臺灣高等法院100年度上易字第528號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第528號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

朱維民

選任辯護人

路春鴻律師

　　　　　　黃淑芬律師

上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第2884號，中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度調偵字第211號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告朱維民於民國96年間某日起，擔任居嘉科技實業股份有限公司（下稱居嘉公司，英文名稱Jigatek）及居隆實業有限公司（下稱居隆公司，英文名稱Mankie）等關係企業之副總經理，負責推廣公司業務並聯繫大陸地區代工廠商出貨及訂貨事宜，於96年12月6日居嘉公司與匈牙利公司Nav N Go Kft（下稱NNG公司）簽訂商業協定，由居嘉公司取得NNG公司之衛星導航圖資軟體授權，得以製造或銷售各式相關GPS產品，並由關係企業之居隆公司向大陸地區代工廠商訂貨，惟居嘉公司因外銷貸款額度不高，另與豪冠科技有限公司（下稱豪冠公司）合作，由豪冠公司負責收取及支付貨款，並將收取之貨款交付居嘉公司（豪冠公司、居嘉公司分別取得百分之20及百分之80之貨款），被告於97年5月24日以居隆公司業務副總經理名義，提供上開圖資授權碼及地圖碼，向大陸地區廠商源海華科技有限公司（下稱源海華公司）訂製GPS合計500臺，每臺單價美金68元，總金額為美金34,000元，惟被告竟以少報多，向居隆公司謊稱源海華公司代工製造之GPS單價為美金80元，總金額為美金4萬元，以收取差額美金6千元之不法利益，並由源海華公司承辦人員依被告指示，於97年7月8日傳真變更匯款銀行之銷貨發票予被告，由被告註記廠商變更匯款銀行（即匯至被告配偶陳尚新之中國建設銀行〈亞洲〉股份有限公司《下稱中國建設銀行》外幣帳戶），交由負責支付貨款之豪冠公司辦理匯款，豪冠公司乃依其與居嘉公司之約定支付美金4萬元，被告於97年7月17日取得款項後，僅匯款美金34,000元予源海華公司，以此違背職務之方式，取得美金6千元之不法利益，因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯背信罪嫌，無非係以被告之供述、告訴代理人高嘉鴻之指訴、證人陳尚新、孫明煌之證述及陳尚新中國建設銀行帳戶交易明細、傅氏集團（深圳）汽車電子有限公司（下稱傅氏集團公司）售貨確認單、源海華公司銷貨發票、高嘉鴻香港電子展參觀證、臺胞證、香港海關用印證明、導航國際有限公司與源海華公司共同使用攤位證明、被告名片、源海華公司地址證明等為其論據。惟訊據被告堅詞否認有何背信犯行，辯稱：公訴人所舉告訴人提出之「告證四」即售貨確認書，係傅氏集團公司之報價單，而非源海華公司之報價單，傅氏集團公司與源海華公司係屬不同之兩家公司，不能因此證明本件向源海華公司訂購之GPS每臺即是美金68元，且該售貨確認書是電腦檔案，亦未經雙方簽名，亦無法證明被告有向傅氏集團公司採購，而源海華公司並已出具證明書證明收受該4萬元美金無訛，渠等之交易模式，是源海華公司先收到貨款才會出貨，源海華公司願意出貨表示他們有收到這筆錢，伊並無中從中侵吞美金6千元等語。

四、經查：

㈠證據能力部分：

⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按刑事訴訟法第158條之3規定證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，其立法理由意旨乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據；而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由），但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台非字第208號、94年度台上字第4438號判決參照）。本件告訴代理人高嘉鴻於偵查中經檢察官訊問，就有關居隆公司所指訴被告之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時，即居於證人地位，則依前開法律規定，自應告知具結義務及偽證罪之處罰後命其具結，使其知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，然檢察官並未踐行此法律程序，是告訴代理人高嘉鴻於檢察官訊問時所為陳述既未經依法具結，依上開規定，自不得作為證據。

⒉卷附傅氏集團公司售貨確認書（見他字第卷第12頁），係擔任居嘉公司軟體工程師之證人孫明煌於97年間某日，因應告訴代理人高嘉鴻之要求，還原被告之手提電腦內資料後所得出之文件等情，業據證人孫明煌於原審證述明確（見原審卷第67頁及其反面），是該份文件係屬物證，並無傳聞法則之適用，且係告訴人於97年12月2日提出刑事告訴狀時一併提出作為證據使用，該證據取得之程序亦無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序取得之情形，故上開售貨確認單據確有證據能力。

⒊被告所提出之源海華公司證明書（即被證二，見原審卷第41頁），為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據，不僅未經相關單位認證，源海華公司負責人陳明志亦未能到庭證明該證明書確係源海華公司所出具，復無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5傳聞法則例外規定之適用，故依刑事訴訟法第159條第1項規定，該證明書不得作為證據。

⒋再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。上訴人即檢察官、被告及辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時，檢察官及被告均表示同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依上條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

