臺灣高等法院100年度上易字第1547號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1547號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

黃玉芳

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100 年度易字第1149號，中華民國100 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第2169號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃玉芳曾於民國91年間因施用第2 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於91年3月15日以91年度毒聲字第525號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，91年3 月28日觀察、勒戒執行完畢出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第426 號為不起訴處分確定，又於95年間因施用第2級毒品案件，經原審法院95年6月27日95年度簡字第3441號判決判處有期徒刑4月確定，復於98年間因施用第2級毒品案件，經原審法院98年3 月31日98年度簡字第2451號判決判處有期徒刑5 月確定，再於同年間因4 次販賣第2 級毒品案件，經本院99年度上訴字第4009號判決各判處有期徒刑7 年2月，應執行有期徒刑8年6月，嗣經最高法院100年度台上字第1896號判決駁回上訴確定（於本案不構成累犯）。詎其猶不知戒絕，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品，不得持有、施用，於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品犯行經追訴處罰後，竟仍基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月6日晚間11時許，在新北市○○區○○路3段71號2樓其居所內，以將甲基安非他命放置玻璃球內燒烤而吸食所生煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年3月8日下午5時30分許，經警持搜索票至上開處所執行搜索，黃玉芳同意採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命類陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第32頁至第33頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告經警查獲後，經採集其尿液送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈安非他命類甲基安非他命陽性反應，有該公司100年3月23日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：031607）及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（見100年度毒偵字第2169號卷第82頁、第84頁）。又上開檢驗中心係先以酵素免疫分析法（EIA）篩驗，其尿液中安非他命類濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS） 確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，紀錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。被告上開所採尿液送驗結果既呈甲基安非他命之陽性反應，其確曾於100年3月6日晚間11時許施用第2級毒品甲基安非他命無疑，足認被告自白與事實相符。

二、被告前有如事實欄一所載之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於觀察、勒戒執行期滿釋放後，5 年內再犯施用毒品之犯行經判刑確定，又犯本件施用第2 級毒品犯行而為警查獲，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議、97年度台非字第528、406、342、540號、98年度台非字第211 號判決、本院暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第18號提案研討結果參照）。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。

三、按甲基安非他命屬第2 級毒品，毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第2 級毒品罪，被告施用毒品前後持有第2 級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，檢察官並無決定執行刑之權，縱令各罪中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，依最高法院47年度台抗字第2 號判例意旨，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑換發指揮書合併執行，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。經查：本件被告固曾因施用第2級毒品案件，經原審法院於95年6月27日以95年度簡字第3441號判決判處有期徒刑4 月，如易科罰金以銀元300元折算1日確定，並於95年10月4 日有期徒刑易科罰金執行完畢，惟被告尚另犯意圖販賣而持有第2 級毒品案件，經本院於97年8月6日以97年度上訴字第2211號判處有期徒刑5年2月，雖經最高法院撤銷原判決發回，但仍經本院於99年7 月29日以99年度上更 (一)字第260號判決判處有期徒刑5年2月，因尚未確定，是該案件若經有罪判決確定，則與被告上開95年間施用第2 級毒品案件得定其應執行之刑，即有上開95年間施用第2 級毒品案件尚未執行完畢之虞。又被告復曾因施用第2級毒品案件，經原審法院於98年3月31日以98年度簡字第2451號判決判處有期徒刑5 月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日確定，並於98年11月25日易科罰金執行完畢，惟被告另犯4次販賣第2級毒品案件，經本院於100年1月31日以99年度上訴字第4009號判決各判處有期徒刑7年2月，應執行有期徒刑8年6月，並經最高法院於100年4月21日駁回上訴確定，是上各罪即符合刑法第53條之規定，自得定其應執行之刑，有本院被告前案紀錄表在案可稽，是依上開說明，雖然被告前開2次施用第2級毒品案件所分別判處之有期徒刑4月、5月，在形式上均已執行在案，惟因得與他案所處之刑有定其應執行之刑之虞，或得與他案所處之刑得定其應執行之刑，則於嗣後所定應執行刑執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題，是被告前開宣告刑既有不發生執行完畢之虞，本案自不宜逕論被告為累犯而加重其刑。從而，公訴意旨認被告曾因施用毒品案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定，並於95年10月4日有期徒刑易科罰金執行完畢，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑云云，容有未洽。

