臺北簡易庭98年度北勞簡字第218號

臺灣臺北地方法院民事簡易判決　　　 98年度北勞簡字第218號

原告

黃小玲

訴訟代理人

郭睦萱律師

被告

引雅股份有限公司

被告

樓

法定代理人

張智超

上列當事人間請求給付資遣費等事件，於中華民國99年3 月30日言詞辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：原告自民國87年6 月15日起受僱於被告，擔任販買珠寶首飾專櫃小姐，每月平均薪資新臺幣（下同）30,532元。98年6 月15日被告突然以原告業績表現太差，與同仁間相處不睦云云等不實理由，要求原告離職；原告任職期間盡忠職守，並無不當之處，竟於98年6 月30日遭被告不當解雇，且原告每月工資為30,532元，投保金額應為31,800元，被告為逃避雇主責任，竟將原告薪資短報為21,900元，且自97年11月開始將原告不實投保於「友雅有限公司」（該負責人與被告公司同為張智超），致使原告遭受以多報少差額之損害，茲起訴請求被告給付資遣費、預告工資、短少薪資及勞保差額損害賠償等，訴之聲明、請求權基礎及計算式等分別詳如下述：

㈠被告應給付原告274,788 元資遣費及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：依勞動基準法第17條第1 款及勞工退休金條例第12條規定：舊制年資：87年6 月15日至94年6 月30日止，7 年。新制年資：94年7 月1 日至98年6 月30日止，4 年。依新制計算為2年。每月平均工資183,194÷6＝30,532元。30,532元×9 年＝274,788 元。

㈡被告應給付原告30,532元預告工資及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：依勞動基準法第16條第1 項第3 款、第3 項規定，請求30日之預告工資。

㈢被告應給付原告41,538元薪資及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：依據被告制定之名次獎金及業績抽成辦法，原告應有經常性之銷售業績獎金，明細如原證10所列，總計應給付41,538元未給付原告。

㈣被告應給付原告34,560元無薪假薪資及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：被告安排原告自97年9 月25日至97年11月24日共兩個月休無薪假，係未經原告同意，依法可請領每月基本工資17,280元，兩個月共34,560 元 。

㈤被告應給付原告15,255元特休未休薪資及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：依勞動基準法第38條第3 款及第4 款、施行細則第24條第3款，原告任職期間共11年，自98年6 月15日起應享有特別休假15日，原告均未休假，但因為被告在98年6 月30日即終止勞動契約，依法被告應給付15日特休薪資。計算式：30,532元÷30×15＝15,255元。

㈥被告應給付原告16,902元勞工退休金差額之損害賠償及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：依照勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項規定。原告每月工資為30,532元，投保金額應為31,800元，被告為逃避雇主責任，竟將原告薪資短報為21,900元，致原告受有損害。計算式：97年12月以前之勞退金差額：13,338元；97年12月至98年6 月之勞退金差額：6 ×（31,800－21,900）×6 ％＝3,564 元。合計13,338＋3,564 ＝16,902元。

㈦被告應給付原告35,640元失業給付保險金差額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5 ％計算之利息：依照就業保險法第11條第1 項第1 款、第16條第1 項第1 款規定。計算式：（31,800－21,900）×60％×6 ＝35,640元㈧原告願供擔保請准宣告假執行。