㈡被告於96年間某日起，擔任居嘉公司之副總經理，除居嘉公司之事務外，亦受居嘉公司老闆高嘉鴻之指示對外以告訴人居隆公司之名義處理事務，嗣於97年5月24日，被告以居隆公司業務副總經理之名義向大陸地區源海華公司訂製GPS500臺，該次貨款係由居嘉公司與豪冠公司約定由豪冠公司支付，被告於源海華公司之銷貨發票上註記：「廠商變更匯款銀行」字樣，指示將貨款匯至被告當時之配偶陳尚新於中國建設銀行所申辦之帳號000000000號帳戶，再傳真予豪冠公司人員辦理匯款，豪冠公司乃於97年7月10日匯款美金4萬元至陳尚新上開帳戶等情，為被告所不爭執，復有被告在其上書立「廠商變更付款銀行」字樣之源海華公司銷貨發票影本及陳尚新中國建設銀行帳戶交易明細在卷可證（見他字卷第12頁、調偵字卷第12頁）。此部分事實，堪以認定。

㈢又居隆公司於97年5月24日向源海華公司所訂購之500臺GPS，其單價為每臺美金80元，總計美金4萬元乙節，業據被告供述明確，亦與源海華公司所開立之銷貨發票上所記載關於貨物（4.3"GPS）、數量（500臺）、價格（美金80元、總計美金4萬元）等內容（見他字卷第12頁）互核均相一致，自應認該次交易之買賣金額，居隆公司、源海華公司確係合意每臺GPS單價為美金80元，總計為美金4萬元至明。至公訴人雖主張：該次交易之每臺GPS單價實為美金68元云云。惟查，公訴人所舉之傅氏集團公司售貨確認書（見他字卷第11頁），雖經證人孫明煌於原審證稱：伊係還原被告之手提電腦內資料後所得出等語，已如前述，惟觀諸該售貨確認書上之記載，係賣方「傅氏集團公司」出售GPS500臺予源海華公司，顯與本案源海華公司出售500臺GPS予居隆公司，係屬不同交易，故雖該售貨確認書上顯示該次交易每臺GPS單價美金為68元，總金額為美金34,000元，惟究難據此認定於本案源海華公司出售500臺GPS予居隆公司之交易，每臺GPS之單價亦僅為美金68元。況且，因該售貨確認書上並未載明交易之GPS品項、規格，則上開兩個不同交易中之品項、規格是否相同，已非無疑，又縱使相同，源海華公司或有可能係向傅氏集團公司買受GPS後，再行出售予居隆公司，以賺取其中差價利潤，此為商場上所常見，自亦無法以源海華公司得以美金68元之價格取得該500臺GPS，逕認源海華公司取得GPS之成本即為源海華公司出售予居隆公司之交易單價。

㈣又觀諸被告所稱：源海華公司老闆陳明志為了稅務考量，向伊商借帳戶使用，伊始指示豪冠公司將款項匯至陳尚新之帳戶，隨後伊即依陳明志之指示，將美金34,000元匯至其指定帳戶，其餘6千元即提領現金交付陳明志，中間產生之手續費用亦由4萬元美金中支付等語，參以陳尚新中國建設銀行帳戶交易明細之記載：97年7月10日存入美金39,968.53元後，嗣於97年7月17日提領現金5,900元，另匯款支出美金34,000元（見調偵字卷第12頁），亦核與被告所辯稱之款項轉出、提領過程相符（中間之差額則應係扣除相關之手續費用所致），難認有何悖於常理之處。再者，倘被告確實與源海華公司有所勾串，當可指示豪冠公司將貨款全數匯至源海華公司帳戶，或與被告無關之第3人帳戶，再由源海華公司私下交付被告美金6千元利益，以免啟人疑竇，豈有指示豪冠公司將款項匯至與被告密切相關之陳尚新帳戶，再分為匯款、現金不同之取款途逕而留下線索供居隆公司查核之理。

㈤又公訴人雖以：告訴代理人高嘉鴻於98年10月15日前往香港電子展時，查知被告於大陸地區成立之導航國際有限公司與源海華公司係共同使用同一攤位參展，兩家公司之地址亦屬相同，可見被告與源海華公司關係深厚，參以前開售貨確認書上記載之聯絡人係被告，顯見被告係以源海華公司名義訂購貨物，並從中取得美金6千元利益云云，並舉高嘉鴻香港電子展參觀證、臺胞證、香港海關用印證明、導航國際有限公司與源海華公司共同使用攤位證明、被告名片、源海華公司地址證明等件（見偵字卷第55至60頁）為憑。然而，於98年10月15日舉辦之香港地區電子展，距本案系爭交易之時間（即97年5月至7月間）已逾1年之久，則被告自居隆、居嘉公司離職後，雖另行成立公司，甚或與源海華公司合作，亦難認與本案系爭交易有何關聯。至該傅氏集團公司之售貨確認書上雖記載被告為聯絡人，由形式上觀之，被告似亦有參與傅氏集團公司與源海華公司間之交易，惟此既為被告所否認，且傅氏集團公司與源海華公司之交易，和源海華公司與居隆公司之交易，係屬不同之交易，交易金額亦屬有別，已詳如上述，復查無其他事證足認被告有與源海華公司共同謀議以低價報高價而和居隆公司交易，自難僅因告訴人片面之指述即率予認定被告有以少報多之背信行為。

㈥綜上所述，公訴人上開所提證據，在客觀上並未達於通常一般人均不致有所懷疑之程度，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指背信之犯行，本院無從形成被告有罪之確信，自難以該罪名相繩。既不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，自應諭知被告無罪之判決。

五、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官猶執前詞指摘原判決不當，而提起上訴。惟本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一剖析，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官上訴意旨，並未提出新事證，僅就原審採證再為爭執，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。