五、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段，第41條第1項前段之規定，審酌被告曾有施用毒品之紀錄業經觀察、勒戒，並獲不起訴處分之寬典，復因施用毒品經判刑確定，猶因施用甲基安非他命再犯本罪，顯未衷心悛悔，漠視法令之禁制，恣意濫用藥品，甚為可訾，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其施用甲基安非他命所生危害實以自戕健康為主，於他人尚無明顯重大危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。至被告於本案經查獲後，所扣得之甲基安非他命2 包（毛重分別為0.84公克、1.01公克，淨重分別為0.64公克、0.81公克），雖係被告所有，且係違禁物，被告亦於原審審理時供稱上開甲基安非他命2 包係供其施用所用之物，惟被告於本案經查獲時，同時經查獲被告另涉犯販賣毒品犯行（該部分現經檢察官偵查中），是上開物品雖屬違禁物且為被告所有之物，惟亦係被告另涉販賣毒品案件之重要證物，未免於本案經沒收銷燬而滅失，是於本案暫不併予宣告沒收。另扣案之電子磅秤1台及行動電話2支等物，係被告所另犯販賣毒品犯行之證據，且與本案施用毒品犯行尚無關聯性，自無從於本案有罪判決之主刑下宣告沒收。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

六、檢察官上訴意旨略以：被告曾於91年間因施用第2 級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於91年3 月15日以91年度毒聲字第525 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年3 月28日觀察、勒戒執行完畢出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第426 號為不起訴處分確定，復於95年間因施用第2 級毒品案件，經原審法院於95年6月27日以95年度簡字第3441號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日，於95年10月4日以有期徒刑易科罰金執行完畢，又於98年間因施用第2 級毒品案件，經原審法院於98年3 月31日以98年度簡字第2451號判決以「累犯」判處有期徒刑5 月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，於98年11月25日以有期徒刑易科罰金執行完畢。按刑法第47條第1項規定，受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。查本件被告於100 年3 月6 日晚間11時許所犯施用第2 級毒品甲基安非他命之犯行，相距被告上開95年、98年間因施用第2 級毒品案件即分別於95年10月4 日及98年11月25日以易科罰金執行完畢確定之案件，屬5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，依據上開法律規定，應屬累犯，惟原審量刑未以累犯量處，似有認事用法之違誤云云。

七、經查：按被告所犯之數罪，如不符合刑法第51條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，係以各罪是否執行完畢為準，並非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪先執行有期徒刑期滿後，法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行期滿之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書係執行應執行刑，故僅應將其刑期自應執行刑中扣除，不能認為該罪已執行完畢之情形，究有不同，最高法院87年度台非字第371 號判決意旨參照。查本件被告雖曾於95年間因施用第2 級毒品案件，經原審法院於95年6 月27日以95年度簡字第3441號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日確定，並於95年10月4 日執刑易科罰金，惟其於上開判決確定前即91年起迄95年4 月25日為警查獲期間另犯有意圖販賣而持有第2級毒品罪嫌，經本院99年7月29日以99年度上更 (一)字第260號判決判處有期徒刑5年2月在案，有該判決附卷可參，雖其尚未確定，但因上開意圖販賣而持有第2 級毒品罪嫌之犯罪時間係在原審法院95年度簡字第3441號判決施用第2級毒品案確定前所犯，是如被告意圖販賣而持有第2級毒品罪嫌有罪確定，依法應與原審法院95年度簡字第3441號判決施用第2 級毒品案定其應執行刑，則依上開判決意旨，被告縱使已經執行易科罰金，仍不能認為該罪已執行完畢，而認被告於本件構成累犯，是被告是否構成累犯仍有疑慮。又被告固另於98年間因施用第2 級毒品案件，經原審法院於98年3月31日以98年度簡字第2451號判決判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日確定，並於98年11月25日執行易科罰金，惟被告另於97年10月14日、10月25日、11月21日、98年1月18日犯4次販賣第2級毒品案件，經本院於100年1月31日以99年度上訴字第4009號判決各判處有期徒刑7年2 月，應執行有期徒刑8年6月，並經最高法院於100年4月21日駁回上訴確定，有該判決在卷為憑，是被告4次販賣第2級毒品犯行均在原審法院98年度簡字第2451號施用毒品案件確定前所犯，符合刑法第53條之規定，依法應與原審法院98年度簡字第2451號施用毒品案件定其應執行刑，依上開判決意旨，被告98年度簡字第2451號施用毒品案件縱使已執行易科罰金，亦不能認為該罪已執行完畢，而於本件構成累犯。至經原審法院雖於98年3 月31日以98年度簡字第2451號判決以「累犯」判處有期徒刑5月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1 日，但該判決，乃法院就各個案件依調查證據結果本於自由心證而為之事實上法律上判斷，一般無拘束其他裁判之效力，本院仍應依法調查有關之證據，就所得心證而為判斷。再者，刑法第48條規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限。」，本件被告95年間及98年間所犯施用毒品罪嫌固經執行易科罰金，但是否構成累犯，仍非無疑，有如前述，而依上開規定，於裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，據此，法律對於裁判確定後，發覺為累犯者，既設有更定其刑之救濟，則尚難在被告是否構成累犯仍有疑慮之際，即逕為不利於被告之認定，原審以此認被告於本件不構成累犯，要屬適法，並無違誤。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。