二、被告則以：

㈠97年9 月24日原告原屬之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃後，被告公司經多次致電告知原告於97年10月30日轉調往高雄漢神巨蛋專櫃上班，且因該專櫃撤櫃後之存貨與原告回傳總公司之電腦報表不符，乃通知原告將原專櫃相關帳本資料（含手寫銷貨報表）寄回以便盤點，但原告均置之不理，被告不得不於97年11月3 日以原告「為反勞動契約，情節重大」及「連續曠職3 日以上」，召開主管會議，開除原告，不經預告，終止勞動契約。遲至97年11月21日，原告才提出帳簿及手寫銷貨報表對帳，央請被告安排至高雄漢神巨蛋專櫃上班，原告並書立切結書。兩造遂於97年11月26日達成重新僱用協議，原告月薪前三個月每月23,000元（保障新），如試用合格，其後改採每月21,000元獎金制薪資（可領取業績獎金及全勤獎金），惟經試用三個月至98年2 月26日止，原告經考評後，試用不合格，再予其二個月試用，仍以每月23,000元保障薪敘薪。然至4 月底被告依舊不能勝任，例如原告在春節時，竟表示無法配合加班，及同事間失和影響業績及工作效率，被告因此依勞動基準法第11條第5 款規定，於98年5 月1 日通報勞工局予以資遣，但原告仍工作及領薪至98年6 月16日。

㈡被告於97年9 月對原告發佈之調職通知，並願依原僱用條件，再補助全額交通費，符合內政部調動勞工工作之五大原則。被告在被證3 承諾書亦簽認「⒈新進人員前三個月（保障薪）23,000元。⒉第四個月1 號開始（底薪制）21,000元。

⒊交通費：以實際搭捷運（屏東- 高雄）之票根請款，實報實銷。⒋引雅公司勞健保退保，年資歸零。⒌重新聘用，以友雅正式到職日加入勞健保。⒍之前在引雅任職所剩之12天年特休假仍予保留。⒎試用三個月，由專櫃店長考核適不適任。」

㈢就原告各項費用之請求答辯如下：

⒈原告係遭開除，自無給付資遣費問題，僅97年6 月26日至98年6 月16日重新僱用七個月，計算式：23,000×7/12×0.5（新制）＝6,708.3 元。

⒉資遣原告，原告重新僱用期間未滿一年，僅能請求10日預告工資為7,666.7 元。

⒊97年11月26日後原告為保障薪制，非採底薪制，自無業績抽成獎金。

⒋原告係被告公司員工仍有依約提供勞務之義務，惟其竟拒絕提出手寫銷售報表及會同盤點，顯未依勞動契約本旨而為給付，自不應領取無薪假工資。

⒌原告於87年6 月15日起至97年9 月24日屏東櫃撤櫃，剛滿10年，年假為14日，惟原告在97年、98年已將全部二年內，已將全部特休假完全休完。另重僱期間不滿一年，自無特別休假。

⒍97年9 月24日屏東櫃撤櫃前，雖為底薪21,000元之底薪制，惟抽成、全勤獎金並非經常性給與，自非工資一部份，故被告並無以多報少情形，原告自無損失之勞工退休金或失業給付保險金之情形。

⒎以上被告同意給付合計14,375元。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請，除14,375元部分外，均駁回。②訴訟費用（除被告同意給付部分外）由原告負擔。③如受不利益判決，願供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：原告自87年6 月15日起受僱於被告，擔任販買珠寶首飾專櫃小姐，97年9 月24日原告原屬之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃。原告於97年11月26日起改僱於被告關係企業友雅有限公司位於高雄漢神巨蛋專櫃上班，並簽訂承諾書；後被告於98年5 月1 日通報勞工局資遣原告，並於98年6 月15日公告原告上班至98年6 月30日為止，原告並工作及領薪至98年6 月16日等事實，為兩造所不爭執，並有承諾書、薪資明細表及公告等影本附卷足憑（本院卷第68頁、第70頁及第166 頁及第19頁），堪信為真實。本件原告主張被告應給付資遣費等如各項聲明所示之金額，被告固不否認應給付資遣費，然就每月薪資、年資等等之計算方式，則以前詞置辯。本件涉及被告是否曾合法解雇原告，年資是否併計，以及每月薪資之計算方式等爭點，茲就各項請求詳述於後。

