自不得請求生理假之補假薪資。

三、兩造不爭執事項：原告於95年8月起至被告公司擔任禮儀專員職務，並簽訂工作契約，原告於人事基本資料表上自填教育程度為輔仁大學心理系畢業，嗣被告於同年10月15日表示終止兩造勞動契約，並有工作契約、員工任用合格單、萬安生命事業機構人事基本資料表可稽，堪信為真實。

四、兩造之爭執及論述：

(一)原告請求資遣費、預告期間工資部分：1按雇主雇用勞工，雙方所締結之勞動契約，性質為私法契約，仍有契約自由原則之適用，雖因雇主常為經濟上之強者，而勞工常為經濟上之弱者，為避免因經濟地位強弱懸殊，致勞動契約約定之條件明顯不利於勞工，使勞工受到不當剝削，乃有勞動基準法之設，惟勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」，是勞動契約之約定是否有效，應衡平考量雇主與勞工雙方權益之保障，如未違反勞動基準法之強制規定，雇主與勞工基於契約自由原則約定之勞動契約應認為有效。次按雇主雇用勞工工作，於雇用前並無法實際考核勞工之表現，為確保雇主雇用之勞工確實具有勞工自行聲明、保證之能力，且勞工之其他條件及特質（如工作態度、團隊精神、品行等）確實適合執行其受雇應執行之工作，如雇主與勞工約定於締結正式之勞動契約前，以一定合理之期間為「試用期間」，倘雇主認為勞工不適合擔任該工作，雇主得於試用期滿時或試用期間內隨時終止雙方之勞動契約，該試用期間之約定為確保雇主雇用適任勞工之權利所必要，故除試用期間過長顯不合理、或雇主所為勞工不適任之認定顯係權利濫用、違反誠信原則外，應認為試用期間之約定合法有效；又試用期間之目的除在保障雇主能雇得適任之勞工，另一方面，勞工受僱工作權利之保障亦屬勞動基準法之立法目的，則雇主於試用期間期滿或期間內終止其與勞工之勞動契約，仍應適用勞動基準法就雇主終止與勞工之勞動契約時，有關終止條件、預告期間及給付資遣費等保障勞工繼續工作及非志願性失業時予以經濟補償之規定，否則，如雇主假藉試用期制度濫行解僱勞工並規避資遣費給付，將使勞動基準法之適用產生極大漏洞，此顯與勞動基準法制定欲提供所有受僱勞工之最低限度權益保障之本旨相違背。行政院勞工委員會86 年9月3日台勞資二字第035588號函即認為勞動基準法施行細則86年6月12日修正後，縱使勞雇雙方得約定合理之試用期間，但雇主於試用期間終止勞動契約，仍應適用勞動基準法第11、12、16及17條之規定辦理，亦同此見解。2查兩造約定之試用期間為5個月，而原告係自95年8月3日起服務於被告公司，於95年10月15日遭被告公司終止勞動契約時仍在試用期間內，為兩造所不爭執，堪信為真實。被告終止勞動契約理由，被告主張係原告人事資料陳報不實及在職期間未盡其職責乙節，已據提出員工任用合格單、人事基本資料表、新進人員甄選履歷表、輔仁大學回函、懲處名單、禮儀師陳振福報告等為證，並經證人單念祖、陳振福到庭結證在卷，原告亦自承並無輔仁大學心理系畢業文憑，則原告於任職之初即向原告表示其學歷為輔仁大學心理系畢業乙事即屬虛偽不實。按勞基法第12條第1項第1款規定，勞工於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者者，雇主得不經預告終止契約。本件原告於訂立勞動契約時虛偽陳述個人最高學歷，致被告誤信其學歷有助公司業務推展，而與原告訂約，原告所為顯有使被告受有損害之虞，則被告以此理由認原告不適用而終止勞動契約，依上開規定，即屬合法。3按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞動基準法第16條、17條分別著有明文。「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」同法第18條亦訂有明文。是雇主應發給勞工資遣費者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約或雇主有勞基法第14條第1項所列各款情形之一，經勞工不經預告終止契約者等為限。雇主應給付預告期間之工資者，以雇主依勞基法第11條或第13條但書規定終止勞動契約而未依勞基法第16條第1項各款所規定期間前預告之者為限，勞動基準法第16條第3項之規定自明。本件兩造間之勞動契約，係由被告依勞動基準法第12條第1項第1款規定不經預告終止，與前揭雇主應給付資遣費、預告期間工資之規定尚有未合，原告請求被告給付資遣費、預告期間之工資，於法尚非有據，不應准許。