四、被告前於97年11月3日依法解雇原告：按勞動基準法第12條第4 款、第6 款分別規定：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」本件被告辯稱曾於97年11月3 日以原告「為反勞動契約，情節重大」及「連續曠職三日以上」為由開除原告，則為原告所否認。經查，雇主如因經濟景氣影響，致業務緊縮或虧損時，原得依法資遣勞工（勞基法第11第1 項第2 款規定參照），惟雇主如為避免裁員造成勞工失業及社會不安，而採取適度調整人力等方式，所為之內部工作調動乃企業經營所需，尚非法所不許。本件原告原屬之屏東飾品櫃，遭太平洋百貨公司撤櫃後，被告通知原告於97年10月30日轉調到高雄櫃點報到之調動，確屬基於被告企業經營上所必須，並未違反勞動契約，尚無不合。被告辯稱因專櫃撤櫃後之存貨與原告回傳總公司之電腦報表不符，而通知原告將原專櫃相關帳本資料（含手寫銷貨報表）寄回，以便被告盤點存貨，但原告均置知不理，故於97年11月3 日召開主管會議，針對原告侵占公司帳務不還、不配合盤點及逾時不報到等事由開除原告等情，業據提出會議紀錄影本附卷為憑（本院卷第66頁），並據證人謝曉萍到庭具結證稱：因為老闆位置在我後面，我有聽到老闆請訴外人范雅棋多次打電話給原告的事情，被告於97年11月份開會開除原告，我有親眼看到開會當天，與會3 人開完會後在會議紀錄上簽名，交由我保管等語（本院卷第103 至104 頁），證人並在證明書（本院卷第79頁）上簽名，確認因原告一直未回被告公司，亦未將帳本寄回等情無誤，至於原告以證人謝曉萍曾與原告有侵權行為民事訴訟為由彈劾證言，惟查原告既已於本案起訴前即撤回對證人謝曉萍之侵權民事訴訟（本院卷第67頁、第133 頁），難認證人謝曉萍有何虛偽陳述之動機或目的，應認證人謝曉萍上開證述，與事實相符，堪以採信。另外，原告具狀自承於97年11月3 日向屏東縣政府申請協調勞資爭議，並於97年11月13日召開協調會議，則原告不可能不知道已遭被告決議開除之事，原告臨訟主張被告上開開除原告之決議未通知原告而不生效力云云，自難採信，故被告於97年11月3 日依照勞動基準法第12條第4 款、第6 款之規定，不經預告終止與原告僱傭契約，自屬合法。

五、原告年資之計算：

㈠按勞動基準法第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」又勞工如受雇主調動至另一事業單位者（其間或有適用本法之事業單位，或有不適用本法之事業單位者），因已非屬同一事業單位，係勞動契約之變更，應先徵得勞工之同意，並就適用本法之事業單位所服務之工作年資部分辦理結清給付資遣費或休金，惟事業單位如有優於上開規定者，從其規定。亦有行政院勞工委員會（83）台勞動三字第39742 號函釋附卷為憑。本件原告原受僱於被告，後於97年11月26日起名義上由被告改派於關係企業友雅有限公司，但參照被告提出之薪資明細表（被證13，本院卷第166 至171 頁），仍係以「引雅珠寶」為名，且每月固定2 次由被告轉帳支付原告薪資，亦有原告薪資帳戶明細表影本附卷為憑（本院卷第126 至128 頁），且為被告所不爭執，顯然原告實質上仍受僱於被告，兩造間並未就開除原告前之工資予以結算，且為防止雇主不當規避年資之計算方式，依照上開規定，原告前後年資應予併計。

㈡另按勞動基準法第10條規定：「定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿三個月而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計算。」此項規定，並未以勞工離職之原因係可歸責於雇主之事由為限，始有其適用。因本條之「因故停止履行」並無明文例示，為保障勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職事由，於未滿3 個月內復職而訂立新約，或繼續履行原約時，亦包括在內（最高法院80年度台上字第295 號判決要旨、司法院【82】廳民一字第16108 號研究意見參照）。本件縱然被告曾於97年11月3 日開除原告，因原告嗣後於97 年11 月26日再受僱於被告之關係企業友雅有限公司，符合上開未滿三個月而訂定新約之規定，故年資應合併計算。被告雖辯稱原告已於承諾書上載明「引雅公司勞健保退保，年資歸零」等字樣，然而勞動基準法關於年資之規定，係為保護勞工而設，屬強制規定，勞雇雙方依民法第71條規定，不得事先拋棄年資或資遣費請求權，如事先拋棄，因違反勞動基準法相關規定，應屬無效，故被告上揭所辯，無從採之。

㈢本件計算原告年資如下：

⒈舊制年資：87年6月15日起至94年6月30日止，共7年。

⒉新制年資：94年7 月1 日起至97年11月3 日止，及97年11月26日起至98年6 月30日止，共4 年（未滿一月，以一月計）。依勞工退休金條例第12條規定，計算為2 年。

六、資遣費之計算：

㈠本件被告既已向原告表示終止勞動契約，自應依法給付資遣費，而資遣費係依平均工資計算。按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，勞基法第2 條第3 款及第4 款規定甚明。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算資遣費。

㈡平均工資之計算：依照上開原告簽名之承諾書所載，原告自97年11月26日起前三個月，均為新進人員保障薪制即月薪23,000元，自第4 個月1 號起改採底薪制即月薪21,000元及業績獎金。原告主張被告曾於97年12月15日起公告全省專櫃自98年1 月起皆不再適用保障薪，改以底薪＋業績抽成方式敘薪，固據提出原證15之公文為據，然而，被告辯稱：原告試用期滿後由專櫃店長考核不適任，且上開方式不適用新進人員，並提出公告為證（本院卷第161 頁），再依照原告薪資明細表（本院卷第167 至171 頁）之記載，原告自行於97年12至4 月均記載保障薪23,000元，且依照98年2 月薪資表上被告記載「因原告於98年3 月試用不合格，再觀察2 個月」、98年3 月薪資表被告記載「5 月底滿試用期」等語，並經證人即被告公司會計謝曉萍具結證稱：試用期3 個月之後，原告沒有做到什麼業績，所以再試用2 個月，原告在離職前都是用保障薪等語（本院卷第104 頁），以及證人即被告高雄漢神巨蛋專櫃銷售員（即店長）陳昱安到庭具結證稱：過年期間人潮多，原告家住在屏東，家比較遠，沒辦法配合彈性加班，我們有一個客人，前後不同時間來，我跟原告默契不足，跟客人價錢談的不一樣，導致客人不買等語（本院卷第106 頁），證人陳昱安並在被證9 之證明書上簽名確認等情，可知原告因業績不理想，表現不佳，在被告終止勞動契約前6 個月均適用保障薪即月薪23,000元，被告此部分所辯，應予採信。至於原告自行在薪資表上加註之獎金、抽成等金額計算之依據，並無舉證供本院參酌，且為被告所否認，本院自無從採之，故原告具狀計算離職前6 個月平均工資為30,532元部分，應屬無據。

㈢勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24 條 規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給1/2 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條第1 項分別定有明文。本件原告計算資遣費年資共9 年，其於被告終止契約前之平均薪資為23,000元等情，已如上述，原告請求被告給付資遣費207,000 元（計算式：23,000×9 ＝207,000 元），為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，應予駁回。

七、預告工資：按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，勞工繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條規定第1 項第3 款、第3 項分別定有明文。本件原告年資已達9 年，依照被告公告內容，係以勞動基準法第11條第5 款之規定終止勞動契約，則原告請求被告加發30日即1 個月預告工資23,000元，應屬有據；逾此範圍之請求，應予駁回。

八、未給付之薪資：原告請求被告給付業績抽成獎金及名次獎金共41,538元，僅提出原告自行製作之計算表，並無舉證以實其說，且為被告所否認，亦與原告同意之保障薪制不符，原告此部分之請求，無從准許。