(二)原告請求加班費、假日工資部分：1按「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將其二週內二日之正常工作時數，分配於其他工作日。其分配於其他工作日之時數，每日不得超過二小時。但每週工作總時數不得超過四十八小時。」勞動基準法第30條第1、2項分別定有明文。而依曆計算，以每日凌晨零時至午夜24時為一日作一單位，凡工作時間超過當日24時者，即應認係跨越二曆日，勞工每日工作逾法定最高時數時，就逾8小時部分，即應依勞基法第24條之規定給付「延長工作時間之工資」。查依兩造簽訂工作契約第5條約定：「基於管理業務之特性，上班時間依排班表輪值輪休，因此假日或夜間勤務視同正常勤務，乙方不得額外要求增加報酬。」，此約定內容已將假日或夜間值班所從事工作視為正常工作勤務，而原告於值班時間所從事勤務內容，有其強制性，包含接聽電話、巡查值班場所、緊急事故之通知、聯繫或處理、協助法會 (頭七)之準備及整理等，此均屬原告禮儀專員之職責，與白天之正常時間內從事之工作性質並無二致，尚非單純從事監視或間歇性工作而已，自應屬加班時間。2復按「經中央主管機關核定公告下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。」勞動基準法第84條之1第1項固有明文。遍查兩造訂立之工作契約書全文內容，並未明文約定雙方同意就勞動基準法第84條之1規定事項排除同法第30條、第32條、第36條、第37條、第49條限制。原告係應徵禮儀專員，其業務未經中央主管機關行政院勞工委員會核定公告為第84條之1之工作者，其工作性質非屬監視性或間歇性工作，自無適用勞基法第84條第1項規定之餘地。3原告主張任職期間，依被告要求，於8月份加班，其中18時至20時期間加班1488分鐘，20時1分至22時期間加班772分鐘，22時1分後期間加班92分鐘，值班52.5小時。9月份加班，其中18時至20時期間加班1294分鐘，20時1分至22時期間加班960分鐘，值班94.5小時。10月份加班，其中18時至20時期間加班240分鐘，20時1分至22時期間加班240分鐘，值班21小時等情，有原告出勤紀錄可稽，堪信為真。茲依照勞動基準法第24條第1項第1款規定，延長工作時間在二小時以內按平日每小時工資額加給工資三分之一，同條項第2款規定再延長工作時間在二小時以內者按平日每小時工資額加給三分之二以上，計算本件原告之加班費，即以兩造不爭執原告每月平均薪資額35510元為基準，依此得知其每小時工資為148元(35510÷30日÷8小時=148元)，是就原告未超過下班時間二小時以內之加班，被告應給付加班費9973元｛即148÷60×(1488 +1294+240)×4/3=9973｝，就原告超過下班時間二小時以上之加班，被告應給付加班費8462元｛即148÷60×(77 2+92+960+240)×5/3）=8462｝。值班時間應給付加班費41496元｛148× (52.5+94.5+21)×5/3=41496｝。又原告9月份應休假5日，僅休1日；10月份應休2.5日，已休2日，國定假日2日未休，依勞動基準法第39條規定，被告應付6.5日假日工資7696元 (即除原應發給之工資外，另加發一倍之工資。即148×8×6.5=7696)。總計被告應給付加班費、假日工資67627元。

五、綜上所述，被告應給付原告加班費、假日工資，合計67627元。從而，原告請求被告給付67627元及自支付命令送達翌日即96年6月12日起算法定利息，即屬有理由，應予准許。逾此部分請求為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，附此敘明。

七、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款規定，應依職權宣告假執行。並依同法第392條第2項、第3項規定，依職權宣告被告於執行標的物拍定、變賣前預供擔保，得免為假執行。

八、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。臺灣臺北地方法院臺北簡易庭以上筆錄正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○○路○段126巷1號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。

計　算　書項目 金 　額（新臺幣） 備註第一審裁判費 1990元合計 1990元