九、原告請求無薪假薪資：原告主張被告安排原告自97年9 月25日起至97年11月24日止休無薪假云云，為被告所否認，且本件係因被告無法聯絡原告去上班，原告亦未寄回公司帳冊，而於97年11月3 日開除原告等情，已經本院詳述如前，則因原告並未提供勞務，且違反勞動契約，自無從請求被告給付2 個月基本工資34,560元。

十、特別休假未休之薪資：兩造對於原告於98年6 月15日前之特別休假均已休畢之事實，並不爭執，有疑義者在於原告主張自98年6 月16日起任職被告已達11年，依勞動基準法第38條第3 款、第4 款及同法施行細則第24條第3 款之規定，共有15天特別休假，固然有據，然而，兩造終止勞動契約時間在98年6 月30日，原告卻僅上班至98年6 月15日，此經證人陳昱安到庭具結證述明確（本院卷第107 頁），而原告工作性質並非一般週休二日，而係每月排休之方式，此從被告提出之考勤表附卷可知（本院卷第163 至164 頁），則原告自98年6 月16日起至98年6 月30日止本可休特別休假15日，原告自行決定不再至被告專櫃上班，自無從再據此請求被告給付特別休假未修之薪資。

十一、原告損失之勞工退休金：按雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第14條第1 項、第31條第1 項定有明文。按96年6 月29日行政院勞工委員會勞動4 字第0960130590號令修正發布，自96年7 月1 日起生效之勞工退休金月提繳工資分級表級距，被告應為原告提繳24,000元，而被告自承每月僅提繳21,900元，亦即自97年11月26日起每月提繳工資級距短少1,100 元，按月提繳率6 ％計算，短少之金額為每月66元 (1100x 6%= 72) ，共短少7 個月，合計短少504元（66x 7=504） ，被告固抗辯每月以21,900元提繳或投保業經原告同意云云，然為原告所否認，且依法提繳勞工退休金，亦為法律所明訂，不應容任當事人得任意更改之，揆諸前開說明，原告請求被告賠償504 元之範圍內，應屬有據。至於原告主張97年12月以前勞退金差額13,338元，並未提出計算依據，原告空言請求被告給付，實無足採。

十一、原告請求失業給付保險金：再依就業保險法第11條第1 項規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。二提早就業獎助津貼：符合失業給付請領條件，於失業給付請領期限屆滿前受僱工作，並參加本保險三個月以上。職業訓練生活津貼：被保險人非自願離職，向公立就業服務機構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。」，但同法第17條第1 項前段復規定：「被保險人於失業期間另有工作，其每月工作收入超過基本工資者，不得請領失業給付」。卷查，原告98年6 月間自被告公司離職後，是否有向公立就業服務機構辦理求職登記，均未見原告就此有利於己之事實，負舉證責任，自難認原告有符領取失業給付之要件。次查，原告於98年11月12日起即訴外人耕昱貿易股份有限公司位於高雄漢神巨蛋專櫃上班，有勞工保險局99年3 月3 日保承資字第09910072270 號函覆之勞工保險被保險人投保資料表附卷為憑（本院卷第180 至181 頁），原告每月工作收入自然超過基本工資，是依就業保險法第17條規定，不得請領失業給付。則原告主張被告應賠償失業6 個月內所受失業給付短少之損害，自屬無據。

十二、結論：末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229 條第2 項、第223 條第1 項、第203 條分別定有明文。綜合上述，合併計算原告於被告解雇前後之年資，則原告請求被告給付資遣費207,000 元、預告工資23,000元及勞工退休金差額賠償504 元合計230,504 元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8 月14日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。

十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述。

十四、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條訴訟適用簡易程序所為被告敗訴之判決，爰依同法第389 條第1 項第3款之規定，職權宣告假執行，原告無庸供擔保。並依同法第392 條第2 項，為被告預供擔保，得免為假執行之宣告。

十五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條，命兩造比例負擔。

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